臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)102年度訴字第500號

• 裁判案由: 消費者保護法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 07 月 31 日

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第500號102年6月26日辯論終結原 告　大賀行銷股份有限公司
代　表　人　林志達（董事長）
訴訟代理人　朱瑞陽律師
蔡文玲律師
楊采文律師
被 告　新北市政府
代　表　人　朱立倫（市長）
訴訟代理人　周秀敏
王宇萱
吳若瑄
上列當事人間消費者保護法事件，原告不服交通部中華民國102
年1 月25日交訴字第1010039880號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告未領有旅館業登記證，而於民國101 年2 月間於統一超商7-11 ibon 及官方網站（www.dhmc.com.tw ）銷售新北市旅館業住宿券，被告為免後續衍生消費爭議，影響消費者權益及自身財產損失，依消費者保護法（下稱消保法）第33條第1 項規定進行調查，經原告於民國（下同）101 年7 月17日提出說明後，被告認定原告受託銷售旅館業發行禮券，並收取券款項及代為開立信託信託專戶，違反交通部依同法第17條第1 項所公告修正之99年11月5 日交路字第0990010301號公告之「旅館禮券應記載及不得記載事項」，遂依同法第36條規定，以101 年8 月15日北府觀管字第1012263593號函命原告立即停止銷售該市旅館業住宿券。嗣原告於101 年8
月21日發函被告答辯，經被告重新實體審查，仍以101 年9
月5 日北府觀管字第1012451791號函（下稱原處分）復原告請依101 年8 月15日北府觀管字第1012263593號函辦理。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並主張如下：
㈠原告非「領有旅館業登記證之旅館業」，自無旅館業禮券定型化契約之適用，並得依民法規定予以發行票券並辦理信託，原處分適用法律顯有違誤。
交通部依消保法第17條第1 項規定之授權，於99年11月5 日交路字第0990010301號公告修正旅館禮券應記載及不得記載事項，依其前言意旨，其所規範之對象為「領有旅館業登記證之旅館業」，而原告係票券行銷服務平台，代合作業者銷售票券並提供退換券服務事宜，營業登記項目既為資訊休閒業、電子資訊供應服務業、會議及展覽服務業等，並未直接涉及提供住宿或休息事實，自無旅館禮券應記載及不得記載事項之適用。復依民法第710 條、第711 條第1 項規定意旨，我國民法本容許非商品服務提供者發行指示證券，由被指示人依證券記載內容給付領取人，因此原告自得擔任旅館業禮券之發行人，由擔任實際服務提供者之旅館業者依住宿券所載服務內容給付予持券消費者，並無法律權利義務歸屬不明之疑慮。且發展觀光條例亦未限定「發行旅館住宿商品（服務）禮券」僅得由旅館業者經營或為須經主管機關核定始得經營之業務。故原告自得依民法指示證券之規定發行票券並辦理信託。
㈡系爭住宿券縱有旅館禮券應記載及不得記載事項之適用，惟被告據以作成原處分之法規命令，違反法律保留原則與平等原則，鈞院應拒絕適用。
1.旅館業定型化契約條款限定發行人資格，增加法律所無之限制，已逾越消保法第17條第1 項之授權範圍，違反法律保留原則。
消保法第17條第1 項之立法理由意旨，定型化契約應記載或不得記載事項係主管機關以法規命令，導正不當之行業交易習慣及維護消費者之正當權益，基於衡平市場自由競爭、企業經營與消費者保障等各方考量，促使相關業者遵守之公告事項，避免採用對消費者顯失公平之定型化契約條款。惟旅館業主管機關交通部逕以此基於導正行業實務之授權規定，於旅館禮券應記載及不得記載事項之前言限制發行人資格，已非單純維護消費安全，而已涉及行銷服務業者經營模式、旅館市場進入門檻與觀光產業發展走向等面向，顯已超出消保法之制度目的而有逾越該法第17條第1 項之授權範圍，若主管機關為提升旅館服務品質並避免各地方主管機關執法歧異，應於發展觀光條例通盤審酌、明文規範較為妥適，而非任由地方主管機關以消費安全為名行產業管制之實。
