臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)102年度簡上字第40號

• 裁判案由: 菸害防制法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 08 月 22 日
• 當事人: 家樂喜有限公司

臺北高等行政法院判決
102年度簡上字第40號上 訴 人　家樂喜有限公司
代　表　人　曾雅雯（董事）
訴訟代理人　牛豫燕律師
林致珣律師
被 上訴人 臺北市政府衛生局
代　表　人　林奇宏（局長）
上列當事人間菸害防制法事件，上訴人對於中華民國102 年1 月21日臺灣臺北地方法院101 年度簡字第50號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、事實概要：
被上訴人聯合稽查隊中區分隊於民國100 年10月27日22時45分至臺北市○○區○○路○○號1 樓上訴人營業場所稽查時，發現其有於展示菸品之透明壓克力架（下稱系爭菸品展示架）周圍佐以藍色燈光，以吸引人注意展示架內菸品之情事，乃當場拍照存證，並製作稽查紀錄表。嗣上訴人於100 年12月19日以書面陳述意見，被上訴人審認上訴人違反菸害防制法第10條第1 項規定，爰依同法第23條規定，以101 年1
月3 日北市衛健字第10130700900 號裁處書，處上訴人新臺幣（下同）1 萬元罰鍰（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，經臺北市政府以101 年4 月26日府訴字第10109057000 號訴願決定駁回。上訴人仍不服，提起行政訴訟，經原審法院以101 年度簡字第50號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人仍未甘服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：系爭菸品展示架並未架設任何燈光設備，亦無燈光投射於菸品展示，裝置於服務人員結帳櫃檯下方底座之藍色燈光，與櫃檯後方之菸品展示架分離獨立，乃為配合營業場所環境氣氛、考量營業場所內人員之安全而設，故上訴人既無販賣菸品場所標示及展示管理辦法（下稱管理辦法）第8 條所禁止之菸品展示情事﹐亦無違反菸害防制法第10條第1 項之主觀故意或過失，故上訴人並無管理辦法第8
條所規定禁止之情事，亦無違反菸害防制法第10條第1 項規定，原處分逕以原告營業場所之菸品展示佐有藍色燈光為裁罰，已有違法。訴願決定未經勘驗現場，竟稱：「系爭營業場所於菸品展示架上陳列單一品牌之菸品，且僅該透明壓克力菸品展示架周圍有佐以與陳列菸品外包裝相同顏色之藍色燈光，展示架以外其他地方則未有藍色燈光之設置……」等語為由駁回訴願，其事實認定顯逾越原處分，亦即已逾越原處分之同一性，亦有違法不當。乃為聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人陳列菸品方式乃以藍色燈光凸顯藍色品牌之菸品，於客觀上有吸引消費者之興趣並進一步詢問消費之虞，核屬逾越告知消費者菸品品牌及價格之必要而為菸害防制法所不許外，其使用燈光之方式，亦違反管理辦法第8 條所禁止之例示規範，故被上訴人依菸害防制法第23 條
規定，以原告違反同法第10條第1 項之規定，處最低罰鍰1
萬元，並無任何違誤等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：管理辦法第8
