臺北高等行政法院裁定

聲請人

黃國玹

相對人

新竹縣政府

代表人

邱鏡淳（縣長）住同上

訴訟代理人

羅仕鈺

上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人對於中華民國102 年6月17日本院102 年度停字第40號裁定，提起抗告，經最高行政法院102年度裁字第1088號裁定廢棄發回，本院更為裁定如下：

主文

理由

一、按於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。行政訴訟法第116 條第3 項定有明文。

二、本件聲請意旨略以：㈠相對人以民國101 年9 月21日府工使字第1010122191號函（下稱101 年9 月21日函），表示據湖口鄉公所101 年9 月19日湖所建字第1010054846號函辦理違章通報，命聲請人就位於新竹縣○○鄉○○村○○街○號（○○段○地號）土地上之增建鐵皮屋違章建築停止施工，並於收到通知後30日內補行申請執照，申照不合規定或逾期將予以拆除。後相對人以102 年5 月27日府工使字第1020065377號函及102 年7 月8 日府工使字第1020076485號函聲請人，限聲請人於文到一個月內自行拆除恢復原狀，如未拆除，屆時將另行排定日期予以強制拆除。㈡聲請人以本件具有程序瑕疵：相對人101 年9 月21日府工使字第1010122191號函並未合法送達聲請人；101 年11月5 日府工使字第1010154950號函發文字號與送達證書文號不符；102 年5 月27日府工使字第1020065377號函無送達證書可資證明、誤繕聲請人姓名、說明理由所據事實錯誤、亦未給予聲請人申訴合法補照之救濟期間，違反行政程序法第98條之規定。㈢本件有停止執行之實益與必要：聲請人原屋殘破不堪，一家老小十數口或病或殘，如遭強制拆除，恐有難以回覆之損害；聲請人欲辦理合法執照申請，惟事關申請執照容積率之土地遭人佔用，現於民事法院訴訟審理中，故聲請人有取得合法執照之可能，爰聲請裁定准許停止原處分的執行等語。聲明：相對人102 年5 月27日府工使字第1020065377號函、102 年7 月8 日府工使字第1020076485號函在本案行政訴訟確定前，請命停止執行。

三、相對人答辯以：聲請人於新竹縣○○鄉○○村○○街○號加蓋鋼構造鐵皮屋，初經新竹縣○○鄉公所101 年9 月19日湖所建字第1010054846號函查報違章建築，其查報範圍為前方、右方、頂樓增建鋼構造鐵皮屋，完成程度約為50% 屬施工中違章建築。相對人復於101 年9 月21日府工使字第1010122191號函以送達証書函知聲請人，該違建違反建築法第25條規定並依違章建築管理辦法第5 條規定予違建人30日內補行申請執照並勒令停工。雖聲請人宣稱未收到相對人之公文，惟相對人全程依規定辦理，兩度發函通知，且相對人工務處使用管理科於101 年10月4 日至現場勘查時亦告知違建之事實，且距今已逾一整年遠超過法定補照期限，如依規補照亦早已完成，本件應屬實質違建無法補照。本案屬施工中新違章建築，且由民眾具名檢舉至內政部營建署新違章建築立即處理資訊系統，為中央列管案件，所以相對人發文聲請人趕快處理，聲請人就本件提起訴願業經訴願決定駁回等語。

四、查本件發回意旨略以：「四、本院按：㈠……3.而本院認為，比較穩當的觀點或許是：把『保全之急迫性』與『本案權利存在之蓋然率』當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些。……㈡又所有『暫時權利保護』制度，其審理程序之特徵，均是要求由法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。因此：……3.此外正因為其是暫時性之保護，法院在審查時更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以『利益大小』及『時間急迫性』作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到『使法院相信權利大概可能存在』之地步，如果外觀審查結果不足使法院形成『主張之權利內容，實體法上大概可能立足』時，法院仍可駁回其請求。㈢依上開法理基礎，再回頭檢驗本案原裁定駁回抗告人請求之理由形成，立即發現，其有以下違法之處，且從事證調查之便利言之，應由其原裁定法院自行調查之。1.先從保全之必要性言之，原裁定理由中稱：……，其論點完全沒有考量拆屋可能對抗告人及其家屬造成之心身負擔，及損害難以量化之情況，已非妥適。2.再從本案權利存在之蓋然性部分言之，從以下事證觀之，至少有以下應即時調查證據而未予調查之違法情事，且無從由本院自行調查之，應發回原裁定法院更行調查。(1)按原裁定認定為行政處分、成為本案停止執行標的之行政處分為『相對人101 年9月21日府工使字第1010122191號函』，但抗告人已在原裁定法院調查階段，自始即具狀表明：『未收到此一公文』等情，相對人之代理人則出庭回應稱：『因抗告人稱未收到公文，所以另外補發101 年11月21府工使字第1010154950號函予抗告人』等語……但並無送達回證證明送達之事實，則處分是否合法送達，攸關本案抗告人之主觀公權利是否存在，抗告人復明白提出爭執，豈有不予調查之理。(2)再者抗告人復已於書狀中具體陳明，如果其收到『認定違建之行政處分函，其可依違章建築處理辦法第5 條之規定，在30日內補行申請執照』等情（規範依據見原裁定卷第57頁），此等法律主張是否有據，亦可在傳訊相對人之代理人時立即調查判斷之，此等事項難謂非屬『可即時調查』之事項。……㈣總而言之，本件停止執行案尚有應調查而未予調查之事項，且此等調查事項，從調查便利性及效率性之觀點，應由受理停止執行聲請之法院為之，……」等語。