2.各主管機關依消保法授權訂定之定型化契約中，僅有旅館禮券應記載及不得記載事項限制發行人資格，違反行政法上平等原則。
⑴新修正旅館禮券應記載及不得記載事項「前言」限定發行人須為旅館業者之修正理由，係為避免「消費者不易知悉業者與第三人間之法律關係與責任歸屬，增加風險評估之不確定性」。但觀諸「禮券定型化契約應記載及不得記載事項」中，圖書禮券或瘦身美容業商品（服務）禮券，並未要求發行人須具備美容業或美容業營業登記執照，零售業等商品（服務）禮券、餐飲業等商品（服務）禮券之定型化契約應記載及不得記載事項亦未限制發行人資格；另，與旅館業住宿券性質相似之休閒農場商品兌換券、觀光旅館業商品（服務）禮券、森林遊樂區商品服務券等定型化契約應記載及不得記載事項，僅要求禮券上應載明發行人名稱，對發行人資格未為任何限制。
⑵預付型禮券均可能存在發行人與實際服務提供者非屬同一主體的情形，導致消費者面臨服務糾爭時，不易知悉法律關係與責任歸屬，此風險並非旅館業或觀光旅館業所獨有。零售業提貨券或餐飲禮券與旅館住宿禮券相較，無論就票面金額、服務供應能力、服務內容或經營穩定性，均未必與旅館業者有明顯的風險程度差異。零售、餐飲禮券之目的事業主管機關鑒於團購之新興交易型態興起，均從寬認行銷業者或平台服務業者得為禮券發行人，並於禮券定型化契約強制導入履約保證制度，補強對於消費者預付禮券金額後可能承受之風險，顯見履約保證制度本身，已能在實際服務提供者發生特殊情事致無法提供服務時，以全額退還信託款項方式提供消費者充分權益保障，與發行人資格為何並無關聯。
⑶縱使由非旅館業者擔任發行人，旅館業者仍為旅館業禮券之實際服務提供者，而旅館業者經營業務均依旅館業管理規則相關規定受主管機關管理監督，故發行人與實際服務提供者身分割裂，亦不致因此導致旅館業者得規避消防安全或環境衛生檢查，而有侵害消費者生命、身體或財產等權利之情事；此外，若消費者與旅館業者因商品或服務發生消費爭議時，自得依消保法第43條規定，循申訴機制解決，故主管機關以定型化契約條款預先、根本性地限制禮券發行人資格，顯與保障消費安全，欠缺正當合理關聯。
㈢縱認原告銷售之旅館住宿券有旅館禮券應記載及不得記載事項之適用，且原告不得擔任旅館業禮券之發行人，原處分亦違反信賴保護原則、明確性原則、依法行政原則、正當法律程序與比例原則而有違法不當，應予撤銷。
⒈原告自96年起經營代銷票券業務，並於99年至101 年間，於布魯樂谷、亞太會館及三國演義港式飲茶餐停歇業時，均提供消費者持購買憑證或票券辦理退費，且配合於網站上公告相關退款訊息，當時亦未遭任何主管機關命原告停止退還信託財產之作業。然交通部於99年11月5 日修正公布系爭旅館禮券應記載及不得記載事項並即日施行，修正前未給予原告表示意見之機會，修正後亦未有任何配套措施或輔導計畫，致使修正前即自行擔任發行人並辦理信託履約保證之非旅館業者，無所適從，顯對於因信賴修正前旅館禮券應記載及不得記載事項，並遵循其規定辦理之業者，未有充分保障，更遑論履約保證制度具有保障不特定消費者權益、維護消費信心之高度公益性質，主管機關逕未提供任何過渡期間配套措施，將票券發行與履約保證之轉換成本全數轉嫁予業者承擔，有違行政法上誠信原則與信賴保護原則。
⒉原處分內容有失明確，違反比例原則。
⑴原告與旅館業者合作銷售旅館住宿券，其票券應記載事項之內容，自原告經營此業務迄今，可區分為以下三種類型：一是由旅館業者擔任發行人並自行辦理信託履約保證，原告僅受旅館業者委託，利用原告本身通路代為銷售；二是以原告為該住宿券之發行人，並自行將銷售票券所得款項辦理信託履約保證，而旅館業者為票券所載內容之服務提供者；三是以旅館業者為發行人，而票券上記載原告為「委託代銷暨信託款項提供者」。除第一種類型以外，後兩種類型均由原告為合作旅館業者就代收票券款項辦理信託履約保證，於信託期間內依各旅館業者子項目分列管理。
