臺北高等行政法院判決

102年5月28日辯論終結

原告

兩儀事業股份有限公司

代表人

郭先捷（董事長）

訴訟代理人

林宜信（會計師）

訴訟代理人

張憲瑋 律師

被告

財政部臺北國稅局

代表人

何瑞芳 （局長）

訴訟代理人

鄧蓓蒂

上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國101 年11月14日臺財訴字第10113007650 號（案號：第10100829號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告辦理民國（下同）98年度營利事業所得稅結算申報，列報其他損失新臺幣（下同）25,768,682元及「第58欄」負2,668,012 元，經被告初查以原告上開其他損失及「第58欄」係因原告100 ％投資之英屬維京群島TWO POWERSENTERPRISE CO.,LTD（下稱TP公司），減資彌補香港兩儀事業股份有限公司（下稱香港兩儀公司）虧損之損失，而香港兩儀公司並無減資彌補虧損之情事，乃予否准認列，核定原告98年度其他損失1,878,170 元，「第58欄」0 元，應補稅額4,778,080 元。原告不服，申請復查，未獲被告101 年3月13日財北國稅法一字第1010211606號復查決定（下稱原處分）變更，提起訴願復經駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴略以：

㈠原告之投資損失業已符合營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第99條第1 款至第2 款之規定，自得合法認列投資損失。被告在未有法律或明確授權之法規命令規定下，自行增加「被投資事業之子公司亦應辦理減資或清算」之要件始得認列投資損失，按司法院釋字第650 號解釋之意旨，違反憲法第19條租稅法律主義：

⒈原告依經濟部82年3 月1 日發布之「大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」第4 條第2 項之規定：「……前項第1 款及第2 款之投資，應經由其在第三地區投資設立之公司、事業在大陸地區依左列方式為之。……四、設置或擴展分公司或事業。」（經濟部嗣後亦於87年6 月24日公告發布「在大陸地區設立辦事處從事商業行為審查原則」，該原則第3 條更明定：「臺灣地區法人、團體或其他機構，在大陸地區設立辦事處，應經第三地為之。」），於86年設立TP公司，並於89年度向經濟部投資審議委員申請核准透過TP公司在上海設立辦事處，嗣因市場及地緣之考量，申請人擬在深圳及寧波兩地設立辦事處，惟因透過香港公司設立深圳及寧波辦事處被當地政府核准之可能性較高，TP公司於91年度成立香港兩儀公司，並由香港兩儀公司在深圳及寧波兩地設立辦事處，上海辦事處則於93年度註銷。

⒉按行為時查核準則第99條第1 款、第2 款規定，營利事業如因被投資公司減資而發生投資損失，應取具備投資公司之減資證明文件，始可依稅法規定列報投資損失。TP公司為原告於86年度轉投資設立持股100 ％之英屬維京群島子公司，截至98年12月22日止之累積虧損達美金804,379.02元，有鑑於此，TP公司董事會決議辦理額定資本額減少美金650,000 元並彌補虧損美金650,000 元（減資基準日為98年12月23日），TP公司於辦理減資彌補虧損後，於98年12月23日之實收資本額由原美金1,000,000 元減少為美金350,000 元，而累積虧損亦由美金804,379.02元減少為美金154,379.02元，TP公司減資後股東名冊之股本，亦顯示由原美金1,000,000 元減少為美金350,000 元，前述董事會議事錄及股東名冊等證明文件業經英屬維京群島當地政府核備，且業經公證及認證，足證TP公司業已辦理減資彌補虧損，致原告投資TP公司之出資額已實際減少，實已符合上開查核準則之規定，原告依法列報之已實現投資損失21,222,500元（美金650,000 元32.65 ＝新臺幣21,222,500元）自當於98年度認列。

⒊訴願決定認定投資損失應是原告透過TP公司再轉投資之香港兩儀公司是否辦理減資彌補虧損而定等云。惟依司法院釋字第650 號解釋意旨，若稅務機關僅以查核準則或財政部96年6 月29日臺財稅字第09604531560 號函釋為依據，而未就租稅構成要件、非屬技術性細節性事項以法律明文規定，亦即稅捐稽徵機關不得自為法律明文外之揣測解釋，藉以任意擴大稅基，進而增加法律所無之納稅義務人租稅負擔，在未有法律具體明確授權下任意規範，自不得將此種違反租稅法律主義與法律保留原則之規定適用於本案，更遑論查核準則第99條規定係指營利事業對被投資公司之出資額折減，而非被投資公司對其子公司之出資額折減，此與司法院釋字第217 號解釋意旨並不相同。詳言之，依據該解釋之意旨，凡增加營利事業當年度之所得及應納稅額，就已涉及租稅客體稅基之規範，即顯非執行法律之細節性或技術性事項可規範。再者，若立法者有意就投資損失已實現之要件另增加納稅義務人之被投資公司尚須取得其轉投資事業之減資證明文件，始得為之，自應於立法時明文規定或提案修法以為納稅義務人明確遵循，尚無需行政機關自為法律明文外之揣測解釋，藉以任意擴大稅基，增加法律所無之限制及納稅義務人之負擔，是以原告既已按查核準則之規定，就其被投資事業TP公司減資彌補虧損之證明文件提供予被告供核，原告應得以認列是項投資損失。

㈡實質課稅原則仍須嚴守租稅法律主義，且稅務機關應負擔舉證責任；若被告認原告有任何虛假安排，應予以調查並舉證，否則被告僅以TP公司未取具所轉投資事業減資相關證明文件之形式外觀即否准認定原告之投資損失，顯違實質課稅原則：

