臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)102年度訴字第1513號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 103 年 05 月 21 日

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1513號103年4月23日辯論終結原　　　告　向禾實業有限公司
代　表　人　于新功（董事）
訴訟代理人　王子文　律師
賴麗容　律師
複 代理人　張清凱　律師
被 告　國防部
代　表　人　嚴 明（部長）
訴訟代理人　歐陽仕鋐　律師
林家祺　律師
上　一　人
複　代理人　林心惠　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院中華民國102 年7 月31日院臺訴字第1020142897號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告參與被告（原為國防部軍備局採購中心，下稱軍備局採購中心，因民國102 年1 月1 日政府組織改造，將軍備局採購中心與軍備局採購管理處合併，成立國防部國防採購室，屬被告之內部單位）所辦理於100 年6 月28日開標、100
年7 月22日決標之「○○○○○○○」採購案（下稱系爭採購案），原告以新臺幣（下同）4 億585 萬2, 890元得標，嗣國防部高等軍事法院高雄分院檢察署（下稱高雄軍事高分檢）軍事檢察官100 年偵字第017 號起訴書（下稱系爭起訴書）中就系爭採購案之決標過程認有違反貪污治罪條例及洩漏國防以外秘密等規定，起訴訴外人即時任軍備局採購中心購辦處中校採購官○○○，被告遂依系爭起訴書及國防部高等軍事法院高雄分院（下稱高雄軍事高分院）100 年矚重訴字第001 號判決（下稱系爭一審判決）所為之認定，認原告行為符合政府採購法第31條第2 項第8 款規定「經主管機關認定有其他影響採購公正之違反法令行為者」，以101 年7
月5 日備採購辦字第1010005798號函（下稱前確定處分），追繳其投標時所繳納之押標金12,175,586元。原告提出異議，未獲變更，原告不服，循序提起行政訴訟，經本院102 年12月12日102 年度訴字第15號裁定以原告起訴逾期，予以駁回在案。另原告於102 年3 月13日，以其系爭採購案符合行政程序法第128 條第1 項各款規定，向被告申請重開行政程序；經被告以102 年3 月25日國採購包字第1020001883號函（下稱被告102 年3 月25日函，即本件原處分）復原告，不符行政程序法第128 條法定救濟期間經過後之要件等語。原告不服，提起訴願，亦遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）被告以原處分函覆拒絕原告重開行政程序之請求，應屬行政處分：查原告就前確定處分提起行政訴訟，經鈞院審閱認定起訴末日為102 年1 月2 日，然原告遲至102 年1 月3 日始起訴，故前確定處分已於102 年1 月2 日確定，故鈞院於102 年12月12日以102 年訴字第15號裁定駁回在案，確實未經實體判決審理，依最高行政法院101 年判字第134 號判決意旨，前確定處分已逾法定救濟期間，已具形式存續力，符合行政程序法第128 條有關「行政處分於法定救濟期間經過後」之要件，具備程序重開之要件。
（二）本件符合行政程序法第128 第1 項第1 款「具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者」之情形：本件前確定處分，縱經執行完畢，處分本身之規制效力仍然存續，以作為押標金收取之法律上原因，若未加以撤銷，已生形式存續力，基於事實變動而有程序重開之必要。查被告僅憑系爭起訴書及系爭一審判決書，作為認定前確定處分前提事實之唯一基礎。然查該等認定基礎，嗣經國防部最高軍事法院（下稱最高軍事法院）101 年度上重訴字第1 號判決（下稱系爭二審判決）予以撤銷及變更，關於訴外人○○○所涉貪污有關系爭採購案部分，業經無罪確定，該等對原告有利之變更，自該當行政程序法第128 第1 項1 款之程序重開要件。
