臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)102年度訴更一字第54號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 12 月 04 日
• 法官: 徐瑞晃、侯志融、陳姿岑
• 法定代理人: 高清愿、張宏嘉、汪林祥、潘進丁、吳秀明
• 原告: 統一超商股份有限公司法人、來來超商股份有限公司法人、萊爾富國際股份有限公司法人、全家便利商店股份有限公司法人
• 被告: 公平交易委員會

臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第54號102年度訴更一字第55號102年度訴更一字第56號102年度訴更一字第57號102年11月20日辯論終結原 告　統一超商股份有限公司
代　表　人　高清愿（董事長）
訴訟代理人　包國祥　律師
周宇修　律師
吳毓文　律師
原 告　來來超商股份有限公司
代　表　人　張宏嘉（董事長）
訴訟代理人　黃世芳　律師
楊大德　律師
洪韻婷　律師
原 告　萊爾富國際股份有限公司
代　表　人　汪林祥（董事長）
訴訟代理人　黃秀禎　律師
林慈政　律師
原 告　全家便利商店股份有限公司
代　表　人　潘進丁（董事長）
訴訟代理人　林發立　律師
汪家倩　律師
沈宗原　律師
被 告　公平交易委員會
代　表　人　吳秀明（主任委員）
訴訟代理人　陳瑾儀
陳盈儒
李文秀
上列當事人間公平交易法事件，原告提起行政訴訟，經本院101
年度訴字第607 號、第649 號、第703 號、第715 號判決後，被告提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文
原處分及訴願決定（行政院中華民國101 年3 月8 日院臺訴字第1010124932號、第1010125216號、101 年3 月15日院臺訴字第1010125344號及101 年3 月28日院臺訴字第1010125345號訴願決定）均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政訴訟法第127 條第1 項定有明文。本院102 年度訴更一字第54號、第55號、第56號、第57號公平交易法事件，係基於同種類之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，爰予命合併辯論並合併判決之，合先敘明。
二、事實概要：
被告以原告統一超商股份有限公司（下稱統一）、萊爾富國際股份有限公司（下稱萊爾富）、來來超商股份有限公司（下稱來來）及全家便利商店股份有限公司（下稱全家）於民國（下同）100 年10月聯合調漲現煮咖啡價格，足以影響連鎖便利商店現煮咖啡市場供需功能，違反行為時公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁制規定，依同法第41條前段規定，以100 年11月9 日公處字第100220號處分書（下稱原處分）命被處分人等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告統一罰鍰新臺幣（下同）1,600 萬元、全家罰鍰250 萬元、萊爾富罰鍰100 萬元、來來罰鍰50萬元。原告不服，各自提起訴願，均遭駁回，提起行政訴訟，經本院以101 年度訴字第607 號、第649 號、第703 號、第715
號判決將原處分及訴願決定均撤銷。被告不服，提起上訴，經最高行政法院102 年度判字第251 號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
三、本件原告主張：
㈠原告統一主張略以：
⒈被告顯然係依其錯誤市場界定結果，而將原告統一市占率錯誤高估為84% ，並將此市場地位等因素列為重罰原告統一1,600萬元之重要依據，然若原告統一市占率高達8成，則早已為寡占事業，豈有必要再透過聯合行為來控制市價，故被告市場界定錯誤，已影響聯合行為之構成要件該當性，原處分自屬違法。
⒉被告始終未依公平交易委員會處理當事人所提供市場調查報告之評估要項作成市場調查報告等實證資料，其未對消費者進行問卷調查，更自違其97年間所為咖啡與其他飲料應界定為單一飲料市場之認定。而消費者檢舉書函，原即已失公正立場，且因其份數過少，無任何代表性與參考性，亦非屬市場調查資料，自無市場調查之效力。況消費者於投訴後仍可尋找其他替代品用以代替連鎖便利商店現煮咖啡。又超商咖啡7 年前上市以來，對於星巴克之營收產生嚴重衝擊，顯見超商咖啡與連鎖咖啡店間存有替代性與競爭性，此從被告提出之新聞報導亦足為證。另原告統一基於協助發現真實立場，乃委託公正第三人尼爾森公司進行市場調查並完成市場調查報告，其內容及製作嚴謹度均符合被告相關辦法之要求，該市場調查報告除可證明連鎖便利商店現煮咖啡上市後，對星巴克等其他連鎖咖啡店業者之影響，原告統一並已提出POS 系統統計出來之原告統一商品與星巴克商品間之消長連動競爭性，足證被告市場界定之錯誤。
⒊連鎖便利商店現煮咖啡無論在產業間或公眾認知上，均無法求得係無可替代且獨立存在之次級市場之結論，且自消費者觀點，其與其他現煮咖啡之產品特性及用途均相同，彼此間具可替代性。而連鎖便利商店現煮咖啡之生產設備，其功能與一般營業用咖啡機無異，故就生產設備觀之，並不存在足以將連鎖便利商店現煮咖啡劃為單獨市場之特殊性。又消費者之主觀口味偏好，僅影響消費者之品牌認同度，並非判斷不同產品間是否具有可替代性之區隔依據。再者，連鎖便利商店現煮咖啡上市時，對原有連鎖咖啡業者營收造成極大衝擊，而當連鎖咖啡業者進行促銷時，亦影響連鎖便利商店現煮咖啡銷售量，顯示兩者間存在極高替代性，縱百元等級之連鎖餐飲業現煮咖啡，亦未因價差而形成獨立市場，自不存在明顯之價格區隔。另就價格變動之敏感度而言，原告統一於調價後雖立即推出促銷活動，然預期銷售杯數仍明顯下降，於促銷結束後，原告統一各區日平均銷售杯數更顯著大幅下降，顯示連鎖便利商店現煮咖啡與其他現煮咖啡間具高度替代性。至於自營咖啡店、連鎖咖啡飲料店與連鎖便利商店各門市間，就現煮咖啡而言，並不存在任何行銷通路上之差異，且原告統一門市提供座位、提升用餐環境，亦使連鎖便利商店與連鎖餐飲業間之特定銷售通路特性之分類界線益趨模糊。綜上，依次級市場理論界定市場進行質化分析結果，並無法獲得連鎖便利商店現煮咖啡與其他現煮咖啡應劃分為不同市場之結論。
⒋原告統一以現有數據為交叉彈性計算，顯示原告統一含乳現煮咖啡與85度C 之現調咖啡飲料互為替代品，具有競爭關係，並無法得出連鎖便利商店現煮咖啡為單一市場之結論。又假設性獨佔測試（SSNIP ）分析有一定之計算流程，本件調漲現煮咖啡售價至原告統一收到原處分僅歷時1 個多月，被告根本不可能完成SSNIP ，其卻仍切割連鎖便利商店現煮咖啡作為獨立市場，原處分顯欠缺裁罰之基礎事實。另連鎖便利商店內販售之商品，並非僅在超商間競爭，各商品仍舊在各通路販售商品間存在激烈競爭，消費者選購產品時，主要係綜合考量產品之價格、品質、數量，如認為消費者因通路方便與信任，便不會到其他市場消費，故形成獨立市場，顯與事實不符。至被告以85度C 未為相同之價格變動，以及星巴克與原告統一漲幅不一致，而認其與原告應分屬不同市場，顯有因果矛盾之錯誤。