⒈按稅捐稽徵法第12條之1 及司法院釋字第420 號解釋，可知實質課稅原則仍須嚴守租稅法律主義，而在納稅義務人有濫用法律形式、藉著與經濟實質不同之法律形式刻意規避稅負時始有適用，且稅務機關對此負有舉證責任。

⒉原告之轉投資子公司TP公司係實際從事投資業務，其財務會計上虧損源自於其轉投資公司即香港兩儀公司按權益法認列之投資損失：

⑴原告於設立大陸辦事處時，為符合當時經濟部發布『大陸地區從事投資或技術合作許可辦法』應透過第三地區公司投資設立之規定，因而於86年設立TP公司，已如前述。是以原告所稱TP公司為導管體，乃係指TP公司為配合相關法令規定所必須設立，而非被告解讀之非實質營運公司。此外，TP公司係投資控股公司，一般而言，投資控股公司之主要經營活動係召開董事會討論投資方針與經營成果、視被投資公司之資金需求決定是否辦理增資或借款予被投資公司，以及處理會計事務並設置與保管帳簿憑證，而TP公司有關前述活動之相關會議紀錄、會計處理及財務報表等皆由原告之會計人員編製，是以TP公司並無專屬人員之薪資支出，又因原告之會計人員處理上述事務之時間佔該人員整體工作時間之比例甚低，故TP公司並無額外支付原告相關服務費。據此，TP公司確有從事投資經營活動，且我國現行法令並無規範投資公司之業務內容，是以如僅因TP公司無專屬人員之薪資支出即判斷其非屬實質營運公司，實屬無據。

⑵對原告而言，TP公司係依當時之法令所設立，且即使TP公司之營運活動僅有轉投資事業，其仍為一獨立法人個體並為從事投資事業管理之合法成立公司。而被告僅單純以「形式外觀」就TP公司98年度資產負債表除銀行存款外，僅有對香港兩儀公司長期投資乙項，另同年度之損益表之成本費用亦僅列營業外支出之投資損失，自身並無實質營運所致之盈虧，是以認定應先審查香港兩儀公司營運狀況，始足認定原告主張TP公司已發生投資損失之真實，並未提出任何原告有濫用法律形式從事虛假安排刻意列報投資損失以規避稅負證據之情況下，逕忽略該TP公司投資多年所產生之虧損，且原告已提示TP公司減資彌補虧損之文件證明確已造成原告出資額折減之事實，被告一味認定TP公司轉投資之香港兩儀公司應辦理減資彌補虧損，作為得否由原告列報投資損失之依據，顯係將實質課稅原則無限上綱，而違租稅法律主義及稅捐稽徵法第12條之1 有關稅務機關應舉證後始得援引實質課稅原則之規定。

⒊依被告之論理，因原告最終目的係為管控大陸深圳及寧波兩辦事處，是以TP公司及香港兩儀公司僅居間扮演導管作用，又大陸深圳及寧波兩辦事處並無法對外營業，該兩地辦事處發生之費用所相對應之營業收入大部分均認列在原告之帳上，準此，依收入費用配合原則，原告應可直接認列深圳及寧波兩辦事處所發生之費用，因此，無論就實質或形式觀之，被告均無任何否准認列投資損失之理由。

⒋又按查核準則第99條之文義，營利事業能否認列投資損失應係以該營利事業之原始出資額是否折減而定（而非被投資公司之原始出資額），亦即應以營利事業直接持有之被投資公司是否有辦理減資彌補虧損而定，稅捐稽徵機關可覆核被投資公司之子公司有無實際發生損失，但不可要求該被投資公司之子公司應亦辦理減資，而被告認定營利事業間接持有之被投資公司（即被投資事業之子公司）亦應辦理減資彌補虧損或清算始能認列投資損失，增加法律或法規命令所未規定之限制，顯係自行擴大對於法令之解讀，實已違反租稅法律主義。

⒌依財政部67年5 月16日臺財稅第33189 號函規定：「營利事業長期投資握有附屬事業全部資本或過半數資本者，在長期投資存續狀態中，附屬事業財產淨值之增減，對投資公司言，其投資收益或損失尚未實現，不影響其當期所得之核課，故營利事業投資於其他公司，倘被投資公司當年度決定不分配盈餘時，依營利事業所得稅結算申報查核準則第30條第1 款之規定，可免列投資收益，營利事業所投資之事業發生虧損，原出資額並未折減者，根據同一原則，同準則第99條第1 款已規定不予認列。」可知，營利事業帳載之長期股權投資科目（就財務會計處理而言，營利事業對於直接持有之被投資公司始能認列長期股權投資科目）發生投資收益或損失時，就稅上而言係屬未實現，因此稅務申報時均予以遞延而不影響其當期所得，至該直接持有之被投資公司實際發放之股利或辦理減資彌補虧損時始能認列投資收益或損失。然依被告之論理，前揭財政部函令所稱之被投資公司並非僅限於營利事業直接持有部分，而亦包括間接持有部分，亦即認定被投資公司之子公司須辦理減資彌補虧損始能認列投資損失；準此，當營利事業直接持有之被投資公司發放股利，但該被投資公司之子公司並未發放股利時，則營利事業是否應不予認列投資收益? 惟被告卻又認定投資收益之認列與投資損失之認列要件無涉，此對法令解釋方式顯有矛盾且不一致，已嚴重影響納稅義務人之權益。

