臺北高等行政法院判決

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。事實及理由：

一、事實概要：參加人就臺北市○○區○○段○○段○○○ ○號土地（下稱000 號土地），領得再審被告於民國100 年2 月15日核發之100 建字第0049號建造執照後，由訴外人首鋼營造股份有限公司（下稱承造人）在該土地上承造建物（下稱系爭建物），並分別於100 年5 月11日及101 年3 月30日向再審被告申報開工及竣工。嗣參加人檢具使用執照申請書及相關資料，會同承造人及監造人依建築法第70條第1 項、第71條及臺北市建築管理自治條例第29條第1 項等規定，於101年3 月30日向再審被告申請使用執照，經再審被告會同臺北市政府消防局審查後，認為符合規定，於101 年7 月31日核發101 使字第0216號使用執照（下稱原處分）。再審原告所有之同上地段○小段000 地號土地（下稱再審原告土地）及其上門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○號房屋（下稱再審原告住宅）與系爭建物西側相鄰，再審原告主張再審被告就系爭建物核發使用執照係屬違法，並侵害其權利，提起訴願，經臺北市政府101 年12月5 日府訴二字第10109180700號訴願決定駁回，提起行政訴訟，經本院102 年9 月4 日102 年度訴字第162 號判決駁回。再審原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院102 年12月19日102 年度判字第799 號判決駁回確定（下稱原確定判決）。嗣再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款、第9 款、第13款、第14款等事由，提起再審之訴，其中行政訴訟法第273 條第1 項第1 款事由部分，經最高行政法院103 年3 月21日103年度裁字第382 號裁定駁回；另行政訴訟法第273 條第1 項第9 款、第13款、第14款等事由部分，則經最高行政法院103 年3 月21日103 年度裁字第383 號裁定移送本院審理。

二、再審原告主張略以：

㈠原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第9 款「為判決基礎之證物係偽造或變造者」之再審事由：

⒈系爭建物西側外牆各層玻璃磚窗牆面積擴大，未按設計圖施工，且不具防火功能，參加人卻偽造玻璃磚牆防火證明文件，嚴重危害公共安全。中國山東省「德州晶華集團振華裝飾玻璃有限公司」已回覆並未販賣防火玻璃磚給臺灣廠商，且我國法規要求防火時效至少60分鐘以上，參加人亦偽造防火時效證明文件。再審被告明白看見偽造資料，卻包庇參加人違反建築法及消防法，更違法強行核發建築執照。再審原告提出內政部營建署102 年6 月5 日營署建管字第1020032949號函（最高行政法院再審卷第26頁），以反駁再審被告所提之臺北市建築管理工程處101 年12月13日北市都建施字第10183817600 號函。

⒉系爭建物佔用道路東側，參加人卻偽稱法院確認本案並無越界。本院101 年5 月24日至現場履勘測量，再審被告、參加人、承造人及再審原告均出席會勘。然相隔4 天，參加人及承造人於同年月28日私自至現場再度會勘，故意不通知再審原告參加，而101 年5 月28日之私自會勘係依據參加人、承造人檢附之建築線指示圖作成均未超出建築線之認定。而再審被告所屬建管處101 年5 月28日之會勘紀錄（訴願卷第137 頁）並未提供給法院及再審原告，故該會勘紀錄涉嫌偽造或變造。

⒊參加人並無申請變更設計，依法即應按照建造執照核定之設計圖施工，但再審被告提出之臺北市建築管理工程處施工科之案件回復紀錄（原處分卷第94頁），再審被告表明「……

二、有關前揭建造工程向鄰地違規於外牆設置排氣口乙節，前經您於101 年4 月26日以本府市長信箱陳情（MZ000000000001），本處業已督飭承造人封閉該側排氣口並以101 年5月14日北市都建施字第10177449300 號函復您在案。三、另查本次您再檢附該建築物設有排氣罩之照片反應承造人未依規定改善乙節，據承造人再次說明已將該側排氣口封閉並拆除排氣罩改善完畢，請諒察。」但事實上對照竣工圖照片，即可確認再審被告偽造前揭案件回復紀錄。

⒋系爭建物地下室擴大開挖面積，且原本設計地下室逃生樓梯在西北角，而竣工圖擅將地下室逃生樓梯變更到東南角，而建管處101 年12月5 日北市都建照字第10183563300 號函說明100 建字第0049號建造執照並未申請變更設計，而既未變更設計即應按原本核定設計圖施工，顯然再審被告所提供之竣工圖係偽造或變造。