條係依菸害防制法第10條第2 項之授權訂定，授權明確，亦無違反法律保留原則，自得爰引適用。管理辦法第8 條規定係為避免販賣場所以各種特效方式加強消費者對於菸品或菸品容器之印象，引起購買菸品之慾望或刺激菸品消費，為防制菸害，維護國民健康，乃採列舉與概括規定併行之方式，限制菸品或菸品容器之展示方法，除列舉「電子螢幕、動畫、移動式背景、聲音、氣味、燈光」等方式外，因其他加強消費者對於菸品或菸品容器之印象之突顯措施難以一一列舉，為免疏漏，乃另以「其他引人注意之方式」作概括式規定。至於展示特定菸品區塊是否為上開「其他引人注意」之方式，應就具體個案，審酌該展示特定菸品區塊之大小、形狀、顏色對比、位置等因素綜合判斷，是否已與其他品牌區隔，以突顯特定菸品，而客觀上足以引起消費者注意。上訴人於其經營之營業場所置放之系爭菸品展示架展示菸品，固未將系爭藍色燈光直接投射於菸品上，惟卻利用與系爭菸品展示架一體成型設計之背板及底板上所裝設之藍色燈光搭配該展示架（藍色外框及透明面板），上訴人顯係以「燈光」及「特殊造型菸品展示架」等方式引人注意、使消費者不得不注意其所展示之菸品等情，有被上訴人100 年10月27日菸害防制法稽查紀錄表及現場採證照片、上訴人提供之照片等附卷可稽。觀諸上訴人所置放之系爭菸品展示架其造型特殊，再佐以藍色燈光等情研判，該展示方式確有突顯其所販售之菸品，客觀上足以引起消費者注意，且超出使消費者獲知該菸品品牌及價格之必要範圍，被上訴人據此認定上訴人違反菸害防制法第10條第1 項後段規定，並依同法第23條規定裁處1 萬元罰鍰，認事用法，並無違誤。又按管理辦法第8 條規定，主要係禁止販賣場所利用引人注意之方式為菸品展示，其著重者應為所使用之方式客觀上是否足以引起消費者注意，若販賣場所為菸品展示，已超出使消費者獲知菸品品牌及價格之必要範圍，以突顯特定菸品，而客觀上足以引起消費者注意者，即屬違反上述管理辦法第8 條及菸害防制法第10條第1 項後段規定。而非謂販賣場所須使用類似「電子螢幕、動畫、移動式背景、聲音、氣味、燈光」之引人注意之方式，始為違反上開法令之規定。蓋平面靜態之展示，如善加利用背景顏色、圖片、影像、文字、符號或擺設方式等，其引人注意之效果，並不亞於類似「電子螢幕、動畫、移動式背景、聲音、氣味、燈光」等方式所產生之效果。系爭菸品展示架所呈現之系爭藍色燈光，其燈架雖係設於系爭菸品展示架之背板及底板處，然該背板及底板與系爭菸品展示架係一同設計一體成型，由訴外人傑太日煙國際股份有限公司（下稱傑太日煙公司）提供予上訴人，為上訴人所自承，系爭藍色燈光之燈架、背板、底板與系爭菸品展示架既係一同設計一體成型，且係由傑太日煙公司提供，即難謂系爭藍色燈光搭配系爭菸品展示架與展示菸品毫無關聯。況參酌原審另案所審理之家饌餐飲有限公司（下稱家饌公司）與被上訴人間之菸害防制法案件（案號：101 年度簡字第72號），亦係由傑太日煙公司提供與本案系爭菸品展示架造型極為相似之菸品展示架，且該展示架所呈現之燈光亦係藍色燈光，而家饌公司同係主張該藍色燈光之裝置係為保全該公司營業場所人員行動安全便利之需要，並配合營業場所環境氣氛而為等語，有該行政訴訟起訴狀在卷可佐，並經原審依職權調取該案卷宗，核閱屬實。衡諸常情，每家公司當會各依其營業項目、內容、場所環境及人員行動安全便利而有包含燈光在內之不同設計，而上訴人與家饌公司之菸品展示架除造型極為相似外，所搭配之燈光均係藍色燈光，且均係由傑太日煙公司所提供，足徵傑太日煙公司所提供之菸品展示架及一體成型設計之藍色燈光係為展示菸品甚明，上訴人主張系爭藍色燈光之裝置係為其營業場所人員行動安全便利及配合營業場所環境氣氛而設云云，殊難採信。再者，上訴人於其營業場所有標示「吸菸有害健康」、「免費戒菸專線0000-000000 」、「未滿18歲不得吸菸及禁止供應其菸品」、「禁止迫誘孕婦吸菸」等警示文字，有卷附上訴人所提供之相片足參。而該警示文字係規定於管理辦法第3 條，足知上訴人對管理辦法甚為知悉，則其仍置放特殊造型菸品展示架並佐以藍色燈光於其營業場所展示菸品，難謂其無違反菸害防制法及管理辦法第8 條之故意主觀意圖。訴願決定駁回上訴人訴願之理由與原處分所認定之事實，並無相異，自難認訴願決定有逾越原處分所認定之事實，而有改變原處分同一性之情。