⒍被告援引財政部96年6 月29日臺財稅第09604531560 號函規定，辯稱其有職權認定原告對於投資損失認列之要件，然依該函令之意旨，被告仍應查明原告有無不當藉被投資事業減資方式認列投資損失以規避或減少納稅義務，惟被告並未提出原告有任何藉由不當之方式規避或減少納稅義務，僅以TP公司為導管公司為由而認定難憑TP公司之減資彌補虧損證明文件核認原告有投資損失，顯係未詳加審酌且恣意援引法令而強對原告徵稅。又，被告認為因TP公司係登記註冊於英屬維京群島之免稅天堂公司，且其營運活動為轉投資事業，因而要求原告認列投資損失應以香港兩儀公司是否辦理減資或清算為要件。以現行開曼群島公司來臺第一上市為例，因開曼群島公司亦屬免稅天堂，依被告之論理，若國內法人股東投資持有該開曼群島公司之股份，在該開曼群島公司減資彌補虧損後，國內法人股東仍不得認列投資損失，而必須視該開曼群島公司之子公司是否已辦理減資彌補虧損而定？被告之主張顯不可採。

㈢香港兩儀公司之營運狀況確實呈現虧損，而依香港法令規定需有累積盈餘之情況下始能辦理減資，是以被告要求香港兩儀公司須辦理減資彌補虧損顯罔顧該國法令，強將無可能達成之任務作為原告列報投資損失之要件：

⒈香港政府所屬之律政司網站（http://www.legislation.gov.hk/09/chi/pdf.htm）有關「第32章《公司條例》」第49條之規定如下：

⑴第49條第A 項第⑴款第(a) 目：「redeemable sharesmay only be redeemed out of distributable profits of the company or out of the proceeds of afresh issue of shares made for the purposes ofthe redemption；……」，其明確指出香港公司可贖回公司本身發行之股份僅得透過下列方式為之：

①由可供分配之盈餘贖回公司已發行之股份。

②由發行新股所得之款項贖回公司已發行之股份。

⑵第49條第I 項第⑴款：「……make a payment in respect of the redemption or purchase under section49A or (as the case may be) section 49B, of itsown shares otherwise than out of itsdistributable profits or the proceeds of a freshissue of shares.」，係指香港公司得由可供分配之盈餘或發行新股份所得之款項，贖回或購買第49條第A 項或第B 項所述之股份。

⑶由此可知，香港法令並無如我國有減少股本以彌補累積虧損之法源依據，香港公司僅在有盈餘或有發行新股取得款項之情況下始可辦理減資。

⒉原告為因應香港兩儀公司在深圳及寧波兩地之辦事處所需之營運資金，原告透過增資TP公司，TP公司再以股東借款之方式將資金投入香港兩儀公司，而深圳及寧波辦事處所發生之營業費用則由香港兩儀公司直接認列，因而造成香港兩儀公司之累積虧損，此由會計師查核簽證之98年度財務報告第4 頁資產負債表顯示，截至98年底之累積虧損「Accumulated Losses」為港幣16,879,772元可證。至於訴願決定稱：「相同事實，訴願人申報94至98年投資損失，惟依香港兩儀公司94及95年度資產負債表所示，香港兩儀公司94及95年度尚有累積盈餘，並無發生虧損情事，是訴願人主張TP公司94及95年度因香港兩儀公司發生虧損而為減資，顯非真實……」云云，如同上揭所述，TP公司係以股東借款之方式將資金投入香港兩儀公司，依財務會計處理之規定，TP公司將款項借予香港兩儀公司時，香港兩儀公司帳列「應付股東款」科目，而香港兩儀公司於94年度及95年度將「應付股東款」（Amount due toshareholders）轉列其他收入，是以造成香港兩儀公司自93年底由累積虧損轉為94年度及95年度之累積盈餘，此由會計師查核簽證之94年度及95年度財務報告第3 頁損益表與第4 頁資產負債表可證，由此可知，香港兩儀公司之營運狀況確實係屬虧損，僅係因香港兩儀公司於94年度及95年度將「應付股東款」（Amount due to shareholders）轉列其他收入，使其產生累積盈餘，是以訴願決定認定香港兩儀公司尚有累積盈餘，顯係誤解。此外，自96年度起，香港兩儀公司並未將「應付股東款」（Amount due toshareholders）轉列其他收入，且將96年度及97年度帳列之部分「應付股東款」（Amount due to shareholders）金額轉增資入股本，係為更反映實質的營運狀況，並非會計帳務處理前後反覆。

⒊依香港洪思微會計師出具之意見書表示：「根據香港法令規定，公司無法減少其資本除非尚有盈餘來滿足減資的目的（香港公司條例第32章第49條I 及J 項規定）。」，由此可知，依香港所在地之法令，並無如同我國有減少股本用以彌補虧損之法源依據，香港公司係有盈餘之情況下始可辦理減資，是以，被告於本案中要求香港兩儀公司亦必須辦理減資彌補虧損，始得由原告列報投資損失，實不查香港法令並無累積虧損與股本相抵之機制，強以我國公司法令要求香港公司須配合辦理，等於以緣木求魚之方式自創一絕無可能達成之要件（且係法無明文之要件），顯非具有正當性。如強加予原告作為列報系爭投資損失之要件，等同認為香港兩儀公司僅有辦理清算始具有損失之經濟實質，亦與被告援引之實質課稅原則悖離，使得原告對於實際上其出資額已折減之投資損失，卻永無列報之一日，原處分違法至灼並嚴重侵害納稅義務人權益。

㈣司法實務上，本院近期對被告否准納稅義務人認列投資損失之類似案件業己做出對納稅義務人有利之100 年度訴字第200 號判決，請就此判決意旨詳加審酌以舉重明輕之方式認定判決本案：

