臺北高等行政法院判決

102年7 月18日辯論終結

原告

李建寬

訴訟代理人

陳佳瑤 律師

複代理人

呂昀叡 律師

被告

臺北市政府都市發展局

代表人

邊泰明（局長）

訴訟代理人

陳華興

　趙啟宏

　李志坤

上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國102 年2 月27日府訴二字第10209029300 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件被告代表人丁育群於訴訟進行中變更為許阿雪，嗣再變更為邊泰明，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：

（一）臺北市建築管理處【自民國（下同）101 年2 月16日起更名為臺北市建築管理工程處】前於99年4 月19日接獲民眾電話檢舉臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號7 樓頂（下稱系爭地點）既存之違章建築（下簡稱違建）施工進行中，案經該處派員現場勘查，該違建於83年航照圖似有顯影，材質老舊且現況尚符修繕規定。該處乃於99年4 月20日拍照列管在案。

（二）嗣系爭地點再經人檢舉存有違建，被告再於101 年6 月19日派員勘查，發現系爭地點之既存違建有以金屬、塑膠板等材料，增建1 層高約2.2 公尺，面積約8.5 平方公尺之雨遮、圍牆等構造物（下稱系爭違建），違反建築法第25條及第86條規定，並不得補辦手續，因涉及拆除既存之圓拱型棚架後再增建系爭違建情事，乃以101 年9 月3 日北市都建字第10160535100 號函通知原告應予拆除（下稱原處分）。該函於101 年9 月11日送達。嗣原告向臺北市議會市民服務中心陳情，經該中心於101 年9 月28日召開協調會，臺北市議會並通知被告所屬臺北市建築管理工程處於101 年10月30日派員至現場進行會勘並作成會勘結論，臺北市建築管理工程處嗣以101 年11月14日北市都建查字第10170643800 號函復原告（上開陳情）略以：「主旨：有關臺北市議會市民服務中心於101 年9 月28日協調臺端陳情本市○○區○○○路○段○○巷○○號7 樓頂之雨遮、圍牆等違建案……說明：……二、有關臺端檢附林務局89年1 月6 日、91年1 月4 日、92年8 月9 日及93年7 月15日拍攝航空照片圖及98年間修繕前照片，陳情旨揭違建於93 年12 月31日以前即已存在一節，經比對該修繕前照片雨遮之結構骨架及側面女兒牆上方增設之壁體構造部分與查報照片所示顯有不符，研判應屬新違建，故本局101年9 月3 日北市都建字第10160535100 號函查處並無違誤，仍請配合自行拆除改善……。」嗣原告不服原處分及臺北市建築管理工程處101 年11月14日北市都建查字第1017064380 0號函，提起訴願，遭決定：⑴關於原處分101 年9 月3 日北市都建字第10160535100 號函部分，訴願駁回。⑵關於臺北市建築管理工程處101 年11月14日北市都建查字第10170643800 號函部分，訴願不受理。原告就原處分部分仍不服，提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張略以：

（一）依內政部營建署及法務部函示，雨遮或雨棚均非屬建築法第4 條所稱之建築物，依法不需申請建築執照。

１、按內政部營建署88年9 月16日88營署建字第59514 號函、法務部82年7 月(84)法檢( 二) 字第2231號函釋，雨遮或雨棚均非屬建築法第4 條所稱之建築物，依法不需申請建築執照。被告及訴願決定均認雨遮或雨棚「其既係定著於既存違建之牆壁，已屬建築物之一部，而應認定係建築法第4 條規定所稱之建築物」，除顯與上開內政部營建署及法務部函示所表示之法律見解有間而抵觸外，亦逾越母法建築法第4 條之規定。

２、按所謂行政釋示（或稱行政函釋、行政令函），依司法院釋字第505 號解釋認其係為行政規則，另在實務上，依司法院釋字第407 、344 、347 、247 等號解釋意旨，行政機關為執行特定法律所發布之命令具有其合法性，易言之，行政機關為執行特定法律，得訂頒解釋性規定及裁量基準，作為執行之工具，法務部及內政部既已依行政程序法第159 條為協助下級機關對於雨棚是否屬建築物乙事已統一解釋「附於建築物之固定雨棚應非屬建築法所稱之建築物」，被告及訴願決定依法應依法務部及內政部訂頒之解釋性規定做為裁量基準來認定事實及行使裁量權。