至訴願決定書中所載：「系爭營業場所菸品展示架上陳列單一品牌之菸品，且僅該透明壓克力菸品展示架周圍有佐以與所陳列之菸品外包裝相同顏色之藍色燈光，展示架以外之其他地方則未有藍色燈光之設置，且該藍色燈光投射焦點亦朝展示架方向圍繞，顯在吸引消費者注意展示架內菸品」等語，僅係針對上訴人所主張系爭藍色燈光屬於環境照明設備，非為菸品展示所架設，與展示菸品毫無關連等語，所表示之意見，而其依據為被上訴人稽查時之採證相片、被上訴人於臺北市政府訴願審議委員會之陳述：「這3 家（即上訴人、如平實業股份有限公司與家饌公司）都是夜店，在現場狀況就發現會突顯菸品販賣的狀況。有販賣單一商品（SEVEN ）且以藍光的方式突顯菸品。」等語，有該陳述意見紀錄附於訴願卷可查，難謂訴願決定有違未盡調查義務，及事實認定錯誤之違誤等語，駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決將管理辦法第8 條所定「其他引人注意之方式」，擴張解釋至包含任何動態、靜態展示行為，甚至認為特殊造型、擺設方法及週遭燈光設備之架設等，亦為該條規定所限制，顯然不當擴張系爭規定之適用範圍，而有架空人民依法所享有展示菸品之權利之虞，此自與菸害防制法第10條第1 項規範意旨有所違背。惟原判決對於上訴人有關管理辦法第8 條規定有違法律保留原則之主張，竟未說明何以不採之理由，逕為上開認定，顯有判決不備理由之違法。㈡管理辦法第8 條之使用「其他引人注意之方式」作為行政罰之構成要件，本已違反法律明確性之要求，而原審判決所採之解釋方式又將同條文之概括條款之適用與例示條款切割，更將使人民無法本於例示條款預知概括條款所欲限制之行為及適用範圍，更屬明顯違反法律明確性原則，應屬行政訴訟法第243 條第1 項後段規定之適用法規不當之違背法令判決。㈢依照司法院釋字第185 號、第488 號、第633 號、第521 號及第173 號解釋姚瑞光大法官之不同意見書，及最高行政法院94年度判字第7 號、第101 年度判字第516 號及學者見解所採行的法律解釋方法，管理辦法第8 條所規定之「其他引人注意之方式」必須與「電子螢幕、動畫、移動式背景、聲音、氣味、燈光」類似，始足當之。亦即，凡未以類似電子螢幕、動畫、移動式背景、聲音、氣味及燈光之方式展示菸品，則不該當於管理辦法第8 條所規定之「其他引人注意之方式」。原判決認管理辦法第8 條規定之「其他引人注意之方式」不限於與「電子螢幕、動畫、移動式背景、聲音、氣味、燈光」相似之動態展示行為，而包含靜態展示，甚至特殊造型或擺設方法等在內，實與前揭法律見見解有異，而有行政訴訟法第243 條第1 項規定之不適用法規之違背法令判決情事。㈣原判決對於上訴人有關訴願決定已變更原處分同一性之主張，僅以訴願決定之理由僅針對上訴人主張系爭藍色燈光屬於環境照明設備，非為菸品展示所架設等節所表示意見，逕認定訴願決定並無逾越原處分同一性之違法，亦有判決不備理由之違誤。
六、本院按：原判決駁回上訴人之訴，核無不合。茲就上訴意旨論斷如下：
㈠按「為防制菸害，維護國民健康，特制定本法；……」「（第1 項）販賣菸品之場所，應於明顯處標示第6 條第2 項、第12條第1 項及第13條意旨之警示圖文；菸品或菸品容器之展示，應以使消費者獲知菸品品牌及價格之必要者為限。（第2 項）前項標示與展示之範圍、內容、方式及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之」「違反第5 條或第10條第1 項規定者，處新臺幣1 萬元以上5 萬元以下罰鍰，並得按次連續處罰」，菸害防制法第1 條、第10條及第23條分別定有明文。是故，菸品業者菸品或菸品容器展示，雖本為其財產權行使，並具商業上意見表達性質，但鑑於菸品對於國民健康明顯之危害（菸害防制法第1 條參照），非不得以法律為適當之限制，立法者乃選擇以「以消費者獲知菸品品牌及價格之必要者為限」為其菸品及菸品容器展示之標準之一（菸害防制法第10條第1 項後段參照），旨在確保菸品業者不以各種特效方式加強消費者印象，刺激相關菸品消費而損及國民健康，乃為增進公共利益所必要。