⒈本院近期對被告否准納稅義務人認列投資損失之類似案件業已做出對納稅義務人有利之100 年度訴字第200 號判決，且與原告之主張完全相符，謹將該案判決理由摘要如下：

⑴該案被告主張該案原告實際「不當藉被投資事業減資方式認列投資損失」等之變態事實，自應負舉證責任、依實質課稅原則主張「該案原告投資被投資公司之損失未實現」等，亦應負舉證責任。

⑵該案原告所投資之亞聚維京公司（按：為設立於免稅天堂英屬維京群島之公司）其設立登記本即為「投資控股」公司，即以投資控股為其業務，因此亞聚維京公司財務報表上營業費用低乃屬當然，並不能因其為「投資控股」公司，即率爾推論為所稱「紙上公司」，進而再論斷為非實質營運公司。

⑶被告基於稅務公平，則應在相關稅法上明文特別規定其法律效果，或明文規定屬規避稅負之脫法行為，方為正辦。

⑷查核準則第99條第1 款、第2 款本即為防杜「有藉不當被投資事業減資或清算方式，以規避或減少納稅義務之情形」所為限制。

⒉前述第⑴點之判決理由，即呼應原告所主張，其轉投資之TP公司係一獨立法人，而並非被告所恣意指摘該轉投資公司僅居間扮演導管體作用。因此，被告若認為原告有濫用法律形式從事虛假安排刻意列報投資損失以規避稅負之情事，並以實質課稅原則主張原告之投資損失未實現，應依職權調查，並應負擔舉證責任自明。再者，由前揭第⑵點及第⑶點之判決理由亦呼應前述理由所述TP公司係屬投資控股公司，該案判決中，該案原告所投資者係設立於免稅天堂英屬維京群島之「投資控股」公司，誠如判決理由所言被告並不能因其為「投資控股」公司，即率爾推論為「非實質營運公司」，舉重以明輕，本件被告之認定顯有違誤。另，前揭判決理由第⑷點中亦敘明，基於租稅法律主義之意旨，查核準則第99條第1 款、第2 款本即解釋行為時所得稅法第24條第1 項規定之「損失」，且已有防杜納稅義務人藉不當被投資事業減資或清算方式，以規避或減少納稅義務情形之機制，被告不應逾越查核準則之規範，恣意認定該條規定所謂之「投資損失已實現」，可擴及被投資公司所持股之轉投資事業亦須辦理減資彌補虧損始得認列，是以，被告要求香港兩儀公司亦必須辦理減資彌補虧損，始得由原告列報投資損失，依前揭之判決意旨本件被告之要求顯非適法，此亦與原告所主張者相同，故被告自加之限制係非屬目前法制下之規定，自不可採。再者，被告並未對前揭判決提起上訴程序，顯見被告亦認同該案之判決理由，而本案與該案被告及爭點均相同，亦即對於原告投資損失之認定，究竟是否應視BVI 公司轉投資之孫公司有無辦理減資彌補虧損而定，是以，被告既對上述法院判決無異議，同一處分機關對於相同之爭點應為相同之處分，準此，原告既已按查核準則之規定，就其被投資事業TP公司減資彌補虧損之證明文件提供予被告供核，原告應得以認列是項投資損失。

⒊被告辯稱本件與本院100 年度訴字第200 號之情形不同，該件僅有個案拘束力，本件無從比附援引云云；惟該判決意旨：被告若認定原告有「不當藉被投資事業減資方式認列投資損失」等之事實，被告應就該事實負舉證責任，不可因原告之被投資公司設立於免稅天堂英屬維京群島，且以投資控股為其業務，即恣意指摘該被投資公司僅居間扮演導管體作用，並在法無明文規定下，任意要求被投資公司之子公司亦必須辦理減資彌補虧損，始得由原告列報投資損失。準此，被告認定本件原告之被投資公司僅有再轉投資一家香港兩儀公司，與上述判決之被投資公司間接轉投資11家公司之形式並不相同，即忽略該判決之意旨，顯非可採。

㈤按租稅公平原則之意旨，被告對投資損失之認列於解釋法令之方式及行政行為顯有矛盾且不一致情形，亦有違反論理及經驗原則：

⒈依「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」為行政程序法第6 條所明定行政處分之平等原則。次依「一、營利事業投資於其他公司，倘被投資公司當年度經股東同意或股東會決議不分配盈餘時，得免列投資收益。二、營利事業投資於其他公司，其投資收益，應以經被投資公司股東同意或股東會決議之分配數為準，並以被投資公司所訂分派股息及紅利基準日之年度，為權責發生年度；其未訂分派股息及紅利基準日或其所訂分派股息及紅利基準日不明確者，以同意分配股息紅利之被投資公司股東同意日或股東會決議日之年度，為權責發生年度……。」為查核準則第30條有關投資收益之規定。

⒉被告以未形諸法令規定，將查核準則第99條有關投資損失之規定自行加諸納稅義務人須提示子公司轉投資之原出資額已折減證明文件，方可認列該投資損失，除顯已違反租稅法律主義之外，自反面觀之，若TP公司於未來年度其財務會計上認列「投資利益」時而逕為盈餘分配，原告本於查核準則第30條等相關法令之規定，應認列投資利益據以申報繳納營利事業所得稅，不因TP公司之轉投資事業香港兩儀公司尚未為盈餘分配，而主張免予認列投資利益；又若原告於申報繳納營利事業所得稅是否亦可主張TP公司係屬無實質營運公司，在其轉投資事業未為盈餘分配，而主張免予認列投資利益？惟被告對此投資收益通常並不會要求納稅義務人提供相關資料供核，方可認列據以申報。是以，針對「投資利益」及「投資損失」之認列，被告之解釋法令之方式及行政行為顯有矛盾且不一致情形，嚴重違反租稅衡平原則。