⑵自旅館禮券應記載及不得記載事項修正發布以來，原告陸續辦理票券應記載事項之調整，原告即積極與合作之旅館業者更換合作銷售契約，以遵循主管機關規定由旅館業者擔任禮券發行人，故配合將第二種票券記載方式之類型，調整為第三種類型。惟原告於換約前已售出之票券無法變更發行人名義，其次，原告須配合個別旅館業者內部審核作業，故至101 年3 月始全面換約完畢，並於原告銷售之旅館住宿券上，將該旅館業者載明為發行人。然被告仍以原處分命原告立即停止銷售，並僅於說明第二點指出：「貴公司受託銷售住宿券，代為收取售券款項及代為開立信託專戶部分……不符相關規定在案」。惟旅館禮券應記載及不得記載事項並未禁止第三人代銷禮券，原告本得載明為受託代銷業者，就原告採取之第一種記載方式類型，並無「未取得旅館業登記證」而有違反定型化契約事項之疑慮。而原處分未依票券實際記載方式，明確界定禁止原告銷售票券之類型，導致處分之射程範圍，即可能涵蓋所有由原告代為銷售之旅館住宿券；再者，被告管轄區域僅限於新北市，然，該處分未明確限制係禁止原告銷售新北市旅館住宿券，抑或禁止原告於新北市地區之通路據點銷售所有旅館之住宿券，致原告無所適從，是該處分動輒命原告停止銷售，有違反行政行為明確性原則與比例原則。
⒊被告未依消保法第33條進行調查，逕依同法第36條命停止銷售，違反正當法律程序並有適用法規之違誤。
被告僅以原告非旅館業者、卻代為開立信託專戶，不符旅館禮券應記載及不得記載事項意旨，即逕依消保法第36條命停止銷售，勢將造成原告於新北市地區四大超商銷售據點停無法繼續販售，該處分相較於消費者保護法第58條所得裁處150 萬以下之裁罰處分，對原告營業權益之影響更為重大、造成信譽與財物損失難以計量，舉輕以明重，被告遵循正當法律程序之程度應更為慎重。詎料，被告未依消保法第33條實際進行調查，僅要求原告函覆說明辦理情形，且被告從未說明調查結果認定有損害消費者生命、身體、健康或財產或確有損害之虞的推論過程，亦未考量「消費者於信託履約期滿後，面臨發行人因倒閉或其他情事無法依票券記載內容提供商品或服務，且信託銀行亦無從退還信託款項」，係屬消費者禮券信託履約保證機制共通風險，僅泛論「原告並非合法之旅館業者，即不得發行旅館業禮券」、「信託期間屆滿後，禮券持有人將無從向旅館業者請求給付」云云，顯然無視原告並非旅館住宿券之發行人，且擁有良好服務紀錄等事實，有悖正當程序法律原則與依法行政原則。
⒋被告未充分考量原告採用之履約保證機制，相較於市面上偽券、不足額信託或根本缺乏履約保證之票券流通氾濫，更能確實保障消費者權益，逕為禁止原告禁止銷售禮券，未考量依比例原則，先行採取行政指導或其他輔導措施，協助業者因應系爭定型化契約之修正，逕依消保法第33條、第36條命原告停止銷售旅館住宿券，不僅無助於達成主管機關所欲追求之消費安全目的，更使消費者及旅館業者蒙受無法獲得優質履約保證服務之龐大損害，有違比例原則。
㈣縱認原告銷售之旅館住宿券有旅館禮券應記載及不得記載事項之適用，原告代為銷售並辦理信託履約保證，符合專款專用意旨，並無侵害消費者財產疑慮。
⒈原告採取之信託履約保證機制，無論原告或旅館業者任一方發生歇業、解散、重整、宣告破產、遭撤銷設立登記或其他經法院判決確定或主管機關核定致無法履行交付商品或提供服務之情況時，消費者均可辦理退券並請求返還款項，符合定型化契約之信託履約保證之目的，並能充分保障消費者權益。經消費者使用票券後，原告之禮券管理系統將會將該票券註記為「已使用」之狀態，經旅館業者於指定期日將回收禮券正本及請款發票交付原告以辦理結帳請款，由原告依其與信託銀行之信託關係，於核對票券無誤後，以信託目的已達成為由，請求受託銀行返還該旅館業者分項下之信託財產，而依旅館業者檢附之請款及相關單據核銷。由此可知，信託款項提供者雖係原告，但其以預收票券款項開立信託專戶，係專門作為提供旅館業者履行服務使用。