⒌自100 年8 月15日媒體報導生乳收購參考價格將自同年10月1 日起調漲，原告統一即就鮮乳擬調漲對現煮咖啡之影響進行分析及研討對應方案，進而憑往年生乳調整收購價帶動中下游產品之經驗，核算原告統一成本變動壓力範圍，而作成此次調漲5 元之決定，並於上游供應商鮮乳調整價格生效後，始調漲現煮含乳咖啡售價，實屬合理。況原告統一自94年間開始販售現煮咖啡迄今，面臨諸多成本上漲壓力，均未調整價格，因此次鮮乳價格再次上漲，始決定調整價格。是以，原告統一既已舉證證明此次調價決策之合理性、過程獨立性，足以推翻被告以間接證據所推定之聯合行為意思聯絡存在之事實，原處分即應撤銷。至於其他連鎖現煮咖啡業者未在相近時間漲價，係因各家咖啡業者與上游乳品業者所簽訂之鮮乳銷售契約所訂調價周期有關。
⒍本件衡量市場價量變化，係以銷售金額、杯數或咖啡豆數比例等標準進行評估，被告毫無數據佐證，卻質疑原告統一進口咖啡豆之用途可能不同，實屬無理。又原告統一調漲含乳現煮咖啡時，亦啟動中杯以上美式咖啡第2 杯半價之促銷活動，則在該降價方案與原價抵銷後，價格變動率應往下折算達6 或7 成，並非如被告所稱現煮咖啡平均價格變動率約達7.45% 。且倘若以單純之價量變動作為分析，亦應扣除此一折扣活動中所造成之影響，則被告所稱現煮咖啡平均銷售量變動率約為2.53% ，應視為原告統一大力促銷下所生之結果，而不能認為係因消費者在此並無其他選擇。另因原告統一促銷販售之大杯美式咖啡價格較其他業者低廉，消費者亦可以奶球包達到類似拿鐵咖啡之口味，自難以此認定消費者在面臨連鎖便利商店調漲含乳現煮咖啡價格時，仍會選擇留在連鎖便利體系消費不含乳之美式咖啡。況原告統一促銷活動結束後，現煮咖啡銷量大幅滑落，銷售額亦大幅衰退，被告以營業額認定原告統一獲取暴利，乃屬對商業行為之誤解。至被告所引用之英國公平交易局86年委託報告，係16年前英國財經研究機構所提出，迄今並無任何國家將便利商店所售商品劃為單一市場，被告對該報告之解讀有誤；且被告既強調本件係以事實分析作為界定市場之方法，卻又引用SSNIP
之量化分析為論據，邏輯顯非一致。
⒎被告未考量原告統一基於成本壓力、市場之高度流動性及多次配合調查等事實，亦無法確知原告統一獲利多寡，迄至訴願程序仍未說明原告統一所受罰鍰高於其他行為人之原因，則被告於裁處罰鍰部分顯然不備理由且不得補正，原處分自屬違法，應予撤銷。
㈡原告來來主張略以：
⒈被告未對消費者就選擇替代性進行相關調查，可知被告就本件特定市場界定之範圍及相關事證調查，並未盡具體說明之義務。又就供給替代可能性而言，被告僅詢問10家連鎖咖啡業者作為調查對象，而未進行詳盡全面調查，亦未對消費者進行調查，其不足以認定連鎖便利商店現煮咖啡與連鎖咖啡店是否為同一市場，亦無法完全排除因連鎖便利商店調漲含乳現煮咖啡售價，造成連鎖咖啡店營業額提高，該調查結果實無法顯示出連鎖咖啡業者所受之影響。再就潛在競爭而言，被告僅以連鎖便利商店現煮咖啡作為單一產品相關市場，刻意排除連鎖咖啡店，但論及原告來來市場力時，復以原告來來與連鎖咖啡市場進行比較，其關於潛在競爭之判斷，顯自相矛盾。被告事實上亦認定連鎖便利商店與其他連鎖咖啡業者具備供需替代性及潛在競爭性，適足以否定被告將連鎖便利商店現煮咖啡單獨界定為單一產品相關市場之合理性。另就需求替代可能性而言，連鎖便利商店現煮咖啡與其他業者所銷售之現煮咖啡，價位有所重疊，客層亦無明顯區隔，對消費者而言，自有替代性。況現今連鎖咖啡店及其他有供應現煮咖啡業者之店面密度高、全日營業者甚多，消費者之選擇性亦因此提高，且連鎖便利商店多有提供桌椅供消費者在店內飲用咖啡及食用餐點，其與咖啡店及餐飲業所提供服務差異性已逐漸縮小，並非截然不同之市場而毫無競爭關係。故原處分認定原告來來與其他連鎖便利商店就含乳現煮咖啡提高售價，構成聯合行為，顯然有誤。
⒉市場範圍之測定方式，通說係以供給需求替代性輔以SSNIP
理論進行。本件以消費者角度而言，無論係連鎖咖啡業者、餐飲（速食）業者、一般咖啡專賣店、大賣場、超級市場與商店等業者所提供之現煮咖啡，均可符合消費者對現煮咖啡之需求，並具有高度相互替代性，而現煮咖啡供應業者僅需具備咖啡機等設備、原料、技術即得進入咖啡市場，提供消費者現煮咖啡，亦應具有供給替代性，輔以原告統一及全家所提出之SSNIP 報告資料，足認本件合理之同一相關產品市場界定範圍應為市售現煮咖啡，方屬合理。又被告迄今仍無法未具體確切說明其界定本件相關產品市場所憑理論依據，亦未直接計算需求彈性並對消費者進行任何問卷或意見調查，顯難估計消費者移轉數量，遑論清楚界定單一相關產品市場。況以SSNIP 之方法觀察市場需時6 個月至1 年，被告以10日之調查資料加以判斷，顯不符合SSNIP 之操作方法。再者，被告所提出7 封民眾電子郵件及數則剪報資料，並不足以代表需求替代性之判斷基準。而由被告提出之剪報資料，亦顯示連鎖咖啡業者確實因連鎖便利商店調漲咖啡價格而提高咖啡銷售量，且消費者因商店咖啡漲價而轉往其他咖啡業者處購買，足見連鎖便利商店及其他連鎖咖啡及餐飲業者，確有供給與需求替代性，應劃歸於同一市場。被告逕自認定連鎖便利商店現煮咖啡得單獨構成一相關產品市場，顯有恣意判斷之違法。
⒊被告界定相關產品市場之合理調查方式，應先擴大調查範圍至連鎖便利商店以外市售現煮咖啡業者，以確認消費者是否可能因連鎖便利商店提高含乳現煮咖啡售價後，轉向其他業者購買現煮咖啡。然被告竟先自行認定連鎖便利商店現煮咖啡為單一相關產品市場，而後僅以連鎖便利商店銷售現煮咖啡數量在價格上漲後，整體銷售量並無顯著差異，而逕自為此一市場界定，其市場界定方式顯有錯誤。又被告自啟動調查至作成原處分僅費時1 個月，實不足以觀察連鎖便利商店含乳現煮咖啡調漲，與其他販售現煮咖啡業者有何供需替代流動，或是否足以影響市場秩序。況被告單憑連鎖便利商店調價前後5 日之銷售量持平，未調查其他連鎖咖啡業者之銷售量作為比較，更未拉長觀察期間以確認市場範圍，即認定於連鎖便利商店購買現煮咖啡之消費者，並未流動至其他業者，明顯忽略市場上其他可能因素，據此所為之市場界定，已欠缺客觀性、合理性。
⒋原告來來已就調高現煮含乳咖啡售價，提出原料上漲之客觀市場上供需變化因素，並合理說明調整定價5 元係以習慣性定價策略之緣由，以及原告來來就現煮咖啡之促銷活動乃以1 年為期，按週先行排定之行銷計畫，實與調漲含乳現煮咖啡之期日無關，已足以推翻依據一致性行為所推定之聯合定價意思聯絡。被告自應按舉證責任法則，進一步提出其他具體事證，以證明原告來來與其他連鎖便利商店確有聯合定價之意思聯絡，否則即應就未能舉證承受不利益之判決結果。⒌質性研究於社會科學研究上有其特定定義、研究方法及步驟，被告並未依其理論，提出假設之問題、設計方法、實際所蒐集資料，並就該等資料進行之分析，以及就最後如何獲得結論進行闡明，被告稱其以質化分析界定市場，當無可信。又業者間是否有調價外觀之一致性行為，應屬聯合行為構成要件之判斷基準，與界定市場範圍之理論毫無關聯，是被告未依據需求交叉彈性理論說明、未提出調查數據量化分析、亦未依循質化分析方法，深度訪談具代表性案例並進行分析之情況下，即僅憑85度C 等連鎖咖啡業者未調漲價格，判斷其與連鎖便利商店販售現煮咖啡並非同一市場，實有違誤。⒍若以被告認定之連鎖便利商店現煮咖啡市場觀之，原告來來市占率不及1%，被告未考量原告來來毫無市場價格影響力，亦未釐清原告來來確係於知悉鮮乳調漲價價格後，始決定調漲含乳現煮咖啡售價，且原告來來促銷活動早於1 年前即已排定，而調價額度及調價時間點亦係原告來來自行決定等客觀事實，即認定原告來來與其他連鎖便利商店有聯合定價之合意，顯屬無據。