⒊又原告之財務會計投資損失原已發生，經由TP公司依法減資彌補虧損，使得原告投資損失於稅上業已實現，若依訴願決定所述，由司法院釋字第420 號解釋實質課稅意旨，被告認定應以TP公司轉投資之事業減資方可於稅上認列投資損失，倘若當香港兩儀公司虧損業已為減資彌補全數虧損或清算完結，而TP公司並未同步辦理減資，則被告是否亦可本於實質課稅原則，於稅上主張認列相關投資損失？故原處分之見解實有顯違反論理及經驗原則等語。並求為撤銷原處分及訴願決定。

三、被告答辯略以：

㈠按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。……」為行為時所得稅法第24條第1 項所明定。次按「投資損失：一、投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。二、投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件。」為行為時查核準則第99條第1 款及第2 款所規定。又「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上意義及實質課稅之公平原則為之。」為司法院釋字第420 號解釋在案。再按「有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。」為最高行政法院82年度判字第2410號判決可資參考。98年5 月13日將司法院釋字第420 號解釋意旨增定為稅捐稽徵法第12條之1 第1 項規定。其立法意旨為：租稅法所重視者，係應為足以表徵納稅能力之經濟事實，非僅以形式外觀之法律行為或關係為依據。故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。從而有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。

㈡次按查核準則第99條第1 款規定，投資損失應以實現者為限，其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。換言之，被投資公司去年虧損，今年賺錢，但明年又虧損，在公司連續營運狀態下，原投資公司之投資額並無變動。在稅法上認為出資額要折減，必須被投資公司確實拿投資款去彌補虧損，造成投資款減少，原投資公司之投資損失才算真正實現；也就是在公司辦理減資彌補虧損時，損失才算實現。財政部另於67年5 月16日以臺財稅第33189 號函解釋，營利事業長期投資握有附屬事業全部資本或過半數資本者，在長期投資存續狀態中，附屬事業財產淨值之增減，對投資公司言，其投資收益或損失尚未實現，不影響其當期所得之核課，故營利事業投資於其他公司，倘營利事業所投資之事業發生虧損，原出資額並未折減者，首揭查核準則第99條第1 款已規定不予認列，並於71年2 月8 日正式修正增訂第99條第2 款為投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件。其基本立意為被投資公司實際發生營運虧損並以減資彌補或清算方式實現者，致投資公司之原始出資額折減時，始有列報投資損失之適用，惟隨著時代進步，企業投資模式益行多樣，財政部復於96年6 月29日以臺財稅字第09604531560 號函釋規定，稽徵機關應究明營利事業有無不當藉被投資事業減資或清算等方式，規避或減少納稅義務，而非取得形式要件之減資或清算證明文件，即應認列投資損失。

㈢TP公司僅為原告為於大陸設置辦事處所設立之導管公司：

⒈本件TP公司為原告100 ％持股之子公司，香港兩儀公司則為原告100 ％持股之孫公司，原告經TP公司再轉投資香港兩儀公司，並由香港兩儀公司至中國大陸深圳、寧波設立辦事處。

⒉原告雖取具TP公司減資證明文件，主張已符合查核準則第99條投資損失認列之規定，列報94年度投資損失，惟營利事業申報投資損失，依首揭規定，除須提出被投資公司之減資或清算文件以為證明外，仍應以該投資損失業已實現，致其原始出資額受有折減為準，始符實質課稅及公平課稅之原則。原告提示TP公司減資證明文件僅係英屬維京群島開立證明當日TP公司登記資料現況之記載，且原告86年設立TP公司目的，係為至中國大陸設立辦事處，因受限法令規定所創設，TP公司係於英屬維京群島註冊登記之公司，該群島對於境外來源所得、資本利得、境外財產之繼承、贈與或信託利得均全部免稅，即TP公司在英屬維京群島境外之一切商業活動或交易投資，完全免稅，資金匯進匯出亦不受管制，且不需辦理年度財務報表申報，也毋須會計師簽證。

⒊又依原告之長期投資關係圖，TP公司係從事經營海外控股業務，其98年度資產負債表資產項目，除銀行存款外，僅有對香港兩儀公司長期投資乙項，另TP公司損益表當年度成本費用，亦僅列營業外支出之投資損失，原告並主張TP公司帳載損失，係因認列香港兩儀公司損失而產生，顯見TP公司98年度僅有之營運活動即為轉投資事業，且轉投資對象即為唯一之香港兩儀公司，嗣按權益法認列香港兩儀公司之營業虧損，自身並無實質營運所致之盈虧。

⒋綜觀TP公司設立目的與經濟實質僅係居間扮演導管體作用，此亦為原告於復查及訴願階段不爭，有原告之復查申請書及訴願書可稽，顯見實質運用原告投資款產生營運盈虧之公司並非TP公司而係香港兩儀公司，則該扮演導管體作用之TP公司，即使減資彌補虧損，於形式上折減原告的資本額，但對原告而言，實質投資之資本額並未因此折減，除非香港兩儀公司減資或清算，原告之資本額才算真正折減，投資損失才真正實現。是原告之投資資本實質上係由香港兩儀公司營運使用，香港兩儀公司未辦理減資或清算前，難憑TP公司形式外觀之減資行為，即謂原告投資資本已生折減或投資損失已實現。