⒉依信託契約之約定，當原告於信託履約期間發生歇業、解散、重整、宣告破產、遭撤銷設定登記或其他經法院確定或主管機關核定致無法履行服務之情事（下稱特殊事件），信託受益權權歸屬於持有禮券且尚有餘額未消費之持有人，且原告銷售之旅館住宿禮券亦註明「當信託款項提供者發生特殊事件時，本信託受益權歸屬於仍在信託存續範圍內且尚有餘額未消費之持有禮券消費者」。因此當原告發生特殊事件而無法提供退券服務時，消費者得向受託銀行請求返還信託款項，消費者尋求補償方式與發行人實際為履約保證並無二致。當旅館業者發生特殊事件時，相較於以發行人作為信託委託人之傳統信託方式，依原告銷售之旅館住宿禮券票券背面第1 條約定意旨，原告更額外提供以其本身作為退款提供者之服務，由原告依其與旅館業者之契約委託關係，對消費者負票款返還義務。
⒊縱使原告於信託期間屆滿後發生歇業、解散情事，信託款項亦於屆滿時起，由銀行結算後清分交付予合作之旅館業者，而旅館業者已取回未兌回禮券之預收款項，自不得以無法請款為由拒絕提供服務。故消費者利益不受原告解散或清算影響，並無履約保證期間屆滿後，禮券持有人無從向發行人請求給付之疑慮。縱有不符旅館禮券應記載及不得記載事項規定，亦不足以構成主管機關得依消保法第33條及第36條發動調查及命令限期改善等措施之情形。原處分逕命原告限期改善並停止銷售，與適用消保法第36條之構成要件有悖，違反依法行政原則。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：
㈠交通部依消保法第17條第1 項規定意旨，於95年11月16日交路字第0950010849號公告發布旅館禮券應記載及不得記載事項，並於99年11月5 日交路字第0990010301號公告修正。如消費者所持禮券係以請求提供住宿、休息等屬旅館業經營範圍之服務為目的，則該禮券之發行及記載內容應符合上述交通部公告規定。爰此，無論發行住宿、休息禮券者為合法或未合法旅館業者，消費者所購買之住宿、休息券，該券使用模式係以一紙憑證請求業者提供住宿、休息等屬旅館業經營範圍之服務，則該券之發行及記載內容應受旅館禮券應記載及不得記載事項規範。
㈡本案爭點在於原告非新北市旅館業者而受託辦理信託履約保證之行為，違反交通部訂定旅館業禮券定型化契約，即違反「專款專用」之規定。
1.非旅館業之企業（下稱企業）所發行或受託銷售並代開立信託專戶之禮券確有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞之情形：
⑴企業為「發行人」或「代為收取售券款並開立信託專戶者」，新北市未合法旅館業為實際提供住宿、休息服務者：此種情形住宿、休息服務提供者皆為本市未合法旅館業，該旅館業未經公共安全申報合格、未辦理消防設備檢修申報，部分旅館仍屬違章建築，有建物、消防公共安全之疑慮，企業發行住宿、休息券或稱有開立信託專戶，對消費者權益有保障，惟自始至終未對住宿、休息環境之公共安全性篩選，故使用該等禮券有損害消費者生命、身體或健康之虞。
⑵企業為「發行人」或「代為收取售券款並開立信託專戶者」，新北市合法旅館業為實際提供住宿、休息服務者：旅館結束營業、住宿券使用限制、住宿券遺失及住宿券內容與廣告不同等為常見的旅館業禮券消費糾紛。以「住宿券內容與廣告不同情形」為例，假設消費者因企業官網所刊登客房或旅館設施照片所吸引而購買住宿券，卻發現現場照片與官網圖片不符，企業可稱該圖片為旅館業者所提供，與其無關，惟消費者透過企業官網購買，實際所得到的住宿環境與其所支付消費金額及期待有所落差，此種禮券發行人非實際提供服務者之情形，常使得消費者花費與實際體驗未成正比，且有第三者與實際提供服務者互推責任之情形，故使用該等禮券有損害消費者財產之虞。又，倘逾信託期間，企業發生歇業、解散等情事，旅館業者（實際履行交付商品或提供服務義務者）因後端無法請款，拒絕消費者使用住宿券，仍無法滿足消費者當初購買住宿券享受旅遊、住宿之本意，而引發消費糾紛。