㈢原告萊爾富主張略以：
⒈咖啡與其他如茶類飲料間具有需求替代性，此不僅為一般人之常識，被告於99年間亦採此見解，然於本件卻改稱2 者間不具有需求替代性，甚至認為連鎖便利商店咖啡與非連鎖便利商店咖啡間亦不具有需求替代性，所持標準顯然不一。又連鎖便利商店咖啡與其他連鎖業者所銷售之咖啡間，係處於高度競爭關係與替代關係，此有相關報章雜誌可供參考，被告以通路不同為由，將連鎖便利商店現煮咖啡獨立為單一市場，不僅無市場調查實証可為佐證，更違反一般經驗法則，顯有不當。再者，對於有意購買咖啡之消費者而言，其至連鎖便利商店未必有同時購買其他商品、服務之需求，被告以連鎖便利商店亦同時提供便利品及緊急品為由，主張連鎖便利商店與其他咖啡業者不具需求替代性，顯係以錯誤之假設為前提，核無足採。況縱連鎖便利商店得為一相關市場，並不代表連鎖便利商店咖啡即得為一產品市場。另被告係以是否一致性調漲之客觀事實，作為市場界定之標準，而非以需求、供給替代性之高低作為判斷標準，然如此之市場界定，不惟悖於經濟法學理，更有先鎖定連鎖便利商店且排除其他業者，再將連鎖便利商店現煮咖啡劃為本件產品市場之違誤。至於原告萊爾富以促銷方案刺激買氣，係為減少漲價所造成之客源流失，被告卻單以銷量未見減少，推論連鎖便利商店咖啡市場為單一市場，誠屬不當。
⒉原告萊爾富係先知悉乳品漲價後之實際進價，方決定調漲之咖啡品項及幅度，並採最小且為消費者普遍接受之5 元價級距調漲，符合當今連鎖飲料市場之定價趨勢，核與經驗法則及常理相符，亦與經濟理性無悖。又原告萊爾富調漲現煮咖啡價格後，進行促銷活動，目的在於減緩漲價對消費者之衝擊，並減少客源流失，與是否聯合漲價無涉。另原告萊爾富自96年間開始銷售現煮咖啡，99年間鮮乳上漲7.04％時，原告勉力自行吸收成本，然迄100 年10月止，鮮乳已累計上漲約13% ，漲幅已超出所能負荷之成本，而不得不調整咖啡售價。原告萊爾富對於部分品項調漲5 元均有合理原因可資說明，不應認定原告萊爾富與其他連鎖便利商店有聯合行為之合意。
⒊導致調價幅度一致之原因甚多，被告未就市場業者之經濟行為進行長期觀察，亦未盡其調查及舉證責任，僅歷時不到1
個月之調查期間，即率爾歸結出本件有聯合行為之結論，且在未給予原告萊爾富任何改正機會，以及具體說明其裁量事由之情況下，即裁罰原告萊爾富100 萬元，實有速斷及濫用裁量權之嫌。
㈣原告全家主張略以：
⒈被告提出之消費者資料乃未署名、無從確認發文身分、製作人為何或真實性之電子郵件，其是否具有證據能力，已不無疑問；且該等電子郵件內容並非針對產品需求彈性所為之任何表述或證據，充其量僅為抽樣之一種，並非統計學上所稱之母體，是被告既未針對消費者進行市場調查實證，並提出其確實曾針對消費者及消費者團體進行市場調查、消費者及消費者團體之回應等相關資料，逕以原告全家漲價前後之銷售量變化替代消費者調查之實證資料，其市場界定顯然有重大違誤，依舉證責任分配之法理，該等不利益自應由被告承擔而受敗訴判決。
⒉被告曾明確指出界定相關產品及地理市場應採用假設性獨占者理論，然其於本件卻棄之不用，反援引美國1962年Brown
Shoe案作為認定標準，與行政自我拘束原則、禁反言原則、平等原則及信賴保護原則相齟齬。況美國實務已揚棄Brown
Shoe案所提次級市場之界定標準，且被告於未界定需求彈性前，即以質化標準界定市場，亦顯對Brown Shoe案之標準有所誤解。
⒊就需求面及需求替代性因素而言，本件之爭點乃連鎖便利商店現煮咖啡此單一產品，並非連鎖便利商店此一通路是否應單獨界定為單一市場，被告以便利商店總銷售額等整體數據作為其涵攝之基礎事實，其認事用法自有違誤，亦屬未盡舉證責任。又被告忽略原告全家於調價後復舉辦買一送一之促銷活動，則其所稱調價後以杯數為計算基礎之銷售量，即非正確；且因促銷活動與SSNIP 之假設前提為單純調漲不同，被告認本件已符合SSNIP 而應將連鎖便利商店現煮咖啡認定為單一、封閉市場，顯然有誤。又就供給面及供給替代可能性因素而言，被告並未對此提出任何事證，顯未盡舉證義務。且價格之高低乃相對之概念，欠缺具體定義，被告所援引之Brown Shoe案最終亦認同以價格、品質劃定市場是不切實際的，顯見被告以此模糊不清之概念所為認定，已流於恣意。再就潛在之競爭因素而言，被告所提出之事證僅有便利商店資本額之資料，惟從供給面替代性觀之，所應探究者應是現煮咖啡業之進入門檻，而非便利商店業之進入門檻，被告顯已混為一談。另關於其他質化因素，被告亦僅有陳述但並未提出具體之事證以實其說。綜上，被告但憑與現煮咖啡市場無關且顯無任何可信度之數據，率認連鎖便利商店現煮咖啡為單一市場，其認定與推論過程顯屬輕率。況自消費者之角度以觀，連鎖便利商店咖啡與其他現煮咖啡業者及罐裝咖啡者並無不同而存有可替代性。故被告迄未提出任何事證舉證證明其市場界定之合理性，依舉證責任分配之法理，即應為被告敗訴之判決。
⒋被告就其市場調查期間、方法、地區範圍、調查對象、母體及樣本數等重要統計推論事項從未說明，即泛稱連鎖便利商店現煮咖啡應單獨界定為市場，誠無可採。相對於此，原告全家提出之104 市調中心針對消費者行為所為之市場調查報告，係依公平交易委員會處理當事人所提供市場調查報告之評估要項之規定作成，應屬可採。從而原告全家並無影響現煮咖啡市場價格之能力，洵無疑問。被告未敘明何以不採上開市調報告，自有未盡調查義務，構成裁量濫用之違法。又由被告所提100 年10月20日新聞報導可知，消費者對於連鎖便利商店現煮咖啡與其他連鎖咖啡業者間，顯然存有需求之替代性，且於短短1 、2 週內即有至少2%之消費者自連鎖便利商店現煮咖啡轉向其他咖啡業者，顯見被告將連鎖便利商店現煮咖啡單獨界定為特定市場，係屬不當。
⒌原告全家對於含乳現煮咖啡之原料供應商間並無控制從屬關係，對各項原物料價格亦毫無控制能力，且被告於鮮乳調漲案已肯認鮮乳調漲足以影響國內鮮乳市場之供需功能，則原告全家基於原物料上漲，為反應成本而調漲含乳現煮咖啡之售價，係受市場上客觀供需因素變化所致，而非聯合行為。況原告全家含乳現煮咖啡之漲幅與原物料上漲幅度相當，嗣後各家現煮咖啡業者亦均調漲售價達5 元以上，足見原告全家調漲含乳現煮咖啡，確係因市場上客觀之供需變化因素所致。
⒍本件並無法完全排除有意識之平行行為或價格跟隨行為之可能，被告單憑外部行為一致性，即率稱原告全家與其他連鎖便利商店業者有聯合行為，其論理顯有重大疏漏。又價格競爭之寡占市場另有Bertrand模型可供參考，則在含乳現煮咖啡原物料成本均已上漲，且含乳現煮咖啡價格之調漲幅度與含乳現煮咖啡原物料成本上漲之幅度亦大約相等之下，此本即該市場自由運作下，廠商依據平行行為或價格跟隨行為而必然導致之均衡結果。況其他便利商店業者業已明確表示其調漲之因素除自行考量成本因素外，亦參酌市場變化，自主決定調漲，不應認定為聯合行為。
㈤原告等均聲明求為判決撤銷原處分關於各該原告部分及針對各該原告之訴願決定。
四、被告則以：