㈣縱使TP公司98年度透過形式上減資彌補虧損，惟所彌補之虧損並不真實，且其帳務處理有前後反覆不一致之情形：

⒈依照原告提出之會計處理資料，TP公司原係借款給香港兩儀公司，而非經由投資行為去投資香港兩儀公司；在96年之前香港兩儀公司並非以投資款入帳，而是以應付股東款入帳。在96年度時，原告主動告知係當時是會計師入帳方式錯誤，應以投資方式入帳，而非以借款方式入帳，故將原告96年度以後帳務處理與96年度之前作比較，確有不同。

⒉依香港兩儀公司94、95年度資產負債表等所示，香港兩儀公司94、95年度尚有累積盈餘，並無發生虧損情事，原告以香港兩儀公司發生虧損而為減資，顯非真實；又香港兩儀公司就TP公司之投資，94、95及96年度資產負債表係以貸方「Amount due to shareholders」科目入帳，性質與「股東借款」相同，並非投資，原告自94年度起歷次主張均係以香港法令對減資有相關限制規定，所以不按「股本」入帳，且該款項實係做為大陸辦事處費用，無法收回，故於年底以「債務免除」科目轉列損益表收入項下，嗣香港兩儀公司雖自96年度起，改稱原「股東借款」科目誤轉列收入，更正以債權轉股權方式，將該款項轉入資本，不再當做股東借款，致其損益呈現虧損狀態，惟相同事實之會計帳務處理前後反覆，原告指係為反映實質營運狀況之主張顯不可採。

⒊另原告雖以香港法令規定，於公司有盈餘之情形下始可辦理減資，認被告要求香港兩儀公司須辦理減資彌補虧損顯罔顧該國法令，惟香港兩儀公司既未能以減資彌補虧損又未辦理清算，顯見原告資本額實際並未折減，其卻藉由得完全控制之TP公司辦理減資而認列投資損失，自有不當藉被投資事業減資或清算方式，以規避或減少納稅義務之情形。本件原告未提示其再轉投資公司減資或清算等原出資額已折減之證明文件供核，自難認系爭投資損失確已發生，被告否准認列系爭投資損失，即無不合。

㈤又原告縱以前述投資行為之實質，係為承擔大陸辦事處費用，惟按所得稅法第38條及查核準則第62條、第67條規定，營利事業在稅法上欲認列費用支出，須取具合法憑證並考量其支出是否係經營本業或附屬業務所發生，而各項成本、費用或損失，應按其性質個別歸屬認列。TP公司與香港兩儀公司雖為原告100 ％持股之子、孫公司，惟皆具獨立之法人人格，與原告之營運、財務、會計事項均應各自獨立，不可相混，該中國大陸深圳、寧波辦事處既經由香港兩儀公司設立，自屬香港兩儀公司所有，其費用應於香港兩儀公司認列，原告並無代其支應費用之義務，至該中國大陸深圳、寧波辦事處費用所相對應之營業收入亦應認列於香港兩儀公司，該兩地辦事處費用自非原告所能認列。本件原告藉由投資款減資名義，實質認列大陸發生費用，亦顯有不當藉被投資事業減資或清算方式，以規避或減少納稅義務之情形。

㈥準此，原告究有無投資損失，依首揭司法院釋字420 號經濟實質及財政部96年函釋精神，仍應視原告實際投資香港兩儀公司之投資額有無發生折減而定。若原告間接投資之香港兩儀公司未辦理減資彌補虧損或清算，則原告原出資額即未發生折減，自難認系爭投資損失確已發生，被告原核定否准認列系爭投資損失，自無不合，此有本院100 年度訴字第2014號判決可資參照。

㈦至原告主張原處分及原核定顯違反憲法第19條租稅法律主義，且推論本件投資損失如符合實質課稅原則即可免除TP公司履行形式要件，並以此反觀投資利益認列方式矛盾乙節，按「憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務，係指人民僅依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務。至於課稅原因事實之有無及有關證據之證明力如何，乃屬事實認定問題，不屬於租稅法律主義之範圍。」業經司法院釋字第217 號解釋闡明有案，被告依職權認定有無符合投資損失之要件與事實，核非屬租稅法律主義範疇。又本件原告得認列投資損失之時點，雖應以原告唯一之間接轉投資公司即香港兩儀公司減資或清算完結為準，惟依首揭查核準則第99條規定，亦非認原告所直接投資第三地公司可排除形式要件之履行。至投資收益之認列，應視其是否符合查核準則第30條之規定，此與投資損失認列要件無涉，原告所訴容有誤解。

㈧有關原告所提本院100 年度訴字第200 號判決，案關亞洲聚合股份有限公司（下稱亞洲聚合）投資設立之子公司（即亞聚維京公司），其營運性質為統籌海外投資及管理轉投資事業，系爭年度亞洲聚合透過該子公司間接轉投資11家公司，不僅只投資大陸地區，尚有投資於其他國家，例如：美國、英屬蓋曼群島等之跨國性投資，故亞洲聚合認列之投資損失，並非僅來自於單一地區之孫公司。本件TP公司為原告100％持股之子公司，並為原告得完全控制，其再轉投資唯一被投資事業香港兩儀公司，與本院100 年度訴字第200 號判決內，子公司再轉投資11家公司之情形（轉投資金額並非百分之百，故形式上並非投資公司或子公司得完全控制）並不相同。按本院96年度訴字第1862號判決之基本事實，該案原告轉投資公司唯一之被投資事業為間接投資孫公司，該案原告公司得認列投資損失之時間，自應以孫公司清算完結年度為準，是本件原告究有無投資損失，應視原告實際投資香港兩儀公司之投資額有無實際發生減損而定。原告雖主張實質上香港兩儀公司之虧損確屬存在，惟在長期投資存續狀態中，附屬事業財產淨值之增減，對投資公司而言，其投資收益或損失尚未實現（正如購買股票而持有該股票期間，該股票價格雖有漲跌，但股票尚未出售，損益尚未實現），稅務上並不影響當期損益之核課，本件原告並未提示香港兩儀公司之減資或清算文件以證明原始出資額已生折減，自難認系爭投資損失確已發生，況該投資款實質並非為TP公司及香港兩儀公司永續經營目的而投資，依實質課稅原則，被告予以否准並無不合。原告主張本院100 年訴字第200 號判決乙節，僅有個案拘束力，且與本件案情不同，尚不得比附援引。綜上，本件原告所訴各節，洵無足採。被告以原告未提示其再轉投資公司減資或清算等原出資額已折減之證明文件供核，否准認列系爭投資損失，揆諸首揭規定，尚無不合等語。並求為駁回原告之訴。