2.交通部觀光局101 年2 月3 日交辦有關民眾反應團購網站販售之住宿券，經查證該票券顯示發行人為原告，顯已違反旅館禮券應記載及不得記載事項中禮券發行人應為領有旅館登記證業者之規定；原告遂於101 年3 月起全面修正票券內容，其禮券所載發行人均修正為旅館業，原告為受託銷售商，並依規定於票券上載明受託人名稱及委託銷售起迄日期。原告並非旅館業者而代銷票券固無疑問，惟本案爭點在於其未符合「專款專用」之規定。原告稱禮券發行機制合乎「專款專用」，惟依交通部觀光局101 年5 月23日觀賓字第1010013847號函釋意旨，原告非旅館業，不得代為開立信託專戶，又該住宿券所標稱發行人係應實際履行前開義務之旅館業，卻自始未取得售券款項，亦未開立信託專戶，故售券款項將無從專款專用。
3.若旅館業禮券所收取之金額，非存入旅館業者於金融機構開立之信託專戶，則信託期間屆滿後，禮券持有人將無從向旅館業者請求給付，與旅館禮券定型化契約規定「履約保證……期間屆滿後，禮券持有人仍得向發行人請求給付」之旨意應屬有違；另若逾信託期間，原告發生歇業、解散等情事，旅館業者（實際履行交付商品或提供服務義務者）因後端無法請款，拒絕消費者使用住宿券，仍無法滿足消費者當初購買住宿券享受旅遊、住宿之本意。綜上，與原告稱對於消費者權益保障更為優渥，更無損害消費者財產之虞有違。徵諸首揭法條規定，本件原告違反旅館禮券應記載及不得記載事項規定及損害消費者權益之事實
㈢依據發展觀光條例第37條規定、旅館業管理規則第3 條第3
項規定及新北市政府消費爭議第一次申訴標準作業程序規定意旨，被告為新北市旅館業之主管機關，原告發行及代售新北市旅館業禮券，其行為業已涉及被告對新北市旅館業經營管理之檢查範圍及新北市旅館業消費爭議影響範圍，故被告基於旅館業主管機關之權責，分析原告之行為有影響消費者生命、身體、健康及財產之虞，遂先依消保法第33條規定，以101 年6 月5 日北府觀管字0000000000號函請原告提出說明，俾利對原告發行及代售新北市旅館業禮券案進行調查。原告於101 年7 月17日大字101 年度第1010717001號函向被告提出說明，惟被告仍認定原告非屬新北市領有旅館業登記證之業者，即非屬實際提供住宿、休息服務者，其所發行及代銷之禮券確有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞，續依消保法第36條規定，分別以101 年8 月15日北府觀管字第1012263593號函暨原處分裁處原告立即停止銷售新北市旅館住宿券，自屬於法有據。
四、本院判斷如下：
㈠按「為發展觀光產業，宏揚中華文化，永續經營台灣特有之自然生態與人文景觀資源，敦睦國際友誼，增進國民身心健康，加速國內經濟繁榮，制定本條例；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」「本條例所用名詞，定義如下：……八、旅館業：指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業。九、……」「本條例所稱主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「經營觀光旅館業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取觀光旅館業執照，始得營業。」「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。」「（第1 項）主管機關應依據各地區人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，輔導管理民宿之設置。（第2 項）民宿經營者，應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得經營。」「經營旅行業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業。」為發展觀光條例第1 條、第2 條第8 款、第3 條、第21條、第24條第1 項、第25條第1 項、第2 項及第26條所明文規定。據此，我國對於旅館業者，採取許可制，非經核准、登記，不得營業，亦即，基於發展觀光條例第1 條所揭示之諸多立法目的，而以法律對人民之營業自由為一定之限制，核與憲法第23條規定自係無違；而交通部為發展觀光條例之中央主管機關，則應基於職權貫徹上開法律意旨，俾以規範目的之達成。