３、另依行政程序法第10條規定、行政訴訟法第4 條第2 項及同法第236 條適用第201 條規定，被告及訴願決定認雨遮或雨棚，其既係定著於既存違建之牆壁，已屬建築物之一部，而應認定係建築法第4 條規定所稱之建築物，顯已逾越母法建築法第4 條之規定，而屬裁量逾越及裁量濫用之違法。

（二）系爭違建外牆上加裝之無壁體輕鋼架棚架（雨棚）並非屬雨遮構造，自非屬建築法第25條及86條規範之範圍。

１、雨遮按內政部100 年4 月15日台內營字第1000802259號令之解釋乃是指在窗戶或開口上方，距離窗戶或開口上緣不超過50公分的構造物。原告之無壁體輕鋼架棚架乃是於外牆加裝於屋簷下之棚架，其下為既存違建之大門出入口及外牆，並非位於窗戶或開口上方，與雨遮之定義不相同，應屬不同之構造物。

２、雨遮依現行建物所有權第一次登記法令補充規定第11點之3 之規定是可以登記的附屬建物，但原告之無壁體輕鋼架棚架並非屬可登記之附屬建物，與雨遮之定義不相同，應屬不同之構造物。參酌現行建物所有權第一次登記法令補充規定第11點之3 之規定，可知內政部95年12月14日台內地字第0950193520號函已明釋入口雨遮、雨遮、雨棚、雨庇四者為不同之構造物。

３、按建築技術規則總則編第3 條已明訂建築物之設計、施工、構造及設備，依本規則各編規定，建築法第97條規定有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之；又地方自治規章，依地方制度法規定，如屬自治事項，不問其為自治條例或自治規則或地方議會議決之事項，其與憲法、法律或基於法律授權之法規牴觸者，固屬無效；如屬委辦事項而與憲法、法律或任何之中央法令牴觸者，亦均屬無效（地方制度法第30條、第43條），故有關建築物之相關認定及名詞定義均須依內政部規定辦理，被告及訴願決定除未充分、合理及適當說明系爭違建外牆上加裝之無壁體輕鋼架棚架為雨遮之理由及依據外，亦顯與上開函示及說明不符。

４、按建築技術規則建築設計施工編第1 條第3 款規定，屋簷及建築物出入口雨遮突出建築物外牆中心線或其替代柱或其中心線未超過二公尺、雨遮未超過一公尺，並不計入建築面積，亦無所謂新建或增建之情。查系爭違建寬僅為一公尺，且未突出於原合法建築物之外牆，並未增加原合法建築物之樓地板面積，故不論認定其屬屋簷、入口雨遮或雨遮，皆符合建築技術規則建築設計施工編第1 條第3 款之規定而不需列入建築面積計算，其增建依法自不需依建築法第25條第1 項規定向主管機關申請審查許可並發給執照始得建造，系爭違建依法自無所謂新建或增建之情，自無從認定屬違章建築，因此原處分自屬違法。

５、系爭違建於內政部100年4月15日台內營字第10008022591號函前既已存在，基於不溯及既往原則，上開函令不適用於本件系爭違建。況綜觀上開函釋，並無被告所稱「設置位置應於合法外牆開口」之規定。建築技術規則總則編第2 條已明定該規則適用範圍為建築法第3 條及第4 條之建築物，是不論合法建築物或違章建築，皆適用於建築技術規則建築設計施工編之規定。