四、本件兩造主要爭點厥為：被告審認原告投資額並未實際發生折減，而核定原告98年度其他損失1,878,170 元，「第58欄」0 元，應補稅額4,778,080 元，認事用法有無違誤？

五、本院判斷如下：

㈠按行為時所得稅法第24條第1 項前段規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」次按行為時查核準則第99條第1款、第2 款規定：「投資損失：投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、合併、破產或清算證明文件。被投資事業在國外者，應有我國駐外使領館、商務代表或外貿機關之證明；在大陸地區者，應有行政院大陸委員會委託處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關事務之機構或團體之證明。……」又按稅捐稽徵法第12條之1 第1 項、第2 項及第5 項規定：「（第1 項）涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」「（第2 項）稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。」「（第5 項）前項課徵租稅構成要件事實之認定，稅捐稽徵機關就其事實有舉證之責任。納稅義務人依本法及稅法規定所負之協力義務，不因前項規定而免除。」

㈡次按「……查核準則第99條……第1 款採用『成本實現制』，要求認列營利事業轉投資之損失時，不能僅以轉投資之事業發生虧損為已足，尚須原來所投入之成本因此被註銷，使母企業不能再向轉投資之企業行使投資收益權為必要，乃係考量營利事業長期投資握有附屬事業全部資本或過半數資本者，在長期投資存續狀態中，附屬事業財產淨值之增減，對投資公司言，其投資收益或損失尚未實現，不影響其當期所得之核課，故營利事業投資於其他公司，倘被投資公司當年度決定不分配盈餘時，依營利事業所得稅結算申報查核準則第30條第1項第1款之規定，係免列投資收益，則據同一原則，營利事業所投資之事業發生虧損，原出資額並未折減者亦不予認列，合乎所得稅法立法意旨，且未逾越母法之限度，本院自得予以適用。故稅法上得認列之投資損失，乃以實現者為限。……」（最高行政法院100 年度判字第1866號判決意旨參照）。

㈢查本件TP公司為原告100 ％持股之子公司，香港兩儀公司則為原告100 ％持股之孫公司，原告經TP公司再轉投資香港兩儀公司，並由香港兩儀公司至中國大陸深圳、寧波設立辦事處，乃原告所不爭之事實。惟查：

⒈TP公司98年度雖透過形式上減資彌補虧損，然依原告所提會計處理資料，於96年之前，香港兩儀公司並非以投資款入帳，而是以應付股東款入帳。對此，於96年度時，原告曾主動告知被告係當時會計師入帳方式有錯誤，實際上應以投資方式入帳，而非以借款方式入帳（見原處分卷第420 之3 頁）。因之，如將原告96年度以後帳務處理與96年度之前作比較，即可發現TP公司是否為投資行為前後即已反覆不一。再者，依香港兩儀公司94、95年度資產負債表（見原處分卷第425 頁至第426 頁；第421 頁至第422 頁）等所示，香港兩儀公司94、95年度尚有累積盈餘，並無虧損情事，原告以香港兩儀公司發生虧損而為減資，不無疑義。又香港兩儀公司就TP公司之投資，94、95及96年度資產負債表（見原處分卷第425 頁至第426 頁、第241 頁至第422 頁、第420 之1 頁至第420 之2 頁），係以貸方「Amount due to shareholders」科目入帳，性質與「股東借款」相同，尚非係投資。故而，香港兩儀公司雖自96年度起，改稱由原先「股東借款」之科目誤轉列為收入，更正以債務轉股權方式，將該款項轉入資本，不再充當股東借款，亦即原告相同事實之會計帳務處理前後反覆，是否在使公司損益呈現虧損狀態，以規避稅賦，即值探究。

⒉而查，上開系爭投資縱或屬實，本件原告固取具TP公司減資證明文件，主張已符合查核準則第99條投資損失認列之規定，而列報98年度投資損失。然按營利事業申報投資損失，依首揭查核準則第99條第1 款、第2 款規定規定，原告除須提出被投資公司之減資或清算文件以為證明外，仍應以該投資損失業已實現，致其原始出資額受有折減者，始符規定；然查原告所提示TP公司減資證明文件，實僅係英屬維京群島開立證明當日TP公司登記資料（見原處分卷第391 頁）現況之記載而已。又，審酌TP公司提示之財務報表，除無員工薪資支出外，其設立於英屬維京群島目的僅在持有香港兩儀公司股權，亦為原告所承認（見本院卷第216 頁），再以之對照再原告復查申請書及訴願書之記載（見原處分卷第355 頁、第401 頁訴願書第6 頁），TP公司設立目的與經濟實質，實僅係居於扮演「導管體」作用，則更見TP公司實非實質營運公司，原告藉此非實際營運之TP公司轉投資香港兩儀公司，即有藉所謂紙上公司運作轉投資之目的。次查，原告86年設立TP公司目的，係為至中國大陸設立辦事處，依原告長期投資關係圖（見原處分卷第363 頁），TP公司係從事經營海外控股業務，其98年度資產負債表（見原處分卷第114 頁）資產項目，除銀行存款外，僅有對香港兩儀公司長期投資乙項，另TP公司損益表（見原處分卷第113 頁）當年度成本費用，亦僅列營業外支出之投資損失，且原告亦主張TP公司帳載損失，係因認列香港兩儀公司損失而產生，顯見TP公司98年度僅有之營運活動即為轉投資事業，且該轉投資對象即為唯一之香港兩儀公司，而依權益法認列香港兩儀公司之營業虧損，本身實際上並無自身營運所致之虧損，亦明。

