臺北高等行政法院裁定

聲請人

家福股份有限公司台北汐止分公司

代表人

鄺鳳屏（經理）住同上

訴訟代理人

林石猛 律師

訴訟代理人

張宗琦 律師

相對人

新北市政府工務局

代表人

高宗正（局長）住同上

訴訟代理人

吳昆泰

上列當事人間撤銷變更使用執照事件，聲請人聲請停止原處分（相對人中華民國103 年3 月10日北工建字第1030416933號函）之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按訴願法第93條第2 、3 項規定：「……（第2 項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3 項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」次按行政訴訟法第116 條第3 項規定：「……（第3 項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」所謂「行政處分之合法性顯有疑義」，係指行政處分有無庸經調查即顯然得見之違法。另所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如予執行可認有回復之困難。

二、聲請意旨略以：

㈠鉅輝鋼鐵股份有限公司（下稱鉅輝公司）為新北市○○區○○○路○段○○○○○○號之所有權人，聲請人為其中新北市○○區○○○路○段○○○號○○○○○○樓（下稱系爭地下樓層）使用人（聲請人之總公司向鉅輝公司承租系爭地下樓層，供其分公司即聲請人使用），經營貨品批發業。相對人以民國103 年3 月10日北工建字第1030416933號函（下稱原處分）予聲請人及所有人鉅輝公司，主旨謂相對人於93年2 月6 日核發新北市○○區○○○路○段○○○○○○號（雙號）地下1 層建築物變更使用執照（93汐變使字第120 號變更使用執照，下稱系爭變更使照），要求現場應依原核定之使用類組使用，已裝修構造應於文到1 個月內恢復原使照核准狀態。聲請人、鉅輝公司分別於103 年4 月2 日、7 日向訴願管轄機關新北市政府申請停止執行。鉅輝公司並於103 年4 月7 日向新北市政府提起訴願，聲請人旋於同年月10日申請參加訴願並為不服原處分之陳述，嗣新北市政府於103 年4 月30日作成否准聲請人、鉅輝公司停止執行申請之決定，所提訴願案件則仍由新北市政府審議中。

㈡原處分之合法性顯有疑義：原處分於法律適用上，有違反中央法規標準法之情形，而依71年6 月15日至92年8 月20日版本之建築技術規則建築設計施工編第93條規定，系爭變更使照應具合法性，而不得撤銷。縱系爭變更使照容有違法得撤銷事由，原處分未慮及聲請人有信賴保護情事，更違反撤銷行政處分2 年除斥期間之規定。且原處分前相對人給予改善之時限不論係作成前之書面提出改善計畫期間或是作成後之回復原狀期間，皆對聲請人無期待可能性，又系爭地下樓層僅須局部改善而毋庸撤銷系爭變更使用執照，益證原處分已違反比例原則，則原處分之合法性顯有疑義。

㈢原處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事；且非為維護重大公共利益所必要：

⒈聲請人於系爭地下樓層經營「家樂福汐止量販店」從事貨品批發業已長達10年，規模龐大，聲請人之商場名譽將因原處分之執行遭致難以回復之損害，連帶造成相關廠商之合作關係終止、受僱員工資遺與失業問題、消費者會員權益及當地經濟活動等皆受影響，原處分執行所造成之損失縱得以金錢填補，其金額之龐大必將造成國家負擔過重的金錢支出。

⒉依都市計畫法臺灣省施行細則第18條第4 款第1 目規定意旨，系爭地下樓層因位於「新北市汐止市中心地區（乙）」工業區，倘原處分執行並命恢復原核定使用類組使用，則鉅輝公司將無再重新申請變更使用執照之可能，此有鉅輝公司依新北市工業區總量管制查詢管理系統就「新北市汐止市中心地區( 乙) 」是否仍有「一般零售業、一般服務業及餐飲業之剩餘申請量」查詢結果為證。如此將連帶使聲請人無法繼續使用系爭地下樓層，將來是否仍能於系爭地點附近取得與現在相同條件之空間繼續營業，有無法控制之變數存在，足證原處分之執行將造成聲請人營業權利之重大侵害，且已達不可能回復之損害程度。

⒊聲請人租用系爭地下樓層10年間除使用執照未曾受有何等指摘外，每年固定向新北市消防局申報消防安全設備檢修亦無何違法情事，顯無「不即刻執行原處分，即有急迫公益危害之情形」可言。而原處分執行所追求之公益，乃在維護商場消費者之消防安全，惟系爭地下樓層10年間未曾發生消防事故，亦於每年通過相關安檢，原處分欲追求者僅為消防安全「疑慮」之公益，非必然高於原處分執行所損害之具體明顯的個人權益（聲請人10年經營累積之商譽、未來營業利益喪失等）暨原處分所危害之重大公益（聲請人10年經營所牽連之員工、消費者、合作廠商之權利損害及未來國家可能負擔的龐大金錢支出等）。