（三）系爭違建屬83年12月31日以前之既存違建，被告原處分命原告拆除，顯係違法。

１、原告早已檢具76年4 月11日由孫德燿建築師事務所依法向被告提出系爭地點增建部分時，已報備登記及拍照列管，此有臺北市政府工務局建築管理處收據編號：5195可憑。99年4 月20日，被告所屬建築管理處查報隊人員已於查報案號：0000000-00000000000 將系爭地點拍照存證。且99年5 月11日被告所屬建築管理處查報隊接受電話檢舉違章建築交辦勘察報告，違建地址為：「新生南路一段97巷7樓頂，既有違建重新裝潢」，並已註明：「核查83年航照圖似有顯影，現場勘查材質老舊，且現況尚符修繕規定，准於拍照存證辦理」，當初之查報人員業已判定7 樓頂既存違建含棚架於83年航照圖有顯影且現場勘查材質老舊而屬83年以前既有違建重新裝潢並結案。況由原告經行政院農業委員會農林航空測量所委託國立台灣大學理學院空間資訊研究中心資料加值組之航空影像判釋結果報告第6 頁判釋之總結：「台北市○○區○○段○○段○○○○號於編號79P080-061航空照片中，根據影像上之特徵、組織紋理及灰度值等特徵，可判定自民國79年9 月30日起，此筆地號建物上已有屋頂加蓋建物」，明確指出79年9 月30日之航照圖中24號7 樓屋頂平台（即B 部分）屋頂及棚架為83 年12 月31日以前之既存違建。

２、原告於98年10月1 日買受該建物，於99年4 月15日申請室內裝修許可證後方開始修繕，故系爭地點有上述會勘人員曾親自至現場會勘過既存違建原來之狀況，並於已註明「現場勘查材質老舊」，本件承辦人員乃於101 年9 月3 日接辦，從未看過修繕前之原來情況，即無權認原來判定有誤，也無權指原告修繕後之現況與未修繕之原狀不同；況棚架之結構骨架的數目及距離都與修繕前照片一致，被告豈可僅憑照片就指棚架之結構骨架顯有不符，顯見本件會勘人員之判定係屬率斷。

３、按臺北市違章建築處理規則第27條規定，被告所屬建築管理處查報隊人員業已判定7 樓頂既存違建含棚架於83年航照圖有顯影且現場勘查材質老舊而屬83年以前既有違建重新裝潢並結案。足見依現行法令，既存違建若依原規模無增加高度或面積之修繕行為，且以非永久性建材為修繕，並非現行法令禁止之行為。被告所屬建築管理處查報隊人員既已親至現場勘查判定屬既存違建且非以永久性建材為修繕，則原告依原規模無增加高度或面積之修繕行為，自無不法可言。

４、依內政部63年7 月10日台內營字第592552號函釋規定，且據被告訴願補充答辯陳稱略以，「……本處76年7 月30日北市工建（查）字第07600794100 號查報函照片且83年空照圖顯示……案址頂樓系爭違建雨遮僅有中間栱型，兩側及側面的鐵窗架均非屬83年12月31日以前存在之既存違建……」。足見被告亦承認83年空照圖顯示，系爭違建有中間栱型雨遮存在。則原告就被告所稱之既存違建雨遮，在未增加高度或面積之修繕行為，何來違法可言，況依被告所屬建築管理處查報隊人員當時所拍攝之照片可證被告所稱系爭違建雨遮確實為既存違建大門口至女兒牆之無壁體輕鋼架棚架構造（即雨棚）而非雨遮。

５、原告位於系爭地點約定專用平台上既存違建物外牆加裝之無壁體輕鋼架棚架部分為原有既存違建整體原規模之一部分，故於98年修繕時皆依原有既存違建整體之原規模無新建、增建、改建或加層、加高擴大建築面積，符合當時臺北市違章建築處理要點第26條「既存違建之修繕符合下列規定者，拍照列管」之規定，屬既存違建在原規模之修繕行為，又臺北市違章建築處理規則第4 條第4 點修繕係指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，在原規模範圍內，以非永久性建材為修理或變更，且其中任何一種修繕項目未有過半者。是故若非屬建築物，或是非屬建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架其中一項，依法並無修繕不可有過半之規定。原告位於系爭地點約定專用平台上既存違建物外牆之無壁體輕鋼架棚架，為83年以前原有既存違建整體原規模之一部分，自無違反臺北市違章建築處理規則第4 條第4 款之規定。