㈠被告自88年起針對民生商品零售通路市場之變化進行市場結構調查，發現連鎖便利商店近年發展之概況為其主要廠商僅有4 家、銷售金額快速成長、展店數不斷增加，連鎖便利商店之成長，已使零售通路市場結構發生漸進式、蠶食式之變化。是以，連鎖式便利商店業具有寡占市場之特質，其銷售值又不受景氣循環影響而消退，展店數及服務項目亦不斷增加，為免連鎖便利商店經營型態對市場產生蠶食式變化，影響市場競爭及消費者權益，被告長期觀察連鎖便利商店主要業者營業資料，以利於市場競爭存在值得顧慮之演變時，適時介入、依法處理。連鎖便利商店銷售個別商品倘涉有聯合行為，自不能因其主張其他商品具有替代性而逕予排除公平交易法之適用。又連鎖便利商店自營商品或提供之服務，均非屬轉售性質，而具有價格決定之自主性，故倘具水平競爭關係之連鎖便利商店業者透過人為操控聯合調漲相關商品或服務之價格，自應有以公平交易法加以規範之必要。
㈡被告就原告等4 家業者、連鎖咖啡店、消費者等相關市場資料進行需求替代分析，而將本件市場界定為連鎖便利商店現煮咖啡市場之考量因素如下：
⒈需求面及需求替代性：
⑴連鎖便利商店現煮咖啡具有獨特之功能特性：
對消費者而言，連鎖便利商店銷售之現煮咖啡具有外帶便利、即煮即飲、可及性高及全日營業等功能特性，並具有吸引來客效果。又連鎖便利商店現煮咖啡多使用原產地咖啡豆，較罐裝咖啡不易攜帶，無防腐劑、保存期限亦較罐裝咖啡低，於商品性質及市場定位上與罐裝咖啡亦有明顯區隔。另至連鎖便利商店購買現煮咖啡之便利性尚非全國僅約800 家，且多設於西部都會區之連鎖咖啡店等餐飲業者所能取代，故不論對城市或鄉村之消費者而言，其普及性及便利性均極高，連鎖便利商店現煮咖啡所提供之便利性具有高度不可替代性，而得以界定為本件相關市場。
⑵連鎖便利商店現煮咖啡價量變化事實：
原告等4 家業者現煮咖啡價格調漲後總銷售量持平，與未調漲前相當，且經比較價格調漲前後之收益變化顯示，原告等4 家業者能進行微幅但顯著的非暫時性價格調漲（SSNIP ），以增加收益，故連鎖便利商店現煮咖啡市場範圍可為一特定市場範圍。又原告等4 家業者之銷售量於調漲含乳現煮咖啡後並無產生太大變化，顯示連鎖便利商店現煮咖啡之價格變化對消費者之需求量的影響不大，對其他咖啡連鎖店現煮咖啡亦無顯著需求替代。況以原告等4 家業者其含乳現煮咖啡調漲均使其未含乳之美式咖啡銷售量上升，此可顯示消費者在面臨連鎖便利商店調漲含乳現煮咖啡價格時，仍選擇留在連鎖便利商店體系消費不含乳之美式咖啡。本件未將含乳及不含乳之咖啡加以區隔，即非特意針對被調漲價格之商品做為相關市場。
⑶不同的消費族群：
相關市場資料顯示，月收入影響消費族群至高價咖啡店消費，或購買即溶、罐裝咖啡。又至平價咖啡連鎖店之消費組成以與朋友結伴之比例較高，與連鎖便利商店之主要消費族群為個人亦有所不同。
⑷有關最高行政法院發回意旨提及消費者問卷調查部分：
競爭法上消費者調查之意義，旨在了解價格變動對需求量之影響，雖使用消費者問卷之優點在於可針對目標消費者直接詢問其對特定產品之偏好，缺點則在於受訪者所宣稱之偏好，不盡然可反映出其在現實生活中之真實購買行為、受訪者不見得具有代表性、且受訪者之回答易受到問卷設計之影響，故問卷資料唯有在良好之抽樣方法及問卷設計下，始具有較高可信度。又市場係由買方及賣方所組成，市場交易量取決於供給量等於需求量之處，當消費者購買行為成立時，其需求量應等同於同時期廠商之供給量即銷售量，假設受調查之原告等4 家業者所提供之資料正確無誤，其所提供之銷售量資料應足以分析4 家連鎖便利商店調漲後之現煮咖啡需求量變動情形，而尚無針對個別消費者或特定消費族群之偏好進行調查，或單獨使用該等抽樣調查結果來分析母體市場做為界定市場依據之絕對必要性。另最高行政法院係以例示之方式表示是否曾對消費者進行過問卷調查，惟其並未限定本件相關市場之調查方法，則本件相關市場之界定，只要能證明消費者對於連鎖便利商店現煮咖啡與其他連鎖咖啡店現煮咖啡間，是否具選擇替代性即為已足。
⒉供給面及供給替代可能性：
⑴獨特的生產設備：
連鎖便利商店現煮咖啡之經營模式，係透過物流配送鮮乳、咖啡、耗材等，由店員操作咖啡機銷售自有品牌現煮咖啡，與連鎖便利商店轉售食品、飲料、或一般生活用品之單純轉售行為並不相同。
⑵連鎖便利商店現煮咖啡與其他提供現煮咖啡事業之訂價及行銷、經營策略不同：
連鎖便利商店現煮咖啡係採取平價策略，其訂價策略與伯朗咖啡等連鎖咖啡店、85度C 等平價連鎖咖啡店不同，目標市場客層自屬不同，且其經營規模、行銷策略以及主要營業收入等均與其他提供現煮咖啡之業者具有極大差異性及獨特性，故連鎖咖啡店與連鎖便利商店之現煮咖啡應分屬不同之市場。又罐裝咖啡之供應商為飲料製造商，其經營型態、銷售階層均與連鎖便利商店有明顯區隔，故罐裝咖啡製造商與連鎖便利商店間供給替代性甚低。
⑶其他供給者短期替代不易：
連鎖便利商店調漲現煮咖啡價格，對便利商店展店數、其他連鎖咖啡店展店數並無顯著影響，而其他供給者尚難立即進入市場提供全日營業、外帶便利、平價、可及性高之現煮咖啡，顯示供給面之替代程度亦不高。
⒊潛在的競爭：
原告等4 家業者年營業額均遠超過1 億元，均非屬中小企業發展條例之中小企業，且審酌連鎖便利商店近年市場參進者之變化，顯示原告等4 家業者之潛在競爭對手，已然退出市場競爭。故以既存廠商規模以觀，其進入障礙高，而得以界定為一相關市場。
⒋其他質化因素：
就其他公眾認為可個別成為單獨市場、是否為專業銷售之質化因素而言，依行政院主計總處之中華民國行業標準分類、其他連鎖咖啡餐飲業者及中華民國連鎖店協會或專家學者對咖啡店之分類標準，均認為連鎖便利商店現煮咖啡與一般連鎖咖啡店型態、價位等經營策略不同，應分屬不同之市場而可個別成為單獨市場。
⒌綜上，本件綜合連鎖便利商店現煮咖啡之獨特功能特性、訂價及行銷、經營策略等種種因素，足見連鎖便利商店現煮咖啡與其他咖啡店或餐飲店所提供之現煮咖啡之替代性並不顯著，且本件並以可事實呈現消費者最後選擇之連鎖便利商店調價前後需求量（即銷售量）之變動，取代向各別的、有限的消費者進行問卷調查，該等數據資料確實反映連鎖便利商店調漲含乳現煮咖啡價格後，消費者並未大量流失，可認為連鎖便利商店調漲所增加之利潤，高於漲價可能導致銷售量減少而形成之損失，顯見連鎖便利商店調漲含乳現煮咖啡仍有利可圖，亦足證對消費者而言，連鎖便利商店現煮咖啡相較於其他通路之咖啡飲品間具有高度不可替代性，連鎖便利商店現煮咖啡可構成特定產品市場，則被告之市場界定應屬適當。
㈢因原告等4 家業者裝有咖啡機之店數，遠超過其他平價連鎖咖啡之全國總店數，故本件縱將85度C 等其他平價連鎖咖啡店納入市場範圍，並不影響本件原告等4 家連鎖便利商店就現煮咖啡之聯合行為已足以影響市場供需之認定。是以量的標準來看，原告等4 家業者市占率亦近90% ，業已超過可察覺性理論市場占有率總和5%之門檻，具有足夠之集體市場力影響市場供需功能。又從質的標準觀之，原告等4 家業者是針對價格之核心限制競爭手段進行聯合行為，其本質上必然有相當之可能性會影響市場功能，且必然有害競爭。綜上，無論從質的標準或量的標準，原告等4 家業者為本件聯合行為足以影響國內連鎖便利商店現煮咖啡供需之市場功能，應無疑義，已達足以影響該市場之供需功能程度，該當於公平交易法第7 條之聯合行為，並不會因為市場範圍界定之寬窄，而阻卻渠等行為影響市場供需之違法性。