（三）本件符合行政程序法第128 第1 項第2 款「發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限」部分：參諸最高軍事法院系爭二審判決所依憑之國防部陸軍司令部化學兵處100 年11月8 日國陸化整字第1000002148號函（下稱化學兵處100 年11月8 日函）檢送○○○○○○○購辦說明資料、證人朱○○及謝○○少校之證詞，足可認定○○○事前無從獲悉系爭採購案對廠商之資格要求限制，亦無從有何指導意見，且○○○在99年10月28日之前，無從知悉系爭採購案內容，更無從予以洩漏或影響該招標文件之內容，前確定處分之基礎事實，自因該等證據而為有利原告之變更。
（四）本件符合行政程序法第128 條第1 項第3 款「其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者」及行政訴訟法第273 條第1 項第1 、11、13、14款之再審事由部分：
⒈第1 款「適用法規顯有錯誤」部分：查工程會98年12月2
日工程企字第09800513840 號、101 年4 月10日工程企字第10100102920 號、96年7 月25日工程企字第00000000000 號函釋，乃僅針對個案函覆之內容，行為性質屬不具對外直接發生效力之行政規則，並非經由主管機關事前一般性就「影響採購公正之違反法令行為」以法規命令予以定之；被告據該等函釋，適用政府採購法第31條第2 項第8
款，有違該款之規範目的在主管機關的「事前」及「一般性」認定，使受規範者得以預見行為所受規制之範圍，該當行政訴訟法第273 條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」之要件（最高行政法院101 年判字第679 號判決、101
年度判字第839 號判決及100 年度判字第1985號判決見解參照）。
⒉第11款「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更」部分：被告前確定處分所依據之刑事判決，既經後來確定判決加以變更，其處分基礎事實即應而變動，該當行政訴訟法第273
條第1 項第11款之事由，應重啟行政程序並撤銷前確定處分。再者，系爭採購案部分既經無罪諭示，且未經○○○及公訴人提出上訴，該部分即已無罪確定在案，併予敘明。
⒊第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」及第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」部分：本件前確定處分未經斟酌或漏未斟酌最高軍事法院系爭第二審判決書引據之化學兵處100 年11月8 日函檢送○○○○○○○購辦說明資料、證人朱○○及謝○○之證詞，若經斟酌應為對原告有利之變更，自符合行政訴訟法第273 條第1 項第13、14款之要件。
（五）原告負責人于新功與○○○借貸當時，○○○未負責採購業務，更未及於尚未發生之系爭採購案，被告未就利益與職務行為間之對價性予以確認，率認賄賂及不政利益交付，逕將借貸關係與尚未發生之標案不當連結，顯不足採。況有關投標廠商特定資格條件之訂定經證明與○○○無涉，且借貸當時亦無知系爭採購案之內容，採購加註履約能力之資格，亦係承辦人自己依據政府採購法之規範辦理，且事先揭示，對原告而言，並無秘密性，更於公平競爭無所影響。
（六）原告請求被告作成重開行政程序之處分並撤銷之，則被告受有系爭押標金數額之財產變動，即失法律上原因，原告即得本於公法上不當得利，依行政訴訟法第8 條規定請求被告返還；再依行政訴訟法第7 條為訴之客觀合併，請求被告於作成撤銷前確定處分時，應一併返還前開沒入之押標金等語。
（七）聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分（被告102 年3 月25函）均撤銷。⒉被告對於原告102 年3 月13日申請應准予行政程序重開，並作成准予撤銷被告前確定處分之處分。⒊被告應返還已追繳之押標金新臺幣1,217 萬5,586 元。三、被告主張：
（一）被告受理原告重開行政程序之申請，以前確定處分業經進入行政訴訟程序，而以原處分函件對原告為法律上之說明，並未對前確定處分重新進行實體審查，該函性質屬於「重覆處分」，對外並未發生法效性，原告請求予以撤銷，於法不合。經查，原告針對前確定處分，業經提起行政訴訟，由鈞院102 年度訴字15號審理中，不符行政程序法第128 條所定「法定救濟期間經過後」之要件，自無由准予重開行政程序。
（二）原告之負責人于新功行賄公務員、刺探並獲取標案公開前資訊，符合政府採購法第31條第2 項第8 款之要件：