㈡第按，為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，而有消保法之制定（消保法第1 條立法目的參照），該法所稱主管機關，於中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣( 市) 為縣( 市) 政府（同法第6 條參照）。是就旅館業者（指實際實行該業務者，而非限於經核准登記者）而言，其發展觀光條例及消保法之中央主管機關均為交通部，而地方主管機關則同係各該旅館業者所在地或營業地之直轄市、縣( 市) 政府。又，消保法第17條第1 項授權規定，中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項，其目的自係為擔保消費者不受企業經營者藉定型化契約規制而受有權益損害，其範疇及方向明確，根據此一授權所制定之法規命令（即定型化契約應記載或不得記載之事項），不能抵觸授權之消保法，自無庸論，對於授權母法以外之法律，如發展觀光條例，亦不得抵觸，其理甚明。交通部據消保法第17條第1
項授權，以該部99年11月5 日交路字第0990010301號公告修正發布之旅館業商品（服務）禮券定型化契約應記載及不得記載事項: 略謂：「本契約所稱商品（服務）禮券，指由領有旅館業登記證之旅館業發行記載或圈存一定金額、項目或次數之憑證、晶片卡或其他類似性質之證券，而由持有人以提示、交付或其他方法，向發行人請求交付或提供等同於上開證券所載金額之商品或服務。……旅館業商品( 服務) 禮券定型化契約應記載事項一、旅館業商品( 服務) 禮券之應記載事項……㈥禮券發行人委託第三人代為銷售所發行之禮券者，應載明受託人名稱及委託銷售起迄日期。㈦商品（服務）禮券之履約保證期間，自中華民國○○年○○月○○日（出售日）至中華民國○○年○○月○○日止（至少1 年），期間屆滿後，禮券持有人仍得向發行人請求給付。二、發行人之履約保證責任，應依下列方式之一為之：……本商品(服務) 禮券所收取之金額，已存入發行人於○○金融機構開立之信託專戶，專款專用；所稱專用，係指供發行人履行交付商品或提供服務義務使用。……」其前言所稱「本契約所稱商品（服務）禮券，指由領有旅館業登記證之旅館業發行記載或圈存一定金額、項目或次數之憑證、晶片卡或其他類似性質之證券，而由持有人以提示、交付或其他方法，向發行人請求交付或提供等同於上開證券所載金額之商品或服務。」等語，其實即係貫徹發展觀光條例之意旨，要求僅有經許可之旅館業者方得為旅館業之經營，始得為旅館業商品（服務）禮券之發行，以維護消費者所使用之旅館業品質。雖旅館業商品（服務）禮券之發行未必全然等同於旅館業之經營，但旅館業商品（服務）禮券之發行人既係消費者認購禮券之交易對象，即負有履行該禮券內容之義務，亦即，渠必須提供旅館業之服務，不論其與所銷售禮券之旅館業者間內部關係為何，於該禮券之債務上，其他旅館業者無非屬於履行輔助人之地位。是以，基於發展觀光條例之立場，該禮券之發行人自然必須領有旅館業登記者，否則無以為良善之整體旅遊業規劃，也無以為個案業者妥適之管制。職是，交通部系爭旅館業商品（服務）禮券定型化契約應記載及不得記載事項對於發行者之限制，乃直承於發展觀光條例，無違反法律保留原則之可言。至於其他種類禮券業者發行人是否限於該禮券債務之實質履行者，事涉各該禮券商品（服務）內容所受目的事業主管規範而定，與旅館業（服務）禮券是否限於由旅館業者者發行之判斷無關，不同目的事業主管機關就禮券發行內容對各該產業及消費者之影響而為發行人相異之限制，乃就必要區隔之事項為不同之待遇，自無悖於平等原則。