又管理辦法第8 條關於販賣場所不得以電子螢幕、動畫、移動式背景、聲音、氣味、燈光或其他引人注意之方式為菸品展示之規定，係依菸害防制法第10條第2 項授權，就同條第1 項關於菸品及菸品容器標示與展示之範圍、內容、方式及其他應遵行事項等事宜為具體之規定，符合立法意旨，並未逾越母法之授權。上訴人執詞管理辦法第8 條「架空」人民依法所享有展示菸品權利，與菸害防制法第10條第1 項規範意旨有悖，違反法律保留原則云云，顯然無視於菸害防制法第10條規定，本就是立法者有意選擇以限制菸品業者營業自由、表現自由之方式，以維護大眾國民健康之本旨，其論述原不足採。原判決就管理辦法第8 條合於法律保留原則乙節，亦已詳為說明，要無理由不備之違法。
㈡立法上，常會遭遇到對擬規範之事項難於窮舉，或其窮舉太煩瑣，但卻又不願掛一漏萬的難題，這時通常採用做適當例示後，緊接著用概括規定來加以窮舉的涵蓋，管理辦法第8
條即此適例。此種立法技術，與授權式的類推適用條文相同，本身就具有法內漏洞的性格，特徵在於例示規定與概括規定所規範的法律事實雖然未盡相同，但仍給予相同法律的評價，此為法律觀點的表現方式之一。立法者常藉此一立法技術來定義、例示的引用或例示的限縮（前者在概括規定適用範圍因而增大、後者使概括規定適用範圍因而減縮）其概括規定。是以，概括規定其規範上的意義，即適用的範圍，究竟有多大，必須依規範的意旨，通過解釋認定之。亦即，依據一般的法律解釋原則，針對具體個案，斟酌立法目的，將不同於例示規定之法律事實在規範上給予相同的評價是必須且正當的，更無因此種立法技術而有認有規範「不明確」之餘地，上訴人指摘管理辦法第8 條有違法律明確性原則，原無足採。原判決援引上開規定為判決依據，自無上訴人所指適用法規不當之違背法令。
㈢至於上訴人所舉司法院解釋、最高行政法院判決乃至於學者見解中，對於概括規定置於例示規定後此一立法技術所揭示之「同類解釋法則」（即其概括者應與前所列舉者「同一類」），其實亦係採取依「規範意旨」，具體法律事實應與例示規定為相同法律評價者，即認屬同類之解釋方式。據此，為貫徹菸害防制法第10條立法意旨，管理辦法第8 條立法理由原已載明，其係為於避免販賣場所以各種特效方式加強消費者對於菸品或菸品容器之印象，引起購買菸品之慾望或刺激菸品消費之規範，則原判決認定該條概括規定所謂「其他引人注意之方式」不限於與例示規定「電子螢幕、動畫、移動式背景、聲音、氣味、燈光」相似之動態展示行為，而包含靜態展示，甚至特殊造型或擺設方法等在內，一以所使用之方式客觀上是否引起消費者注意為判斷標準，合於上開解釋法則，並無上訴人所稱有不適用法規而違背法令情事。
㈣又，訴願係對行政機關所為違法或不當之行政處分，或對行政機關拒為或怠為所申請之行政處分提起。於其程序中，受理訴願機關不受訴願人聲明或主張之拘束，得基於自行發現之事實及法律依據，認定行政處分有無違法或不當，此為訴願法第67條第1 項明文規定之職權調查原則。是以，訴願決定原本就無所謂「不得變更原處分同一性」的問題，上訴人以此質疑原判決，本於法理有違。再者，原判決業已詳述其判斷訴願決定所認定應予規範之事實（即上訴人於系爭場所展示菸品之透明壓克力架周圍佐以藍色燈光，以吸引人注意展示架內菸品之違規事實）與原處分所認定者無異，此可參見原判決事實及理由欄四㈥所載，上訴人仍執詞指摘原判決就此有理由不備情事，亦無足採。
㈤綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236 條之2
第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102 　年　　8 　　月　　22　　日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳
法 官 楊得君
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　102　 年　　8 　　月　　22　　日書記官 徐子嵐