⒈按政府採購法第31條第2 項第8 款規定影響採購公正之違法行為須經主管機關認定，經查，工程會於前確定處分作成前，即已發佈98年12月2 日工程企字第09800513840號
、101 年4 月10日工程企字第10100102920 號等函釋，認定洩漏應秘密資訊、行賄等行為均構成「影響採購公正之違反法令行為」，並非原告所稱之個案認定。
⒉原告負責人于新功於97年11月1 日○○○升任購辦處副處長後，為透過○○○持續取得採購中心辦理軍品採購案招標、開標等消息，並藉由○○○之協助，取得競爭優勢等，於98年6 月間期約○○○並交付50萬元賄賂；另於99年7 月間招待○○○全家遊宿。原告雖稱○○○收受50萬元時借調廉政小組，採購非其業務，且系爭採購案當時尚未成案，該款項並非不法對價，況系爭採購案之廠商資格限制為法律規定，而非應秘密事項云云。惟查，依國防部「廉政建設行動專案－採購紀律組」執行綱要計畫記載，○○○得以針對軍備局前採購中心現在、過去、未來所有標案進行審查，借調後可知悉購案資訊將更為廣泛，原告仍可獲得標案資訊，且此無礙○○○之編制為購辦處副處長，於該小組之任務完成後歸建辦理採購，觀諸兩人之合作關係，仍足以認定于新功基於「使公務員洩漏包含日後標案之應秘密事項及配合取得優勢」，始行賄賂及給予不正利益，於系爭採購案更洩露「化兵處確定就化學毒氣警報器行查核金額以上採購、廠商資格限制將加註『製作、供應或承作能力』、系爭購案需要實績」等應秘密事項，使原告得以預先備標（與供應廠商聯繫、準備押標金1 千餘萬元、製作、檢查投標文件等），致生採購不公。且查，系爭採購案雖屬巨額採購，然政府政府採購法第36條、投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第4 條之規定為「得」訂定投標廠商之特定資格而非「應」，亦即招標機關有權視需求訂定履約廠商之資格，而是否訂定該資格或其他任何資格限制於公告前均屬應秘密事項，以避免不公平競爭，原告之論據於法不合，亦無足採。
（三）本件並無行政程序法第128 條第1 項第1 款之事由：系爭前確定處分，僅對追繳當時之自由形成規制作用，實非具有持續效力之行政處分，無從依行政訴訟法第128 條第1
項規定請求重新開啟行政程序。且查，前確定處分之基礎事實，即「原告之負責人于新功是否於系爭購案公告前以行賄方式獲取採購法第34條規定應秘密資訊」，係有無問題，不可能於嗣後發生變更，自無從適用該項規定開啟行政程序。原告主張刑事判決嗣後有變，本件基礎事實改變云云，然此係見解判斷不同，並非原處分之事實發生變化；且前確定處分亦無刑事判決有罪之要件，原告徒以何仁基無罪，主張本件事實發生變更應予重開云云，並非適法。
（四）本件亦無行政程序法第128 條第1 項第2 款之事由：查被告於101 年7 月5 日即發函通知原告追繳押標金，而證人朱迺銘、謝○○之證詞遲至101 年9 月21、26日始作成，該證據並非處分作成時業已存在但未經斟酌者；至化學兵處100 年11月8 日函，形式上雖符合新事證之意義，惟縱經斟酌仍不利於原告，無從適用行政行政程序法第128 條第1 項第2 款之規定。
（五）本件並無行政行政程序法第128條第1項第3款之事由：
⒈關於行政訴訟法第273條第1項第1款部分：依工程會98年12 月2 日工程企字第09800513840 號、101 年4 月10日工程企字第10100102920 號、96年7 月25日工程企字第00000000000 號函釋，並未踰越政府採購法授權之目的及範圍，得為各機關辦理採購案時所適用，其效力應溯及政府採購法第31條第2 項第8 款於88年5 月27日開始施行之日起。被告據該等函釋適用政府採購法第31條第2 項第8 款之規定，作成前確定處分，並無違誤。
⒉關於行政訴訟法第273 條第1 項第3 款部分：查工程會於原確定處分作成前，即已發佈98年12月2 日工程企字第00000000000 號、101 年4 月10日工程企字第00000000000
號等函釋，認定洩漏應秘密資訊、行賄等行為均構成「影響採購公正之違反法令行為」，是以，原確定處分與現行法規及解釋判例尚無牴觸，原告所爭執者核屬法律見解之歧異，不符行政訴訟法第273 條第1 項第3 款所定要件。⒊關於行政訴訟法第273 條第1 項第11款部分：按該款明定以作為處分基礎之判決經確定裁判變更為要件。然查，原確定處分不以經刑事判決為必要，被告僅係參酌判決中之證據，與將該判決作為基礎而處分尚屬有間。況且，相關刑事判決，已由○○○上訴最高法院，因審判不可分之關係，上訴審法院仍應就全部起訴事實為判決，非如原告所述已然確定，是本款要件未臻合致，原告主張仍不足採。⒋關於行政訴訟法第273 條第1 項第13、14款部分：行政訴訟法第273 條第1 項第13、14款情形，應指該證物係處分作成時已存在而未經提出、漏未斟酌者，且須足以影響原確定處分。經查，證人朱○○、謝○○等之證詞係於原確定處分作成後始陳述，縱併參化學兵處100 年11月8 日函，仍無解於原告之負責人行賄、刺探並獲取系爭採購案公告前應秘密資訊，原告無從據以撤銷原確定處分。