㈢再按，交通部上開旅館業商品（服務）禮券定型化契約應記載及不得記載事項除對於發行者身分為限制，並要求發行人之履約保證責任，應以該商品( 服務) 禮券所收取之金額，已存入發行人於金融機構開立之信託專戶，專款專用為之。，而所謂專用，係指供發行人履行交付商品或提供服務義務使用而言，資藉以確實保護消費者。是發行人如非旅館業者，由於無法合法提供旅館業服務，自然無法「專款專用為履行提供旅行服務」；即使禮券發行人為旅館業者，但代銷禮券者及開立專戶者如非旅館業者，所收取款項即使存入專戶，也同樣無法實際履行旅館業務。從而，即使係由旅館業者擔任發行人，但非由其親自銷售，而係經委託非旅館業者銷售收取售券款項及代為開立信託專戶者，仍難謂已確實履踐交通部上開旅館業商品（服務）禮券定型化契約應記載及不得記載事項所規範之義務。
㈣末按，「直轄市或縣( 市) 政府認為企業經營者提供之商品或服務有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞者，應即進行調查。於調查完成後，得公開其經過及結果。」「直轄市或縣( 市) 政府對於企業經營者提供之商品或服務，經第33條之調查，認為確有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞者，應命其限期改善、回收或銷燬，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計、生產、製造、加工、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要措施。」「企業經營者違反主管機關依第三十六條或第三十八條規定所為之命令者，處新臺幣六萬元以上一百五十萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」分別為消保法第33條第1 項、第36條及第58條所明文規定。目的事業主管機關基於消保法第17條第1 項之授權所制定之定型化契約應記載及不應記載事項，目的在保護消費者權益，是企業經營者所製作之定型化契約內容苟有違上開應記載及不應記載事項規定者，於形式上即可判斷企業經營者依定型化契約所提供之商品或服務有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞，地方主管機關應依消保法第33條第1 項啟動調查程序；經調查後，如企業經營者所「實際」提供之商品或服務確實與定型化契約應記載及不應記載事項所要求者不符，地方主管機關自有必要依比例原則就其不符之情節為適當之行政措施，合先敘明。
㈤如事實欄所載，原告未領有旅館業登記證，而自任旅遊商品（服務）禮券之發行人代銷人以銷售新北市旅館業住宿券，被告依消保法第33條第1 項調查後，認定其行為違反前揭交通部所公告之「旅館禮券應記載及不得記載事項」，而命原告停止其行為，原告再向被告答辯，經被告重新實體審查，仍以原處分請原告停止銷售該市旅館業住宿券等情，為兩造所不爭執，並有發優館精品休閒旅館休閒票券（以原告為發行人）、綠楊景觀溫泉山莊雙人平日住宿套券（以原告為代銷暨信託款項提供者）、原告與旅館業者之商品合作業務合約書、原告與華泰商業銀行股份有限公司禮券（預收款項）金錢信託契約摘要、信託聲明書、被告101 年6 月5 日北府觀管字第1011828747號函、原告101 年7 月17日大字第101
年度第1010717001號函、被告101 年8 月15日北府觀管字第1012263593號函、原告101 年8 月21日大字第101 年度第101082101號函及原處分等件影本在卷可稽，堪認為事實。