６、依臺北市違章建築處理規則第4 條第4 款規定，修繕本就可以非永久性建材做變更之行為，原告對於既存違建外牆之無壁體輕鋼架棚架之修繕範圍並未過半，故縱有變更亦屬法規所許可，況依法是指原規模及原有材質，並無需維持原有形狀及原有結構之規定。且依內政部72年2 月25日台內營字第142520號函已明釋，建築法第9 條第4 款修建行為所稱變更者，包含建築物材料之變更，故原告依法自可以變更建築物材料。

７、強制拆除屬行政罰法第2 條第2 款所規定之裁罰性不利處分，依行政罰法第7 條第1 項規定，違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。承上所述，原告既是信賴被告查報人員所認定棚架為83年以前既存違建並准予修繕之下而進行修繕，並主動拆除影響市容觀瞻之其他既存違建，原告主觀上並非出於故意或過失情形，反而是積極配合改善違建，本就無可非難性及可歸責性，況依行政罰法第7 條及行政處罰標準化作業流程規定，行為人有無故意或過失，應由行政機關舉證，被告並無舉證原告是出於故意或過失，故依行政罰法第7 條應不予處罰，是被告所為系爭構造物應予拆除之處分於法不合。

８、依上開事證可證原告位於系爭地點約定專用平台上既存違建外牆加裝之無壁體輕鋼架棚架，確屬83年12月31日以前既存違建之修繕，而原告於修繕時皆依原規模無新建、增建、改建、加層、加高或擴大建築面積，符合臺北市違章建築處理要點第26條，並非被告所屬建築管理處承辦人員所誣指之新違建。

（四）縱退萬步言，即便系爭雨棚為被告所屬建築管理處承辦人員所指之新建雨遮，按中央法規標準法第18條、98年12月24日修訂之臺北市違章建築處理要點第6 條，乃至100 年4 月1 日訂定之台北市違章建築處理規則第6 條修訂為合法建築物，而違章建築處理辦法之母法為建築法，建築法及建築技術規則之建築物並非單指合法建築物，違章建築亦包含在內，原告之雨棚乃於99年5 月修繕，適用臺北市違章建築處理要點，故即便被告及訴願決定認定系爭雨棚架為新建雨遮，依臺北市違章建築處理規則第6 條規定原告依法可於建築物外牆搭蓋淨深未超過60公分之雨遮，況依100 年4 月1 日訂定之台北市違章建築處理規則第6 條係規定合法建築物之外牆，並未規定違建之外牆不得裝設雨遮，被告之原處分及訴願決定要求原告將系爭雨棚全部拆除，然原告依上開法規既具有保留淨深未超過60公分雨遮之權利，被告並未考量舊法規有利於原告之原則而逕為裁罰如原處分，核有裁量怠惰及裁量濫用等裁量瑕疵之違法至明。

（五）鐵窗非屬建築法所稱之建築物，亦非屬建築法第25條及86條規範之範圍。按內政部71年5 月7 日台內營字第083058號函及84年7 月5 日台（84）內營字第8403660 號函釋示，原告之鐵窗架所設置之位置乃位於約定專用屋頂平台之女兒牆上，並非屬臺北市違章建築處理規則第9 條所規範之窗口、陽臺，且該處女兒牆並非面臨道路或基地內通路，非屬臺北市違章建築處理規則之規範範疇，所以於該處女兒牆設置鐵窗架尚非法所不許。按內政部營建署89年9月8 日（89）營署建管字第040214號函釋，而建築法第25條所規範者為建築物，故原告設置於女兒牆之上的鐵窗架並非建築法第4 條規定所謂的建築物，也不屬於建築法第7 條規定之雜項工作物，所以建造、使用或拆除自不需申請審查及執照，是故非建築物即便有建造行為，也無違反建築法第25條，況即便將鐵窗架架設在女兒牆上也無增加原24號7 樓建築物的高度及面積，亦不違反建築法第25條，因之被告認鐵窗架屬建築法之建築物業已違反上開內政部函釋，依法無據。