⒊基上，足見實際上運用原告投資款產生營運盈虧之公司尚非TP公司而係香港兩儀公司，則該扮演導管體作用之TP公司，即使減資彌補虧損，形式上折減原告的資本額，但對原告而言，實質投資之資本額並未因此折減，除非香港兩儀公司減資、合併、破產或清算，原告之資本額才算真正折減，投資損失才真正實現。是原告之投資資本實質上係由香港兩儀公司營運使用，香港兩儀公司未辦理減資、合併、破產或清算前，難憑TP公司形式外觀之減資行為，即謂原告投資資本已生折減或投資損失已實現。

⒋原告固稱香港兩儀公司依香港公司條例規定，可贖回公司本身發行之股份，僅得以「可供分配之盈餘贖回」或「發行新股所得之款項贖回」，並無虧損辦理減資或清算之規定，被告要求香港兩儀公司辦理彌補虧損，始得認列投資損失，罔顧香港法令等語。惟查，國家賦稅之核課本具境域性，深受屬地主義境內特定國情之影響，原告為本國公司，關於系爭年度之投資損失之認列，除法另有明文外，自應優先依我國相關稅務法令規定為列報，尚無因境外法令之相關限制，即排除我國相關稅務法令之適用；亦即原告於境外設置子公司或孫公司之當時，本應注意其必然涉及關於渠等公司間盈虧，國內稅務事件如何申報問題，例如營業稅、營利事業所得稅及股東個人相關綜合所得稅之年度申報等事項，而應予以適當因應處理，遇有不明或疑義時，非不得事先向稅務機關查詢，一探究竟，原告對此實難諉為不知。又按法律內容本不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬細節性、技術性之事項，法律自得授權主管機關以命令定之，俾利法律之實施。而財政部訂定之查核準則，係規定有關營利事業所得稅結算申報之調查、審核等事項，究其性質核屬財政部為執行所得稅法及稅捐稽徵法等法規，基於法定職權所發布之解釋性、裁量性、或作業性之行政規則，而本件行為時查核準則第99條第1 款、第2 款明定投資損失應以實現者為限，且其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，並不予認定。又為避免徵納雙方對是否發生投資損失乙事產生疑義及爭執，乃再定明投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、合併、破產或清算證明文件，資以證明。核該等規定，係對投資損失之要件等技術性、細節性事項加以規定，為簡化稽徵作業、避免損費浮濫列報所必要，並未逾越所得稅法等相關之規定，亦未加重人民稅賦，與憲法尚無牴觸，稅捐稽徵機關於處理相關稽徵事務，自可適用；亦即，凡涉及投資損失者，即有此規定之適用，不因被投資公司再轉投資，或再轉投資公司再轉投資而生歧異結果，否則無異將上開規定認列投資損失之規定要件，任由納稅義務人操控其適用，當非實質課稅原則及租稅公平原則之旨意。原告主張被告依查核準則第99條規定，自行加諸納稅義務人須提示子公司轉投資之原出資額已折減之證明文件，方可認列該投資損失，已違反租稅法律主義、實質課稅原則，增加法律所無之限制及納稅義務人之負擔，且原處分違反論理及經驗法則等云，容有誤解法令情形，難謂可採；暨原告主張被告僅單純以TP公司98年度之財務報表僅有銀行存款、長期投資及投資損失等項目，推斷TP公司為非實質營運公司，並未提出原告有何濫用法律形式從事虛偽安排列報投資損失規避稅負情形下，有違實質課稅原則等云，揆諸上述載述，既與查證事實有忤，即屬無法憑採。

㈣據上所述，TP公司與香港兩儀公司雖為原告100 ％持股之子、孫公司，惟皆具獨立法人人格，與原告之營運、財務、會計事項本均應各自獨立，未能相混，原告所稱中國大陸深圳、寧波辦事處既經由香港兩儀公司設立，自屬香港兩儀公司所有，其費用本應於香港兩儀公司認列，並無由原告代支應費用之義務，至該中國大陸深圳、寧波辦事處費用所相對應之營業收入亦應認列於香港兩儀公司，該兩地辦事處費用自非原告所能認列。本件原告實有藉由投資款減資名義，認列大陸發生費用，以規避或減少納稅義務之情形。原告主張對TP公司而言，原本應收香港兩儀公司款，變成長期投資款，此種使用債權轉增資，為我公司法所許可等云，忽略本件其藉由投資款減資名義，認列損失規避或減少納稅義務之非正常情形，自非法之所許。

六、從而，本件原處分審認原告投資額並未實際發生折減，而核定原告98年度其他損失1,878,170 元，「第58欄」0 元，應補稅額4,778,080 元，其認事用法並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