㈣我國行政爭訟採取原則不停止執行之原則，或可謂在人民權利之保護與公權力威信之維持間，基於立法政策選擇而以後者為優先，然近年來於學界、實務已生檢討聲浪，有最高行政法院101 年度裁字第634 號、102 年度裁字第1554號裁定可資參照。原處分合法性顯有疑義，其執行將造成聲請人及營業相關人士難以、甚至無法回復之損害，並具有急迫性，且原處分執行所欲維護之公益相較之下並非急迫、重大，也無必要性，自已該當訴願法第93條、行政訴訟法第116 條規定之積極與消極要件。參照最高行政法院101 年度裁字第634 號裁定意旨，彈性地將停止執行要件以光譜式的因素概念取代，本件於權衡原處分執行於聲請人利益影響重大之保全急迫性與本案勝訴機率甚大因素後，殊無否准本件聲請之理，爰聲請原處分於本案行政爭訟確定前停止執行。

三、相對人陳述意見則以：原處分基於維護使用人及建築物之安全，於建築物改善未符規定前仍應停止使用；聲請人所主張原處分之執行將發生難以回復之損害情形，為聲請人之總公司與所有人鉅輝公司之租賃契約間損害，核屬私權，與公共利益無關。且該聲請事項，僅為顧及其營業營利使用，非為公共安全及公共利益之考量，尚無停止執行之必要且無難以回復之情形。另鉅輝公司不服原處分聲請停止執行事件，對鈞院103 年度停字第32號裁定駁回提起抗告，業經最高行政法院以103 年度裁字第755 號裁定抗告駁回，本件聲請自無理由，請予駁回。

四、經查：⑴本件聲請人所使用系爭建物原「工廠」用途之使用執照，經系爭變更使用執照准變更為「一般零售業、一般事務所、停車場」等用途後，前經相對人103 年2 月14日北工建字第1030239322號函，以系爭建物逃生步行距離僅檢討至梯廳，不合建築技術規則規定為由，命所有人、聲請人、原簽證建築師於文到7 日內提出書面改善計畫，並因聲請人等未依限辦理，乃以原處分撤銷系爭變更使用執照，並命現場應依原核定之使用類組使用，已裝修構造應於文到1 個月內恢復原使照核准狀態等情，有原處分等相關資料在卷可按。原處分之內容，既係將用途為「一般零售業、一般事務所、停車場」之系爭變更使用執照予以撤銷，並命回復原使用執照之「工廠」用途使用，則系爭建物縱如聲請人主張係供其經營量販業之賣場使用，規模龐大，原處分如未停止執行，將使聲請人營業收入、商場名譽、形象、消費者會員權益等皆受影響，將發生難以回復之損害，且有急迫情事云云。然營業收入、商場名譽等損害，在一般社會通念上難認有回復之困難，更難謂有急迫情事；且其損害賠償屬得以金錢回復之事項；至聲請人之員工是否因系爭建物之停止使用即致生計難以維持，亦屬推測之詞。故依上述規定及說明，尚難認聲請人將因原處分之不停止執行而受有難以回復之損害。況原處分所以撤銷系爭變更使用執照，乃因系爭變更使用執照之內容有違反建築技術規則情事，而以系爭建物係供聲請人經營量販業賣場使用之用途，該賣場面積廣，前往購物消費民眾甚多，上開違反建築技術規則之情事，亦難謂對公共安全之公益無重大之影響。⑵再原處分係撤銷原核發之系爭變更使用執照，而此「撤銷」是否有違反明確性原則、信賴保護原則或比例原則，或是否有權力濫用、裁量瑕疵等情事，本非未經調查即顯然得以判斷，尚應依調查證據結果始得認定之。至違法行政處分之自為撤銷，依行政程序法第121 條規定，雖有2 年除斥期間之限制，然此2 年除斥期間係自「原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時」起算，而何時「知有撤銷原因」，是應經證據調查而為事實認定事項，亦非僅自原處分外觀或聲請人之主張即顯然得以判斷。是聲請人所為原處分合法性顯有疑義之主張，並無可採。⑶原處分之執行既於聲請人難謂有難以回復之損害，且原處分亦無聲請人所稱之合法性顯有疑義情事，則聲請人所為停止原處分執行之聲請，即與其所主張之訴願法第93條第2 項、第3 項及行政訴訟法第116 條第3 項規定要件不合，自難准許停止執行。⑷又系爭建物所有人鉅輝公司，前對相對人相同系爭原處分，亦曾聲請停止執行，業經本院103 年度停字第32號及最高行政法院103 年度裁字第755 號裁定駁回確定在案，併此敘明。

五、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第一庭