（六）原處分未詳實說明處分中所述「屋頂之雨遮」性質究屬雨遮、屋簷或入口雨遮，以及據以認定之法規及理由，有違行政明確性原則。按內政部95年12月14日台內地字第0950193520號函及內政部營建署100 年7 月21日營署建管字第1000044364號函可知，入口雨遮與雨遮兩者依法為不同之構造物。原處分認系爭地點既存違建有以金屬、塑膠板等材料，增建屋頂之雨遮，惟查原處分所謂之雨遮，乃位於既存違建出入大門口上方而定著於系爭地點屋頂既有違建房屋屋頂邊緣，自屋頂平台延伸向外之構造物，該構造物顯非屬建築法上所謂雨遮，似應為屋簷或入口雨遮。

（七）原告拆除中間拱形段雨棚，並將系爭違建降低高度，顯非屬建築法上新建、增建或修建行為，並符合臺北市違章建築處理要點及臺北市違章建築處理規則之修繕規定。按臺北市違章建築處理規則第4 條第11款規定，既存違建若依原規模無增加高度或面積之修繕行為，且以非永久性建材為修繕者，尚無違現行建築法規要求。系爭違建中間拱形段雨棚屬既存違建，而中間拱形段雨棚業經原告於99年5月進行修繕及拆除，和原規模相較並無增加高度或面積。因材質老舊，為求其安全性及遮風避雨之功能性考量，以新建材替換舊建材，並因拱形段雨棚拆除後導致焊接處變更而降低些許高度，則本件既無就所謂建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架等部位為修理或變更。則原告係以非永久性建材為修理或變更，亦無增加高度或面積，顯非屬建築法上之增建或修建。原告以新建材替換舊建材，並降低些許高度，亦非建築法第9 條所稱新建之概念範疇。系爭違建僅定著於既存違建外牆，四面無牆壁，並無把棚架下空間亦無將系爭違建外牆拆除而併作為既存違建居室之一部分，和原規模相較並無增加高度或建築面積，則原告係以非永久性建材為修理或變更，亦非建築法規上之增建。又原告7 樓頂樓露台既存增建物搭建時依當時法令並無須申請當地主管建築機關之審查許可，屬於免申請許可得建造之建物，臺灣省違章建築拆除認定基準雖於81 年 停止適用，於告仍有信賴保護原則之適用，故即便無使用執照，依法仍不屬於違章建築處理辦法第2 條所定義之違章建築。故原告7 樓樓頂露台既存增建物並非是被告所謂「非屬合法申請建造之範圍」。

（八）本件被告所指之系爭違建（即被證五斜線部分的違建），原告已於102 年4 月23日自行拆除畢。綜上，原處分顯屬違法處分，訴願決定未予糾正，亦有違誤，原告依法提起訴並聲明：１、確認被告101 年9 月3 日北市都建字第10160535100 號函之行政處分違法。２、訴訟費用由被告負擔。

四、被告抗辯則以：

（一）有關原告聲明內政部營建署88年9 月16日88營署建字第59154 號函內容所稱固定雨棚樣態為何，距今難以定認，且該函釋應屬個案，僅可當參考依據。另法務部82年7 月(84)法檢( 二) 字第2231號函內容所述之雨棚應屬雨遮樣態，按內政部100 年4 月15日台內營字第10008022591 號令，所稱雨遮，設置位置應於合法外牆開口或依法留設之窗戶設置，惟原告系爭違建係於建物原核准以外增建出之建物設置，故無前述規定之適用。另有關建築之相關函釋，仍依建築主管機關內政部營建署相關函釋為主。