（六）聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
（一）系爭原處分即被告102 年3 月25日函性質上屬行政處分，自得為行政訴訟之訟爭對象：
按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128 條、第129 條定有明文，此即行政程序重開之規定。行政程序重開係對於行政處分已經確定之事件，允許相對人或利害關係人於具有一定事由時，重啟已終結之行政程序，促使行政機關改變原已確定之處分，以調和法之安定性與合法性間之衝突。準此，行政程序重開之要件如下：㈠處分之相對人或利害關係人得為申請人；㈡須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；㈢須具備行政程序法第128 條之各款事由；㈣申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；㈤自法定救濟期間經過未逾3 個月或自法定救濟期間經過未逾5 年。重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分，受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟（最高行政法院97年度裁字第5406號裁定、101 年度判字第452 號判決參照）。是被告以102 年3 月25日函覆原告，拒絕原告重開行政程序之請求，發生無法重開行政程序及變更原處分之法律效果，揆諸前開說明，自屬行政處分，被告認該函屬重覆處分，對外未發生法效性，並非行政處分云云，容有誤會，不足採認。
（二）本件符合行政程序法第128 條「法定救濟期間經過後」之要件：
⒈行政程序法第128 條所謂「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。非經實體判決確定之行政處分，符合上開規定者，自得依上揭規定申請重新進行行政程序；若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，因其得依再審程序謀求救濟，自不得再依上揭規定申請重新進行行政程序。惟如具體個案情形無從依再審程序謀求救濟，因捨申請重新進行行政程序之外別無他途，解釋上，當容許其申請重新進行行政程序，以求周延（最高行政法院101 年度判字第134 號、99年度判字第1016號判決、102 年度高等行政法院法律座談會提案七參照）。
⒉本件被告雖以原告於102 年3 月13日申請重開行政程序時，原告起訴之102 年度訴字第15號案件尚在本院審理中，是被告追繳押標金之處分尚未確定，原告請求重開行政程序與行政程序法第128 條「法定救濟期間經過後」之要件未合云云。惟查，被告以前確定處分通知原告追繳押標金，原告不服，分別提出異議、申訴，均遭駁回，嗣於102
年1 月3 日提起行政訴訟，經本院認其起訴期間至102 年1 月2 日屆滿，故原告提起撤銷訴訟已逾法定不變期間，已於102 年12月12日以102 年度訴字第15號裁定駁回確定在案，此有本院上開裁定附卷可稽。是原告申請重開行政程序時，上開案件雖仍繫屬在本院審理中，然該案件嗣經本院認定已逾起訴期間，其起訴不合法而以裁定駁回，未經實體判決審理，因此系爭追繳押標金處分已於102 年1
月2 日確定，尚與行政程序法第128 條「法定救濟期間經過後」之規定無違，被告上開主張，委無足採。
（三）本件並無行政程序法第128 條第1 項第1 款之事由：