㈥原告既未領有旅館業登記證，而自任旅遊商品（服務）禮券之發行人，或自任代銷人並收取券款項及代為開立信託專戶之行為，揆諸前揭法文及說明，自係違反前揭交通部所公告之「旅館禮券應記載及不得記載事項」之規範，而可認定其所提供之商品或服務有損害消費者生命、身體、健康或財產「之虞」，被告為新北市消保法地方主管機關，依消保法第33條啟動調查程序，要屬無誤。經本院檢視原告前後所銷售之旅遊票券（發優館精品休閒旅館休閒票券、綠楊景觀溫泉山莊雙人平日住宿套券、原告與旅館業者之商品合作業務合約書、原告與華泰商業銀行股份有限公司禮券（預收款項）金錢信託契約摘要、信託聲明書等文件，或以原告為發行人，或以旅館業者為發行人而以原告為代銷暨信託款項提供者）、原告與旅館業者之商品合作業務合約書、原告與華泰商業銀行股份有限公司禮券（預收款項）金錢信託契約摘要、信託聲明書等件證據，原告、旅館業者、信託專戶所屬銀行及消費者間之法律關係錯綜複雜，如發生旅遊契約有債務不履行（含瑕疵給付）情狀時，因原告未經審查許可具有旅館業者之能力，其與旅館業者及銀行間內部關係復與交通部頒定型化契約內容不同，渠等與消費者間之法律關係與責任歸屬，絕非一般消費大眾所得釐清，難為風險評估，即使目前並未發生損害於消費者生命、身體、健康或財產之實害，亦應認確有發生損害之虞此一抽象危險發生。從而，被告以經依消保法第33條調查後，認為原告所實際提供之商品或服務確實與定型化契約應記載及不應記載事項所規範者不同，再參酌交通部觀光局101 年5 月23日觀賓字第1010013847號函釋：「……發發行人之履約保證責任，其以『本商品（服務）禮券所收取之金額，以存入發行人於○○金融機構開立之信託專戶……』為之者，所收取之金額係供『發行人』旅行交付商品或提供服務義務之『專款專用』。大貿受託銷售住宿券，卻代為收取售券款項及代為開立信託專戶，惟該公司非旅館業，依規定不得履行前開義務，又住宿券所標稱發行人係應實際履行前開義務之旅館業，卻自始未取得售券款項，亦未開立信託專戶，故售券款項將無從專款專用，不符本項規定之意旨。」之意見，研判原告行為有消保法第36條前段所示發生損害之虞情事，亦無不妥，當應依比例原則採取必要措施，以防止危害發生。
㈦被告為防止消費者因購買原告自任為發行人，或雖以旅館業者為發行人，但委託原告收取券款項及代為開立信託專戶之旅遊禮券，受有損害之虞此危害發生，而命原告停止銷售新北市轄區內旅館業之有上述情節之旅遊票券，核其手段與目的相當。其實，捨此手段外，也無其他侵害原告權利最小而能達到保護消費者目的之手段可資採取，核無原告所稱違反比例原則之情節可言。至於原告是否曾發行其他旅遊票券，是否曾經其他主管機關警示或禁止，個案情節不同，原已難比附援引，且與被告無涉，容難認曾為任何處分賦予原告信賴利益，原告指摘原處分有違信賴保護原則，亦無可採。
㈧雖則，原處分主旨泛稱原告應停止銷售「受託銷售本市旅館業住宿券」，未再區隔該等住宿券究係屬上述情節，或係原告僅屬通路，而住宿券發行人及開立專款專戶者均屬旅館業者之情狀，致生是否將後者情狀之旅遊票券一律禁止原告銷售之疑義。然則，細繹原處分說明二所示：「貴公司受託銷售住宿券，代為收取受券款項及代為開立信託專戶部份，前經交通部觀光局101 年……函釋該行為不符『旅館業商品（服務）旅券定型化契約應記載及不得記載事項』之相關規定在案。……」等語，顯然被告所禁止原告銷售之旅遊票券僅限於不符「旅館業商品（服務）旅券定型化契約應記載及不得記載事項」規定者，不及於其他，其明確性尚無疑義。實際操作上，經原處分後，原告現仍代銷合於記載內容事項合於定型化契約規範之旅遊票券，亦為原告所自承（參見本院102 年6 月26日言詞辯論筆錄），可認原處分並未發生有失明確性之疑義，要無違法。
五、綜上，本件原告未領有旅館業登記證，擅自銷售新北市旅館業住宿券，有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞之違規事實明確，被告依消保法第36條規定所為本件處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102 　年　　7 　　月　　31　 日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳
法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102　 年　　7 　　月　　31　　日書記官 徐子嵐