（二）查被告所屬建築工程管理處於76年7 月30日北市工建( 查) 字第07600794100 號查報函照片及83年空照圖顯示，系爭地點頂樓系爭違建雨遮僅有中間拱型，兩側及側面的鐵窗架均非屬83年12月31日以前存在之既存違建，雖中間拱型段雨棚係屬既存違建，但系爭違建係將舊有骨架全部更換為新材質，因雨遮之骨架為支撐雨遮主要架構，全部更換為新材質，顯然已逾既存違建修繕之規定，其於兩側雨遮及鐵窗架均屬84年1 月1 日以後新增之新違建，原處分並無違誤，無撤銷之必要。

（三）另系爭地點建物領有72使字第0605號使用執照，使用執照上標示為7 層建築物，故頂樓增設之建物非屬合法申請建造之範圍，故系爭雨遮（雨棚）架設置顯然不符臺北市違章建築處理規則第6條雨遮之規定。

（四）系爭地點之頂樓既存違建不能增加額外的面積，且拆除既存違建後，不能再搭建新構造物，否則就是新違建。原告全面拆除拱形採光罩後，再搭建系爭構造物，二者位置不同、材質不同，且並非修繕，屬於拆除後重建，且所謂修繕是基於既存違建主要結構範圍內而為修補，本件原告是拆除後重建屬新建並非修繕。另合法建物始能適用建築技術規則，本案訟爭構造物即系爭違建，當然不適用建築技術規則，而應適用臺北市違章建築處理規則，故原告之主張並不足採。

（五）另查，原告系爭違建雨遮及鐵窗架，已自行於102 年4 月29日拆除結案。本件原處分並無違誤，原告之訴顯無理由，並答辯聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。

五、兩造之聲明陳述詳如上述，因此系爭地點之系爭違建是否為建築法上之構造物？原處分是否違法？即為本件兩造爭執要點。

（一）按「主管建築機關……在直轄市為直轄市政府……。」「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者……。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除……。」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」及「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第2 條第1 項、第4條 、第9 條第2 款、第25條、第28條第1 款及第86條第1 款定有明文。

１、次按建築法第97條之2 規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」而依上開法律授權由主管機關內政部發布之違章建築處理辦法第2 條、第5 條、第6 條及第12條分別規定如下：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之……。」、「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣(市) 政府訂定辦法行之。」上開違章建築處理辦法係內政部依建築法第97條之2 規定之授權所訂立，就違反建築法之建築物即違章建築之定義，檢舉違章建築之查報、拆除事宜等為規定，並未逾越授權範圍，且與建築法為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之立法目的相符，本院予以尊重。又前開建築法第25條係規定，於建築法適用地區，建築物須取得建築法規定之建造、使用或拆除執照，始得建造、使用或拆除，即是針對建築物本身而為之規範，同法第86條第1 款則係規範違反同法第25條之責任效果，其中「必要時得強制拆除其建築物」之規定，性質上自係針對建築物本身之瑕疵致有違反行政法義務之狀態而為，就此而言，該款所稱「擅自建造者」，應係指擅自建造之建築物。至於命「強制拆除其建築物」之行政處分之相對人，參諸上述違章建築處理辦法第6 條規定，應係指對該違章建築有處分權之所有人、使用人或管理人。