行政程序法第128 條第1 項第1 款規定：「具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。」蓋具有持續效力之行政處分作成時，並非違法，但事後發生事實之變更，以致原處分之存在已不符現行之法律狀態，且有利於相對人或利害關係人者，相對人或利害關係人得請求原處分機關重新審查、變更之。而所謂具有持續效力之行政處分，係指其規制作用內容具有持續性，會隨時間經過，不斷對當事人形成消極不作為之禁制要求，或積極作為之誡命要求，例如以「禁止土地為特定形式開發」為規制內容之行政處分，會對土地所有權人使用土地之選擇自由構成持續之禁制；倘行政處分之規制內容僅係「稅捐罰鍰之繳納」，並無隨時間經過之持續作用，自非具有持續效力之行政處分（最高行政法院101 年度判字第833 號判決參照）。本件被告命原告追繳押標金之前確定處分，與罰鍰繳納相同，僅對追繳當時形成規制作用，不會隨時間經過，不斷對受處分人形成消極不作為之禁制要求，或積極作為之誡命要求，實非具有持續效力之行政處分，無從依行政訴訟法第128 條第1 項規定請求重新開啟行政程序。況且，前確定處分之基礎事實，即「原告之負責人于新功是否於系爭購案公告前以行賄方式獲取採購法第34條規定應秘密資訊」，核屬有無系爭基礎事實之問題，並非該事實發生變更之情形。原告主張法院刑事判決嗣後有變，本件基礎事實發生改變云云，然此係判決見解判斷不同而已，並非原處分之事實發生變化。從而，本件並無行政程序法第128 條第1 項第1 款之事由。
（四）本件並無行政程序法第128 條第1 項第2 款之事由：
行政程序法第128 條第1 項第2 款「發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。」所謂「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限（最高行政法院99年度判字第1161號判決參照）。本件原告固提出化學兵處100
年11月8 日函所檢送資料及證人朱迺銘、謝○○於國防部最高軍事法院之證言等，主張本件有新事實或新證據足認其並無足以影響採購公正之違反法令行為云云。惟查，被告於101 年7 月5 日發函通知原告追繳押標金，而證人朱○○、謝○○之證詞遲至101 年9 月21、26日始作成（見本院卷第91至110 頁），該證據並非處分作成時業已存在但未經斟酌者。至於化學兵處100 年11月8 日函所附化學毒氣警報器購辦說明，雖於被告為前確定處分時即存在，惟縱經斟酌，仍無從改變原告之負責人于新功賄賂、交付不正利益予公務員，且於系爭標案公告前即獲取應秘密資訊之基礎事實，核與「新事實或新證據」之要件有間，自難適用行政程序法第128 條第1 項第2 款之規定。
（五）本件並無行政程序法第128 條第1 項第3 款之事由：
⒈就原告主張行政訴訟法第273 條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」之再審事由部分：
⑴按政府採購法第31條第2 項第8 款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」上開規定係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質，行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定（最高法院101 年度判字第839 號判決參照）。次按「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法（下稱本法）第31條第2 項第8
款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，請查照並轉知所屬機關（註：正本送總統府第三局、國家安全會議秘書處、行政院秘書長、立法院秘書長、司法院秘書長、考試院秘書長、監察院秘書長、國家安全局、行政院各部會行處局署、省政府、臺灣省諮議會、直轄市政府、直轄市議會、各縣市政府、各縣市議會、各鄉鎮市公所；副本送全國政府機關電子公佈欄…等）。……」又「旨揭採購案，採購設計廠商人員提供該案之秘密資訊予投標廠商，致該廠商經評選後得標簽約。貴院如於決標或簽約後發現得標廠商於得標前有本法第50條第1 項第7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』情形者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其繳納之押標金應不予發還，已發還者，並予追繳。」分別經工程會101 年4