㈣原告等4 家業者調價時間前後各差1 日，含乳現煮咖啡均一致性調漲5 元，調漲後又同時為促銷活動，且有3 家業者促銷活動均是第2 杯半價，可認原告等4 家業者外觀上具有一致性行為，而當時並無客觀之供需變化可資合理說明。以鮮奶成本為例，原告等4 家業者所使用鮮乳品牌、規格、進貨價格、品質均不相同，含乳現煮咖啡之含乳比率亦不相同，然鮮乳將調漲之訊息內容並未包括調漲日期或上漲金額，及鮮乳新進價之協調結果，原告等4 家業者決定調漲含乳現煮咖啡時，尚不知鮮乳新進價之確切金額，顯見其作成調漲含乳現煮咖啡價格之決定係在確認鮮乳成本新進價之前；且之前鮮乳調漲幅度較本次更高，更有成本推升壓力，卻未見原告等4家 業者調漲價格，顯見其調漲價格決定與鮮乳成本並無直接相關。又以生產現煮咖啡需使用咖啡豆、耗材、人工等變動成本，以及咖啡機等固定成本為例，相關成本之投入不獨供含乳現煮咖啡使用，不含乳之美式咖啡亦有使用，原告等4家 業者竟可一致性僅調漲含乳現煮咖啡，美式咖啡竟可完全不反應相關原物料成本，已明顯悖於其所主張之相關商品訂價策略對成本因素之考量，實悖於經濟理性。另有關調漲作業期間、新聞稿發布、促銷活動準備期間，原告等4
家業者作業期間並非相同，竟能同時調漲含乳現煮咖啡售價後復同時進行促銷活動。綜上，本件一致性調漲不論咖啡冰熱、容量大小、配方之差距有48種之多，亦不論各自所使用鮮乳品牌、規格及進貨價格有差異，各家鮮乳供應商並不一致，而且本件現煮咖啡係同質性高的商品，一般會以價格競爭來爭取客戶，何以一同調漲5 元之後在同時促銷等各種因素，綜合研判在供應鏈管理效率不一、鮮乳進價談判時間無法掌握、相關準備作業期程長短不同等客觀時間因素均不一致之情況下，原告等4 家業者若非合意，難認有其他經濟上合理之理由。被告合理推定原告等4 家業者有公平交易法第7 條第3項 聯合行為之合意，應屬有理。而本件既經被告調查相關事證可資合理懷疑原告等調漲現煮咖啡售價之外觀上一致性行為，係出於聯合行為之意思聯絡，則原告等業者對於確係因成本上漲等客觀因素而調整含乳現煮咖啡價格，尤其係對於尚不知鮮乳新進價之確切金額即可作成調漲含乳現煮咖啡之決定，負合理說明之舉證責任。
㈤本件市場排名第2 之原告全家之咖啡機鋪機店數、平均日銷售杯數、市場占有率均遠低於原告統一，然原告全家卻率先發布新聞稿調漲各品項含乳現煮咖啡價格5 元，可以合理懷疑其於事前有相當之把握，競爭對手亦會藉由商品調整週期同步調漲，否則將不會冒著客戶流失之風險而率先公布調漲訊息。市場上排名第2 之寡占廠商不會甘冒客戶流失風險率先調漲商品價格，調價商品倘係獨立決定亦不可能產生高度一致性，原告等4 家業者所銷售之含乳現煮咖啡品項並不相同、配方亦不一致，為免客戶流失，基於經濟理性較有可能之做法為選擇單項商品調漲測試競爭對手之反應，而非斷然全面性地調漲所有含乳現煮咖啡，顯見原告等4 家業者均未能就其調漲含乳現煮咖啡提出經濟上之合理理由，而無法排除係聯合行為合意之結果。另原告等4 家業者引進現行現煮咖啡經營模式後，此為第1 次調漲現煮咖啡，所謂5 元、10元調價級距之調價慣例根本未曾發生過，且原告等4 家業者均未能證明何以4 家各種不同規格之現煮咖啡其調價級距恰巧如此一致，並一致於調漲後再為促銷，而非直接以價格爭取消費者。原告等4 家業者並未能就其調價提出經濟上之合理理由，自無法排除其調漲價格係聯合行為合意之結果。
㈥本件考量原告統一之營業規模、開店數、現煮咖啡之收入及鋪機率等等，可認其於連鎖便利商店現煮咖啡市場具有顯著之市場力，乃課予原告統一1,600 萬元罰鍰。又原告等4 家業者為便利商店市場主要事業，其聯合調漲現煮咖啡銷售價格，形成彼此間無價格競爭，可在有相當把握無競爭風險下同謀不當之聯合利潤，明顯足以影響以價格和消費者福利為指標之市場競爭機能，且鑑於違法聯合行為對市場功能影響甚鉅並具不可恢復性，不立即遏止不足以維護市場競爭秩序，而行政處分之效力最強，最能有效達成前開執法目的，爰命原告停止違法行為並審酌一切情狀後，並分別課予罰鍰，旨在達到處罰其違法行為及避免繼續損害國內連鎖便利商店現煮咖啡市場之價格及供需目的，並無不妥等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：被告將原告等4 事業連鎖便利商店現煮咖啡界定為一特定市場，有無違誤？原告等4 家業者調漲含乳現煮咖啡售價，渠等間有無聯合行為之合意？
六、本院之判斷：
㈠按「事業不得為聯合行為。」「（第1 項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2 項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3 項）第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。……」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰；……」行為時公平交易法( 下稱公平法) 第14條前段、第7
條第1 項至第3 項、第41條前段定有明文。據此，被告以事業違反上開規定為裁處時，必先證明事業與有競爭關係之他事業以事實上可導致共同行為之意思聯絡，或進而以協議決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，足以影響市場供需功能者。然判斷事業間之行為是否足以影響市場供需功能，則必須先行界定出特定市場範圍，方能基此判斷事業間關於價格等之合意，是否足以對該當市場供需功能，造成不當影響。在正確界定特定市場範圍後，進而，必須充分證明被處分事業間，就商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，存在有相互約束之合意，其足以影響市場供需功能者。兩者俱備，始該當於違反聯合行為禁制規範之構成要件。
㈡原處分關於特定市場之界定係以：「三、市場界定分為產品市場及地理市場；按能劃入為同一『相關產品市場』之商品或服務之間，須具備『高度』之需求替代性，僅有部分之替代性者尚有不足。審視相關事業之經濟規模、經營模式、主要收入來源、市場定位、價格策略等因素，本案連鎖便利商店因具有提供多元化商品及服務（如傳真、影印、代收費用、宅配、快遞、網上購物取貨、設置ATM 等）、密度普及、全日營業可及性高等特點，使其相較於連鎖咖啡店或餐飲業而言，能對消費者提供滿足程度更高及更全面之便利性，而致連鎖便利商店現煮咖啡和連鎖咖啡店或餐飲業現煮咖啡之間，並不具有高度之可替代性，爰界定『連鎖便利商店現煮咖啡』為本件之產品市場，而本件原告於連鎖便利商店現煮咖啡市場具水平競爭關係。另，連鎖便利商店設置地點遍及全國各縣市，並在全國各地區從事競爭，且被處分人等在經營上係採取全國單一價格之定價策略，爰界定全國為本件之地理市場。」( 見原處分書第8-9 頁) 惟查：