２、臺北市政府為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築（以下簡稱違建）之處理規定，於100 年4 月1 日發布「臺北市違章建築處理規則」，其中第2 條、第4 條、第5 條第1 項、第6 條、第9 條、第13條、第25條及第27條依序規定如下：「本規則之主管機關為本府，並委任本府都市發展局（以下簡稱都發局）執行。」「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1 月1 日以後新產生之違建。二、既存違建：指民國53年1 月1 日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。……四、修繕：指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，在原規模範圍內，以非永久性建材為修理或變更，且其中任何一種修繕項目未有過半者。五、壁體：指能達成區劃或分割以界定空間之固定設施……。」「新違建應查報拆除。但符合第六條至第二十二條規定者，應拍照列管。」「合法建築物外牆以非永久性建材搭蓋之雨遮，其淨深一樓未超過九十公分、二樓以上未超過六十公分或位於防火間隔（巷）未超過六十公分，且不超過各樓層之高度者，應拍照列管。前項尺寸以建築物外緣突出之水平距離計算。」「建築物依法留設之窗口、陽臺，裝設透空率在百分之七十以上之欄柵式防盜窗，其突出外牆面未超過十公分、面臨道路或基地內通路，且留設有效開口而未上鎖者，應拍照列管。本規則發布施行前已領有建造執照之建築物，裝設透空率在百分之七十以上之欄柵式防盜窗，其淨深未超過六十公分、面臨道路或基地內通路，且留設有效開口而未上鎖者，應拍照列管……。」、「陽臺、欄杆及女兒牆（含一樓平臺及屋頂平臺）之修築，其高度在一點五公尺以下者，應拍照列管。」、「（第1 項）既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。……」及「既存違建以非永久性建材修繕，且符合下列各款規定之一者，應拍照列管：一、依原規模無增加高度或面積之修繕行為。二、既存圍牆修繕為鐵捲門型式，應以一處為限，其開門或做鐵捲門處得提高。但從地面至頂緣之高度不得超過二點八公尺。三、增設屋頂綠化設施之行為。」而「臺北市違章建築處理規則」為建築法執行處理違章建築之主管機關依其職權發布，上開處理規則乃針對違章建築、雨遮之定義、新建建及既存違建、施工中違建，老舊房屋之修繕等查報、拆除程序等執行技術等行政規則，核並未逾越上開建築法及違章建築處理辦法授權範圍，亦未違反法律保留原則，本院亦予尊重。

（二）經查兩造對下開事實並不爭執，並有如下證據可參，自足認為真實：

１、原告於98年9 月30日向訴外人魏志全購買系爭房屋，當時7 樓頂即系爭地點已經存在有前述法規所指之既存違建，及附連在既存違建物外之拱形採光罩等構造物（詳本院卷第40頁至42頁照片，即原告所指之查報案號：0000000-00000000000 ，另參照原告等人與訴外人游明國等人間民事訴訟即台灣高等法院101 年度上易第443 號判決書中原告之主張亦明），原告嗣於99年4 月間就系爭房屋為室內裝修時（詳本院卷第22頁），一併自行將前開既存違建附連之拱形採光罩部分拆除，嗣臺北市建築管理處（改制後為臺北市建築管理工程處）於99年4 月19日接獲檢舉系爭房屋樓頂（即系爭地點）既存違建施工進行中（本院卷第20頁），案經該處派員現場勘查，認依83年航照圖似有顯影，且系爭地點之既存違建材質老舊且現況尚符修繕規定，乃於99年4 月20日拍照列管在案（詳本院卷20頁另詳第21頁）。

２、嗣系爭地點再經人檢舉存有違建，被告於101 年6 月19日派員勘查，發現系爭地點之前開既存違建，另附有以金屬、塑膠板等材料，增建1 層高約2.2 公尺，面積約8.5 平方公尺之雨遮、圍牆等構造物（即系爭違建）（原處分卷二第152-155 頁），違反建築法第25條及第86條規定，並不得補辦手續，因涉及拆除原既存之拱型採光罩（棚架）後另再增建系爭違建情事，乃以101 年9 月3 日北市都建字第10160535100 號函通知原告應予拆除（即原處分，本院卷第49-50 頁）。嗣原告提起行政爭訟程序後，於102年4 月29日將系爭違建自行拆除完畢。

３、再查經比較系爭地點98、99年之照片及101 年原處分查報系爭違建之照片可知，系爭地點98、99年之照片顯示之「舊雨遮」原位於附著於既存違建即前述（已拆除之）拱型採光罩「上方」，但本件被告於101 年查報時，「新雨遮」即系爭違建，位置是在前述拱型採光罩「下方」，此經當庭比對訴願卷第115 頁照片與第118 頁照片足證；因此原處分所指之系爭違建即「新雨遮」部分，乃將原「舊雨遮」全部拆除後重新建造即足證明。