月10日工程企字第10100102920 號函、98年12月2 日工程企字第09800513840 號函釋在案。查政府採購法之主管機關將上開函釋所指行為，通案認屬政府採購法第31條第2 項第8 款有影響採購公正之違反法令行為，為沒入或追繳押標金之事由，經核尚符合社會通念，並未逾越政府採購法授權之目的及範圍，自得為各機關辦理採購案時所適用。從而，廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對於招標機關辦理招標作業之人員行賄，以取得應保密之採購資訊，致該廠商經評選後得標簽約，依前揭函釋意旨，即屬政府採購法之主管機關工程會依同法第31條第2 項第8 款授權所認定之「影響採購公正之違反法令行為」（最高行政法院102 年度判字第602 號判決參照）。是前確定處分以原告之行為合於政府採購法第31條第2 項第8 款所規定之要件，追繳其投標時繳納之押標金，並無不合。
⑵再者，按行政訴訟法第273 條第1 項第1 款所稱「適用法規顯有錯誤」之再審事由，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或最高行政法院尚有效之判例顯然違反者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，則有最高行政法院97年判字第360 號及62年判字第610 號判例可參。本件原告主張被告援引之工程會上開函釋，僅針對個案函覆之內容，並非經由主管機關事前作成之一般性法規命令，與政府採購法第31條第2 項第8 款之要件不合云云，核屬原告之法律上歧異見解，依上述規定及說明，尚與所謂「適用法規顯有錯誤」有間，原告執以指摘前確定處分有「適用法規顯錯誤」之重開程序事由，並無可採。⒉就原告主張行政訴訟法第273 條第1 項第11款「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更」之再審事由部分：
按原確定判決須以民事或刑事判決，及其他裁判或行政處分為判決之基礎，兩者間有必然之關係，始符合本款再審事由。倘若確定判決僅採用該變更之民刑事判決或行政處分之卷內資料，而自行認定其事實，縱其後民刑事判決或行政處分已變更，亦無本款再審事由之適用。又查民刑事事件及行政事件兩者因法律構成要件之不同而得各自認定，前確定處分係被告參酌系爭起訴書、系爭一審判決等資料所為之認定，並非受刑事判決所拘束，因此與將該刑事判決作為基礎而處分尚屬有間，與本款要件未臻合致，原告主張委無足採。
⒊就原告主張行政訴訟法第273 條第1 項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」及第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由部分：按行政訴訟法第273 條第1 項第13款所謂發見未經斟酌之證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。但在判決前如已主張其事由或已提出其證物者，則不得更據以提起再審之訴；又同條第14款所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人提出重要之證物，原確定判決未予斟酌而言。從而，行政訴訟法第273 條第1 項第13、14款情形，應指該證物係處分作成時已存在而未經提出、漏未斟酌者，且須足以影響原確定處分者而言。經查，證人朱○○、謝○○等之證詞係於原確定處分作成後始陳述，另化學兵處100 年11月8 日函，仍無解於原告之負責人于新功行賄、刺探並獲取系爭採購案公告前應秘密資訊已如前述，是原告主張委無足採。
五、綜上所述，原告之主張均無可採。原告申請被告重開行政程序，原處分及訴願機關就其申請不符行政程序法第128 條有關「法定救濟期間經過後」之說明，固均有未洽，惟原處分駁回原告重開行政程序之請求及訴願機關駁回原告訴願，其結論並無不合，仍應予維持。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分，並請求判命被告作成如聲明第2 項、第3 項所示之處分，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　5　　 月　　21　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　蕭惠芳
法 官　鍾啟煒
法 官　侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　103　 年　　5　　 月　　21　　日書記官 蕭純純