⒈按公平法對於聯合事業所處「市場」應如何界定並未有相關之規定，觀之聯合行為禁制規範之目的在於避免類似獨占、結合之限制競爭不利益，因此，於界定聯合行為之特定市場定義時，應可參酌獨占、結合於界定特定市場時所作之定義，要無疑義。依公平法第5 條第3 項對於獨占事業所處「特定市場」有其解釋性規定：「…所稱特定市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」則市場係指事業從事競爭之區域或範圍，而所謂競爭，依同法第4 條規定「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」準此，公平法上所稱市場應指可藉由較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件之提出，彼此爭取交易機會之事業群所形成區域或範圍。再依「公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則」第3 點（特定市場之界定）規定：「本處理原則界定特定市場係綜合產品市場及地理市場加以判斷：㈠產品市場係指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍。㈡地理市場係指就參與結合事業提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍。在考量前項產品市場、地理市場外，得視具體個案，衡量時間因素對於特定市場範圍之影響。」據此，聯合行為之特定市場應涵蓋所有競爭可及之區域或範圍，包括商品或勞務之潛在供給者或需求者，及可能交易之區域空間與時間範圍。從而，事業聯合行為之相關市場界定，應就相關產品市場與地理市場等二方面，共同界定之。而於界定產品市場時應考慮⑴就需求面而言，需求替代性所分析的對象是為市場已存在的產品，其替代性即就產品品質、產品最終使用目的、消費者主觀的感覺與態度、產品價格相似與交互影響、產品一般交易習慣等因素為判斷；對於替代性高者，應併入相關市場，而替代性程度不足者，則應排除於相關市場外。⑵就供給面而言，所謂供給的替代性係指某一產品的供應商已經擁有生產另一產品的所有設備、原料或技術，則此二供應商即屬於供給方替代。倘有事業將產品價格抬高1%時，市場上相同產品的供給量增加多少的百分比，如供給量增加比例高，則表示其他事業容易轉換生產，應併入相關市場；反之，則表示事業價格抬高後，可能因高進入障礙或高轉換成本，阻礙其他事業增加相同產品之供給量，應排除於相關市場外。在分析相關產品市場時，除了現存競爭者外，也應將潛在競爭者的因素納入考量。
⒉查本案係被告依100 年10月5 日媒體報導，超商通路因受鮮奶漲價影響，原告等均調漲現煮含奶咖啡價格5 元，遂主動立案調查原告等是否涉有聯合行為，並於同年月6 日就以公壹字第1001261163號書函，通知原告等於文到5 日內，就各事業「⑴100 年1 月至9 月總營業收入、總營業店數。⑵
100 年1 月至9 月，各月營業收入、現煮咖啡之營業收入，及現煮咖啡營業收入占該月營業收入之百分比。⑶現煮咖啡之品項、規格、調漲前、後之零售價格，及調漲前、後各1
週( 含假日) 之各日、各品項銷售量。⑷現煮咖啡之材料種類( 如咖啡豆、糖漿、鮮奶、紙杯、糖包、攪拌棒等) 、規格、供貨商及其聯絡方式。⑸各品項、各規格之現煮咖啡，所需之咖啡、鮮奶及其他材料之比例。⑹距上次調整各品項現煮咖啡之零售價格迄今，鮮奶之各月進貨價、進貨量、庫存量、報廢量。⑺各品項現煮咖啡零售價格決策層級及流程。⑻100 年10月調整各品項現煮咖啡零售價格之所有相關研商資料，包括參與研商者名單及其職位與負責業務、研商內容及相關會議資料、時間、地點、研商結論等。⑼其他與本案相關事項及補充說明。」等事項提出陳述書及相關事證。原告等除分別依上開函文意旨提出陳述及相關事證外，統一由商品開發經理○○○、特殊商品開發經理○○○、法務經理○○○，全家由鮮食部部長○○○、鮮食品類資深經理○○○、法務高級專員○○○、法務課長○○○，萊爾富由事業關係組經理○○○，來來則由行銷企劃部部經理○○○、商品二部資深經理○○○、法務部部經理○○○等人，對被告所為之調查事項為陳述，並製作有陳述紀錄在卷可稽( 分別見統一原處分卷第26-29 、62-67 頁，全家原處分卷第26-30 、83-87 頁，萊爾富原處分卷第27-30 、74-79 頁，來來原處分卷第24-27 、91-94 頁) ，而被告於100 年10月8
日至同年月10日間，由訪查人員就便利商店相關商品訂價方式進行訪查並作成調查表( 分別見統一原處分卷第15-18 頁，全家原處分卷第19-21 頁，萊爾富原處分卷第18-21 頁，來來原處分卷第19-20 頁) 。被告復於100 年10月12日以公壹字第1001261175號書函，函請國內10家連鎖咖啡業者就現煮咖啡銷售情形( 見統一原處分卷第53頁) 。被告係依據上開調查經過及所得資料而作成原處分。
⒊次查，原處分係以須具備「高度」之需求替代性，作為能否劃入為同一「相關產品市場」之商品或服務之準則，依消費者是市場買方的主角而言，要了解商品或服務間是否具有需求替代性，應以消費者對該等商品或服務的評價為判斷，倘消費者對於兩種商品或服務就其價格、品質和用途皆認為合理可替代時，則該兩種產品應屬同一市場。然被告於裁處前，並未就市場上已存在的現煮咖啡產品之品質、最終使用目的、消費者主觀的感覺與態度、產品價格相似與交互影響、產品一般交易習慣等因素，對消費者作問卷調查，此為被告所自陳( 見本院102 年度訴更一字第54號卷第109 頁) ，而被告就國內10家連鎖咖啡業者現煮咖啡銷售情形之調查結果，為「擇要說明如下：1.10家連鎖咖啡店之總店數分別為731 店，平均日銷售量約為557 杯，銷售咖啡為主要營業收入來源，而經營型態較似餐飲業，僅有1 家有調漲計畫。2.有關前4 家連鎖便利商店調漲現煮咖啡對渠等營業績效，如展店、銷售量，無顯著影響，主要原因包括客層不同、業態不同，連鎖便利商店調漲價格迄今( 截至100 年10月20日) 僅十餘天，尚難評估，亦有業者表示10月為咖啡旺季，加以未調漲價格，故營業額有微幅成長(3%)。」( 見統一原處分卷第176 頁) ，亦顯示原告等就系爭商品調漲價格之影響，需待時間觀察。是以，被告就一般消費者對於連鎖便利商店現煮咖啡與其他連鎖咖啡店或餐飲業現煮咖啡間，是否具有需求替代性之問題，均未進行市場調查，在未經實證之情形下，僅係依書面資料「審視相關事業之經濟規模、經營模式、主要收入來源、市場定位、價格策略等因素，本案連鎖便利商店因具有提供多元化商品及服務（如傳真、影印、代收費用、宅配、快遞、網上購物取貨、設置ATM 等）、密度普及、全日營業可及性高等特點，…。」，及未經相當期間之觀察而於短期之內( 自10 0年10月4 日全家率先調漲至同年11月2 日被告會議決議處分，不及1 個月，尚無法觀察連鎖便利商店含乳現煮咖啡價格調漲，與其他販售現煮咖啡業者間有何供需替代流動) 即逕行界定「連鎖便利商店現煮咖啡」為本件之產品市場，核諸上開有關界定產品市場之判斷基準，以被告前揭所為之調查過程及事證，在未提出更具體之事證及更嚴謹之數據前，即為界定「連鎖便利商店現煮咖啡」為本案產品市場，尚嫌速斷。
㈢被告於行政訴訟進行中補充其將本案市場界定為「連鎖便利商店現煮咖啡市場」所考量因素有：需求面及需求替代性：包括「連鎖便利商店現煮咖啡」具有獨特之功能特性、「連鎖便利商店現煮咖啡」價量變化事實、不同的消費族群；供給面及供給替代可能性：包括獨特的生產設備、「連鎖便利商店現煮咖啡」與其他提供現煮咖啡事業之訂價及行銷、經營策略不同、其他供給者短期替代不易；潛在的競爭：原告等4家連鎖便利商店年營業額均遠超過1億元，均非屬中小企業發展條例之中小企業，且審酌連鎖便利商店近年市場參進者之變化，顯示原告等4 家連鎖便利商店之潛在競爭對手，已然退出市場競爭，故以既存廠商規模以觀，其進入障礙高，而得以界定為一相關市場；其他質化因素：依行政院主計總處「中華民國行業標準分類」，其他連鎖咖啡餐飲業者、及中華民國連鎖店協會或專家學者對咖啡店之分類標準，均認為連鎖便利商店現煮咖啡為可個別成為單獨市場等情。惟查：