（三）按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，參照民法第811 條規定即明。故主建物附加之增建物如不能為獨立使用者，應屬主建物之附屬物而為主建物之一部分，是該增建物即應認併屬主建物所有人所有。再參照上開「臺北市違章建築處理規則」可知，既存違建（即違章建築處理辦法所稱舊違章建築）本身為仍為建築法上之建築物，而既存違建主體建物上附加之附屬物（包含雨遮、雨棚等），若經查報拍照，亦為既存違建之一部，除符合上開「臺北市違章建築處理規則」第27條（或第28條）規定修繕外，自不得拆除後重新建築，若未經申請執照逕予拆除重建，核自屬違建並無疑義，此參照違章建築處理辦法第7 條第1 項規定：「違章建築拆除時，敷設於違章建築之建築物設備，一併拆除之。」亦可得出相同之結論。查系爭地點有未經申請主管建築機關之審查許可並發給執照建築物即既存違建，而該既存違建附連之本件系爭違建（不論名稱是原告主張之屋簷或被告主張之雨遮）既經原告將原「舊雨遮」全部拆除後重新建造「新雨遮」（即本件系爭違建）詳如上述，因此原處分認屬拆除原既存違建之附屬物再增建系爭違建，並通知原告應予拆除，核未違法。

（四）原告雖主張系爭違建屬屋簷並非建築法第4 條定義之「建築物」，又系爭違建位於既存違建出入大門口上方，定著在屋頂邊緣，然後延伸向外，與內政部函示所稱之雨遮不同，故系爭違建為屋簷，並非雨遮，且原告於99年間拆除既存違建附連之拱形採光罩，然後搭建系爭構造物，反為既存違建減少面積、高度，核無不法云云。

１、然查系爭違建為84年1 月1 日以前已經設置之既存違建之附屬建築一部分，而未經報備修繕即將原附屬物（或敷設於既存或舊違建之建築設備）拆除重建，核屬新違建詳如上述，因此原告主張系爭違建並非建築法上之建築物云云，本有誤解。

２、承上述，本件系爭違建屬「屋簷」或「雨遮」並不影響原處分認屬拆除原既存之附屬物再增建系爭違建。

３、況查參照上開建築法規可知，容許既存違建不即時拆除而拍照納入管理，並非表示既存違建為合法，僅是在不影響公共安全、交通安全等狀態下，既存違建得繼續使用至不能使用止，同時既存違建之修繕亦須符合「臺北市違章建築處理規則」第27條、第28條規定。查本件系爭違建並非既存違建之修繕，為原告所不爭執，且被告亦一再陳稱系爭違建已經是將「舊雨遮」全部拆除後重新建造「新雨遮」與修繕規定不符，因此原告所引建築技術規則設計施工編等規定，主張系爭違建應為屋簷或入口雨遮，不是建築法建物，更非違章建築云云，亦有誤會，且不能為有利之認定。

４、又原告主張99年間主動拆除既存違建附連之拱形採光罩，固然對既存違建原附連之附屬建物（同屬違建）減少面積、高度，然與本件系爭違建屬新違建並非修繕之前開事實認定及是否違法無涉，亦應敘明。

５、末查系爭地點上之「既存違建」係建築法第4 條規範之構造物，且未經依同法第25條規定申請及經主管機關審核發給執照，為所稱之違章建築，且設立於84年1 月1 日前，參照上開法令屬「既存違建」復為兩造所不爭執，因此原告主張系爭地點（7 樓頂）既存增建物搭建時依當時法令並無須申請當地主管建築機關之審查許可，屬於免申請許可得建造之建物，並推論本件系爭違建非上開建築法令規範之建築物云云，亦有誤會。綜上，本件原告上開主張，俱不足採。

六、本件系爭地點原有未經申請主管建築機關之審查許可並發給執照建築物即既存違建，而該既存違建附連之本件系爭違建，既經原告將「舊雨遮」全部拆除後重新建造「新雨遮」，參照前開本院見解，原處分認屬違建，並通知原告應予拆除，核未違法。訴願決定予以維持，核無不合。原告執前詞主張原處分違法並提起本件確認之訴，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法，提出未經斟酌之證據，核均與判斷結果無涉，爰不一一敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭審 判 長 法 官　 王碧芳