五、經查：

㈠聲請人不服相對人101 年9 月21日府工使字第1010122191號函、102 年5 月27日府工使字第1020065377號函及102 年7月8 日府工使字第1020076485號函，提起訴願，經內政部101 年8 月27日台內訴字第1020279314號（案號：0000000000）決定書就101 年9 月21日府工使字第1010122191號函部分駁回；其餘訴願決定不受理，有訴願決定書在卷可稽。聲請人尚未向本院提起行政訴訟，即聲請人係於行政訴訟起訴前，聲請停止執行拆除其增建之違建物。又按行政訴訟法第116 條第3 項起訴前聲請停止執行之要件，並未有「原行政處分合法性顯有疑義」之規定，故行政法院就原處分或決定應否停止執行僅須就其執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，如未符合上述要件，即應予駁回，不得依訴願法第93條第2 項或第3 項規定，審查行政處分之合法性是否顯有疑義。（89年度最高行政法院暨臺北、臺中、高雄三所高等行政法院法律座談會第10則法律問題研討結論）。則聲請人就與本件相關號函質疑其合法性部分，按諸前揭說明，自非本件所應審酌，先予敘明。

㈡查聲請人為新竹縣○○鄉○○街○號建物所有權人，該建物為加強磚造二層建物，一層面積66.96 平方公尺，二層面積73.06 平方公尺，有土地建物查詢資料可憑。聲請人於合法建物前方、右方及頂樓增建鋼構造鐵皮屋，其增建包括一、

二、三樓共約9 公尺高，約109 平方公尺之違建物，經新竹縣○○鄉公所以101 年9 月19日湖所建字第1010054846號函查報，當時完成程度約為50% 屬施工中違章建築，有照片可稽。嗣相對人以101 年9 月21日府工使字第1010122191號函通知聲請人，該違建違反建築法第25條規定並依違章建築管理辦法第5 條規定予違建人30日內補行申請執照並勒令停工，於101 年9 月27日寄存送達於土地建物查詢資料上載地址：新竹縣○○鄉○○村○○街○○巷○號，有送達證書可憑。復經相對人工務處使用管理科於101 年10月4 日至現場勘查，亦有照片可稽。因聲請人聲稱未收到上開101 年9 月21日函及送達地址錯誤（聲請人已於101 年7 月26日遷入系爭建物即新竹縣○○鄉○○街○號），相對人另以101 年11月5 日府工使字第1010154950號函通知知聲請人，送達地址為新竹縣○○鄉○○街○號，於101 年11月8 日寄存送達，亦有送達證書可憑。復因102 年4 月18日民眾具名檢舉至內政部營建署新違章建築立即處理資訊系統，有通報資料附卷可稽，相對人以102 年5 月27日府工使字第1020065377號函知聲請人，略以：經於101 年10月4 日現場複查後，聲請人仍繼續施工且竣工，違反建築法第93條規定，依違章建築管理辦法第5 、6 條規定，應予以執行強制拆除，限文到一個月內自行拆除恢復原狀，屆時如仍未拆除，將另行排定日期強制拆除等語。聲請人再以102 年6 月25日陳情書及於102 年6 月27日縣長親民時間提出陳情，相對人以102 年7 月8日府工使字第1020076485號函回覆，內容與101 年5 月27日回函相同。

㈢按建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、同法第9 條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：…二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」第25條第1 項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）」主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、同法第86條第1 款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」違章建築處理辦法（依建築法第97條之2 規定訂定）第5 條規定：「直轄市、縣( 市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市) 主管建築機關應拆除之。」

㈣查建造（包括增建）建物應依法申請建照，未經申請建照擅自興建之建物屬應予拆除之違章建築，為一般國民所知悉。則聲請人理應知悉其欲於合法建物一、二樓前、右方及三樓增建鐵皮建物應申請建照，且相對人工務處使用管理科於101 年10月4 日至現場勘查時，亦告知聲請人應補申請建照，即便相對人未告知，聲請人至遲於聲請本件停止執行事件亦應知悉應申請建造，否則擅自興建之增建物為違章建築應予拆除，但聲請人至今仍未申請建照（本院卷第19頁筆錄），衡情若屬得依法補辦手續之程序違建，聲請人殊無不為之理，聲請人所陳可依違章建築處理辦法第5 條之規定，在30日內補行申請執照云云，難以採信；聲請人未能證明系爭違建物係得補申請建照之程序違建，又一再陳述系爭違建物於查報時已經建造完成，惟觀諸新竹縣○○鄉公所101 年9 月19日查報日之照片，明顯可見三樓尚未完成，至101 年10月4 日查勘現場仍有工料，聲請人亦稱101 年10月底完工（本院卷第18頁筆錄），可見系爭違建物於查報時尚未完工，況不論系爭違建物於何時完工仍屬無法補照之實質違建物，依前揭規定仍應拆除。故聲請人本案權利存在之蓋然率幾近於零。

㈤又查聲請人在一樓前方（即騎樓）加建鐵皮建物，遮蔽了轉彎車輛視線，後方（即防火巷）加建鐵皮建物足以影響公共安全，足認於公益有重大影響。系爭建物自101 年9 月21日查報迄今一年餘尚未拆除，目前亦尚未排定拆除時程；本院訊問聲請人有何應停止執行之急迫情事？聲請人回答：「我們每天都很擔心他會來拆除。」等語（見本院卷第17至19頁102 年9 月24日筆錄），尚未釋明有停止執行之急迫性，不符合停止執行要件。

六、綜上，聲請人聲請停止執行，於法不合，應予駁回。又聲請停止執行事件並非確定實體上權利之訴訟程序，聲請人所指本件相關實體事項部分，並非本件程序所應審認，附此敘明。

據上論結，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。

臺北高等行政法院第一庭