1.就需求替代性而言，消費者對於咖啡之需求，多是藉由飲用咖啡達到提振精神、解渴或展現消費品味等功能，可滿足消費者同一需求之相關產品，自應納入同一市場。因此，無論是在連鎖咖啡業者、餐飲( 速食) 業者、一般咖啡專賣店，或大賣場、超級市場與商店所提供之現煮咖啡，均可符合消費者對現煮咖啡之需求，而具有高度相互替代性，自應納入同一相關產品之市場範圍。又被告以原告等4 家事業現煮咖啡價格調漲後總銷售量持平，與未調漲前相當，且經比較價格調漲前後之收益變化顯示，4 家事業能進行微幅但顯著的非暫時性價格調漲（即SSNIP ），以增加收益，是以「連鎖便利商店現煮咖啡」市場範圍為一特定市場範圍。然所謂「SSNIP （small but significant and non-transitory
increase in price ）」係假設競爭事業群統合為一假想獨占事業，並假設當此一假想獨占事業作出「幅度雖小但有意義且非短暫的價格漲幅（SSNIP ）」（通常價格漲幅為5%，並以6 個月為觀察期間）之舉動時，有無外圍事業會因此進入該當市場，與現有事業進行競爭。若有，則市場將往外擴大將該事業納入其中，並再次以「SSNIP 」的假設，測試有無更外圍的事業會加入現有市場進行競爭，重複此項步驟直到水平市場上無任何產品具有此種替代性。即獨占事業得以小而顯著但非短暫將價格提高，消費者仍不會轉向購買其他可替代商品時，市場界定始告完成。就本案而言，被告根本未進行任何SSNIP 測試，則如何將「連鎖便利商店現煮咖啡」市場，獨立於其他業者銷售現煮咖啡相關產品市場之外，被告未能盡調查之能事，即逕將連鎖便利商店現煮咖啡界定為一特定市場，尚有未合。
2.就供給替代性而言，倘咖啡之供應商已經擁有生產咖啡之所有設備、原料或技術時，二供應商即具備供給替代性。是就現煮咖啡市場而言，僅須具備咖啡機、咖啡豆及紙杯等設備、原料及沖泡技術，即可販售咖啡予消費者，此無論是連鎖便利商店、連鎖咖啡餐飲業者（如85度C 、丹堤咖啡、金礦咖啡、西雅圖咖啡、CAMA等）、速食餐飲店（如麥當勞、摩斯漢堡、肯德基等）甚至一般咖啡專賣店或行動咖啡館，均可提供相同之現煮咖啡，而具有供給替代性。被告指稱「連鎖便利商店現煮咖啡」與其他提供現煮咖啡事業之訂價及行銷、經營策略不同，故兩者可區分為不同市場。然在判斷供給替代性時，關於產品訂價、供給者之行銷與經營策略等因素，可能影響需求替代性或消費者之消費習慣，但供給替代性之判斷，係以供給者的角度，視其有無能力進入相關市場，產品訂價、供給者之行銷、經營策略並非為直接考量之原因。是以，原告以產品之訂價不同，其目標市場客層自屬不同；而於「連鎖便利商店現煮咖啡」與其他平價連鎖咖啡店提供現煮咖啡事業( 如85度C 、丹堤咖啡、壹咖啡、怡客咖啡等) ，其價格相近之情況下，又以其他平價連鎖咖啡店之可及性不高及規模有顯著之差異，認該兩者之市場不同，其認定及推論之過程，核諸前揭說明，亦有未合。
3.就潛在的競爭因素而言，查相關產品市場有無潛在競爭者存在，須訴諸相關市場作相當期限之觀察，被告以其所提出之資料顯示，原告等4 家連鎖便利商店年營業額均遠超過1 億元，均非屬中小企業發展條例之中小企業，且審酌連鎖便利商店近年市場參進者之變化，顯示原告等4 家連鎖便利商店之潛在競爭對手，已然退出市場競爭。原告依其過往對於連鎖便利商店之觀察資料而認定，以既存廠商規模以觀，其進入障礙高，而得以界定為一相關市場。然被告界定「連鎖便利商店現煮咖啡」與其他平價連鎖咖啡店現煮咖啡區隔，而為本案特定市場，尚有未合之處，已如前述，故被告以原告等連鎖便利商店之整體觀察結果，作為認定本案並無潛在競爭者之存在，實屬不當。
4.就其他質化因素而言，按社會科學研究方法，可歸類為量化研究方法與質化研究方法，而質化研究方法係採用參與觀察和深度晤談方法蒐集資料，是質化研究於社會科學研究上有其特定定義、研究方法及步驟，被告係依行政院主計總處「中華民國行業標準分類」，其他連鎖咖啡餐飲業者、及中華民國連鎖店協會或專家學者對咖啡店之分類標準等作為其他質化因素，即認為連鎖便利商店現煮咖啡可個別成為單獨市場，實缺乏具體事證，此一因素亦難作為有利於被告之認定。
⒌綜上，被告於界定本案產品市場時，於需求替代性方面，「連鎖便利商店現煮咖啡」市場，是否獨立於其他業者銷售現煮咖啡相關產品市場之外，被告未能盡調查之能事；於供給替代性方面，被告非以供給者之角度判斷其有無進入相關市場之能力；且被告以原告等連鎖便利商店之整體觀察結果，作為認定本案並無潛在競爭者之存在，實有不當；至於被告所提出之其他質化因素，並非取自採用參與觀察和深度晤談方法所蒐集所得之資料，為不足採。從而，被告於本案訴訟進行中所補充其將本案市場界定為「連鎖便利商店現煮咖啡市場」之上開考量因素，尚不足資為有利於被告之認定。
㈣原處分關於聯合行為合意之證明部分係以：⑴本件倘經由相關事證可資合理懷疑原告調漲現煮咖啡售價之外觀上一致性行為，係出於聯合行為之意思聯絡，則業者對於係因為成本上漲等客觀因素而調整含乳現煮咖啡價格，應負有合理說明之舉證責任。⑵影響原告所屬之連鎖便利商店現煮咖啡市場競爭之相關因素有商品同質性高、競爭對手彼此聊解對方之商品調整週期、參與競爭者於調漲價格後舉辦促銷活動。⑶原告等4 家業者依咖啡之冰熱、容量及配方致其含乳現煮咖啡之含乳比率並不一致，且所使用鮮乳品牌、規格、用途及進貨價格亦有差異，卻一致性調整價格上漲之額度5 元。又原告為因應現煮咖啡調漲及其後促銷活動所需工作時間長短不一，卻倉促、緊急地於同一週內同步調漲含乳現煮咖啡零售價格，具有可被合理懷疑之一致性外觀，並且一致性不調漲不含乳之美式咖啡。足認原告同不調漲現煮咖啡零售價格具有一致性之外觀。⑷連鎖便利商店現煮咖啡市場結構具有利於聯合勾結之誘因，且原告考量調漲因素互異，卻未能提出解釋其可疑之一致性調漲行為之合理舉證。又原告調漲現煮咖啡之相關內部作業流程互異，並未提出時間上一致性調漲現煮咖啡價各之合理舉證。故原告一致性調漲現煮咖啡零售價格之行為，應可合理懷疑存有聯合行為之意思聯絡，且原告無法舉證說明其價格調整係出於市場客觀合理之因素，若無進行調價意思聯絡之事實，實無法合理解釋其一致性調價行為。經查：
⒈按公平法對於聯合行為之規範，係採實質認定之方式，除以契約、協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」；所謂「一致性行為」，是指2 個或2 個以上事業，在明知且有意識情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡方式就其未來之市場行為達成不具法律拘束力的共識或瞭解，形成外在行為的一致性。因此，若事業採取同一形式之外部行為，而經進一步調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為之替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等），足以判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即可認定事業間有「聯合行為」。次按事業間有意識地採取外觀相同之行為，可能有兩種情形，其一為公平交易法上之「聯合行為（有合意）」；另一情形，倘事業間並無聯合行為之合意存在，而僅係單純為自身利益以因應對手策略所不得不為者，稱為「有意識之平行行為」或「價格跟隨行為」。所謂有意識之平行行為，係指事業彼此間並沒有主觀意思聯絡，而源於客觀之市場結構，於市場上因一事業採取行動後，其他事業亦隨之跟進，造成外觀上同一形式之行為，而此等行為多存於寡占市場間。因寡占市場上之競爭非常激烈，事業在他事業採取某種行為後即須為相應之調整或變動，若經評估結果，認為如不採取同一形式之行為，將導致同業競爭者或市場交易相對人實施對抗措施，經濟上係屬不理智，基此認識，遂跟著看齊而為「有意識之平行行為」。又或者因為寡占市場上之廠商家數少且力量相當，彼此透明度高，因此如果其中一家廠商調高價格，其他廠商通常亦會跟進，以獲取利益（價格領導）；又如果意圖以降低售價來提高市場占有率，其他廠商亦會很快跟進降價，以免喪失其佔有率，從而，可能引發價格大戰，而領導降價者因為利潤降低，實際上亦無利可圖，是以其亦無片面調漲或調降之動機。準此，寡占市場上之廠商行為有相當程度之一致性，實屬正常，故尚不能以事業有外觀一致行為，逕認渠等就此已有某程度之合意或意思聯絡。職故，有意識之平行行為，乃係市場結構中有意識之模仿，並非由於意思合致，因此，有別於意思合致而成立之一致性行為，由於有意識之平行行為欠缺聯合行為之合意，因此，並不構成聯合行為。
⒉經查，全家於100 年10月4 日，統一、萊爾富於同年10月5
日，來來於同年10月6 日，就含乳現煮咖啡，無論冰熱、容量大小、額度，每杯均調漲5 元一節，為兩造所不爭執。原處分係以從鮮奶成本、生產現煮咖啡所需使用咖啡豆、耗材、人工、咖啡機等成本、調漲作業期間、新聞稿之發布、促銷活動準備期間等多項間接証據觀察，在眾多變動因素下，並無客觀之供需變化可資合理說明何以原告等4 家連鎖便利商店外觀上有一致性之行為，依實務上「合理推定」之見解，自可合理推定原告等有聯合行為之合意。惟查，
⑴鮮乳漲價經媒體強力報導，含乳咖啡可能漲價早在業者期待之中，甚至為消費者所預料之中，原告全家因其牛乳供應商味全食品工業股份有限公司於100 年9 月5 日即以100 全乳字第204 號函，通知全家預計同年10月1 日起將全面調整乳製品類各通路之進售價格，咖啡豆供應商伯朗咖啡股份有限公司於100 年9 月26日伯朗字第100092601 號函，通知全家於同年10月4 日調漲咖啡豆之價格( 見全家原處分卷第64、62頁) ，全家乃率先為調漲含乳現煮咖啡價格之行為。以被告於本案所界定「連鎖便利商店現煮咖啡」為特定市場之前提下，因市場集中度高、商品價格公開且透明、銷售係屬零售、商品內容單純且具有高度替代性等市場狀態，則該調漲行為本可視為風向球，其他原告透過公開透明之價格可觀察到原告全家調價行動，即可迅速應對、追隨、漲價，原告全家調漲之行為即無客戶流失之疑慮；同時，若原告全家發現其他原告並未追隨其漲價行為時，亦可迅速反應，撤回其價格調漲行為，回歸原本價格水平。是以，原告等其實不需要有任何的意思聯絡，即可達成上開結果。換言之，原告等前揭之平行行為實係具有高度經濟合理性，尚難據以認原告間有聯合行為合意之存在。
⑵又市場上所謂「合理價格」，廠商於定價時，除考慮成本之外，尚須考慮市場需求與產業內競爭情勢之變化，不必然是廠商依成本漲跌所計算之相應價格，甚至也不必然是當下廠商追求利潤極大下之最適價格。觀諸原告統一所提出之「市場飲品價格之書面整理結果」( 見本院101 年度訴字第607
號卷㈡第451 頁) ，可知台灣現煮咖啡市場之售價，確實有以5 元為級距價格訂定之習慣，原告等就咖啡飲品漲價以5
元為級距，其實合於行銷管理學上所謂「習慣性定價」理論。至於原告等成本結構不同，卻能於相近時間之時間調整相近價格，本來就是寡占市場廠商出於平行行為之正常現象。倘如被告所言，原告等成本結構及其他條件相異事業間之價格一致即可推論出其具有聯合行為，則諸多事業均應受到聯合行為之管制，如國內報業之價格幾乎皆為相同，國內航空票價也幾乎相同，然各該產業內各事業之規模、管理成本、用人價格當然也有所差異，若採取此種間接證據方法，則上開產業莫不應受長期聯合行為之推論，其不合理自明。另被告以原告全家於10月4 日率先發布新聞稿調漲各品項含乳現煮咖啡價格5 元乙節，推認原告全家事前有把握競爭即其他原告亦會藉由商品調整週期同步調漲，否則將不會冒著客戶流失之風險而率先公布調漲訊息，因此確認原告等就漲價有意思聯絡。然則，正因被告所稱原告等系爭商品「同質性高」、「競爭對手彼此瞭解對方之商品調整週期」、「系爭市場結構具有利於聯合勾結之誘因」等因素，以及現煮咖啡市場價格公開且透明、銷售係屬零售而非大宗買賣、產品內容單純且具有替代性等特色，反而可以作為原告等不須存在任何意思聯絡，一致漲價之平行行為即可自然發生。蓋此一推論，可合理解釋本件原告全家率先漲價，其餘原告跟價之行為，乃原告等依據所處市場結構及狀況，根據自己利益最大化考量，所為之合理舉動。
⑶被告另以原告等於漲價後均有促銷行為為據，指原告等就調漲行為具有意思聯絡。惟原告等之促銷活動係為降低消費者對於調漲價格之敏感度，也是緩衝、撫平消費者不滿情緒所必要，乃為長期經營事業者於調漲價格之際，經常使用安撫消費者之手法，非可以一致促銷活動推定原告等就調漲行為有意思聯絡。況觀諸原告統一所提出之促銷活動海報及原告來來之2012年咖啡促銷檔期表顯示，渠等所為之促銷活動均係針對美式咖啡第2 杯半價( 見統一原處分卷第51-52 頁本院101 年度訴字第703 號卷㈠第38頁、第39頁) 並非針對含乳現煮咖啡，是以，被告以原告等於漲價後均有促銷行為，而認原告等就調漲行為具有意思聯絡，尚有未合。
⑷綜上，由被告所整理之相關事證，尚難可合理推定原告等調漲現煮咖啡售價之外觀上一致性行為，係出於聯合行為之意思聯絡；且因原告等之價格調漲行為具有高度的經濟合理性，其平行行為結果的發生，並不需要依賴原告彼此間存在有事前合意或意思聯絡，已如前述，可認系爭調漲行為係原告等各自根據市場狀態及競爭對手行銷策略，基於其經濟合理性及利益最大化之追求，在獨立的意思決定下所為的經濟行為，要屬有意識之平行行為，應排除聯合行為之適用。
七、綜上所述，被告為裁處前，其所為之調查過程及事證，並未提出嚴謹之數據及事證；且針對需求替代性方面，「連鎖便利商店現煮咖啡」市場，是否獨立於其他業者銷售現煮咖啡相關產品市場之外，被告未能盡調查之能事；於供給替代性方面，被告非以供給者之角度判斷其有無進入相關市場之能力；且被告以原告等連鎖便利商店之整體觀察結果，作為認定本案並無潛在競爭者之存在，導致市場之界定不當，故無從評估原告等之市場力，進而難以決定聯合行為之制裁是否應予介入。又原處分所提出有關產業及原告事業之間接證據，尚不足以合理推定原告等有聯合行為之合意，被告遽為原告等為聯合行為之認定，旋為命停止行為及罰鍰之處分，認事用法確有違誤，訴願決定未予詳核，遽予維持，亦有未合。原告等就原處分及各該原告之訴願決定求為撤銷，為有理由，應予准許。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後核與本案訴訟結論不生影響，自無庸一一論駁，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102 　年　　12　　月　　4 　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　徐瑞晃
法 官 侯志融
法 官 陳姿岑

一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102 　年　　12　　月　　4 　　日書記官 李依穎