㈡原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用之該證物者」之再審事由：系爭建物應自地界線退縮100 公分之設計圖，係核發系爭建物建造執照之工程圖樣，此工程圖樣係再審原告向再審被告申請獲得（102 年1 月），經再審被告蓋章核定，且經臺中市土木技師公會鑑定，確定應自地界線退縮100 公分。但臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）委請地政事務所測量結果系爭建物西側距地界線僅4 公分，違反建築法第39條。又系爭建物之北側新圍牆未經原始建造執照核准，而請領拆除執照係核發建造執照之必備條件之一，沒有拆除舊有建物就無法新建房屋，再審被告未核發拆除執照，竟允許參加人100 年12月26日強行拆除北側舊有圍牆，造成再審原告住宅廚房外牆毀損龜裂，再審被告顯未依核定之圍牆長度及工程圖說勘驗系爭建物現況，不應核發使用執照。又系爭建物北側新圍牆頂端露天架設瓦斯鋼管，違反建築技術規則設備編第79條，承造人應於管線施工前申請裝設，申請使用執照前取得道路主管機關核發之管線申挖修復證明或各公用事業主管機關之免再申請裝設管線證明文件，惟再審被告均未提出上述證明文件，而瓦斯管線是消防管制設備之一，消防設備亦為建築物之主要設備，必須符合建築技術規則才可核發使用執照。

㈢原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」之再審事由：

⒈系爭建造工程經再審被告核可之結構計算書說明，依建築技術規則建築構造編第43-1條計算所得之「屋頂層碰撞距離」，及法定應各留設之「碰撞距離」為11.18 公分，則相鄰兩棟建築物間之總距離為11.18 公分之2 倍，即22.36 公分始符合法令規定，此亦經內政部營建署102 年10月14日營署建管字第1030065169號函（上訴審卷第89頁）釋有案。再審原告就「建築物應自留設之間隔」此一疑義函詢財團法人國家實驗研究院，經其102 年10月3 日國研震建字第10206020790 號函復「……三、上述之位移為該建築物本身在地震作用下之變形量，並未計入鄰房於地震時所產生之位移，因此為避免相鄰建築物之碰撞，建築物間應『各自』留設此一間距，避免建築物在大地震時因變形過大導致碰撞而發生破壞。」（上訴審卷第52-53 頁），亦釋明「自留距離」係自地界線起算，並非自建造房屋時之鄰地建物起算。再審原告亦再次請示內政部營建署，經其以103 年1 月9 日營署建管字第1020089161號函回復，更證實原確定判決就上開財團法人國家實驗研究院函釋及營建署之函釋漏未斟酌。

⒉系爭建物建造執照之核准圖說與竣工建築物之實際狀況不符，故再審原告委託臺中市土木技師公會鑑定以及臺中市建築師公會副理事長王文芳建築師簽證。惟原審僅採信再審被告之證據，而未採再審原告所提之證據，此由原審判決謂「原告聲請本院囑託公正單位測量系爭建物各層面稽，核無必要」，可知法院既不相信再審原告所提臺中市土木技師公會鑑定報告，再審原告聲請法院囑託公正單位測量系爭建物各層面稽實屬必要。

⒊再審被告100 年3 月8 日北市都建字第1063558900號函（原審卷第315 頁）要求參加人變更設計，但參加人置之不理，繼續施工建造，且再審被告建照科鄭孟昌曾表示此建照沒有變更設計，則再審被告核發之100 建字0049號建造執照即屬違法。此一函文原審未經審酌，有行政訴訟法第273 條第1項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」之再審事由。

⒋再審原告於上訴審提出之建造執照設計圖（上訴卷第55頁）與實際施作之玻璃磚照片（上訴卷第61-62 頁），可顯示系爭建物1 樓至10樓玻璃磚牆其下應施作的100 公分或105 公分抗震鋼筋混凝土承重牆均未按圖施工，再審被告明知竣工圖與設計圖不符，竟未依法勘驗即發給使用執照，實屬違法。而原確定判決就建造執照設計圖與實際施作之玻璃磚照片漏未斟酌，亦有行政訴訟法第273 條第1 項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之情事。

⒌再審原告於上訴審時提出之臺北市○○區○○段○ ○段○○○○號新建工程結構計算書，其中第12、70、71、72頁可證實系爭建物之牆為鋼筋混凝土的設計。然實際上系爭建物西側外牆系用無抗震強度之玻璃磚牆擅自擴大面積，而再審被告竟仍違反建築法第70條及臺北市建築管理自治條例第19條規定發給使用執照。

⒍依建築技術規則建築設備編第79條規定，燃氣設備之燃氣供給管路應設置於空心牆內，而系爭建物架設室外引進瓦斯鋼管係設於北側及西北側圍牆上端，再審被告依法不應核發使用執照，原確定判決就此一證物漏未斟酌。

⒎系爭建物原建造執照核定之設計圖說明系爭建物西側需保留1 公尺，惟實際上系爭建物西側僅留4 公分，未保留法定間隔距離，建造現況與建造執照之設計圖說完全不符，原確定判決就此漏未斟酌。

⒏系爭建物建造執照原本核定設計圖，其地下室是殘缺東北角不規則形狀，北邊東西向水平寬度930.25公分，而系爭建物之竣工圖則顯示規則沒有缺東北角，北邊東西向水平寬度變為956.72公分，並未依照建造執照原本核定之設計圖施工，違反建築法第39條。

㈣並聲明求為判決：廢棄原確定判決。訴願決定及原處分均撤銷。再審訴訟費用由再審被告負擔。

三、再審被告答辯則以：

㈠有關再審原告請求撤銷101 使字第0216號使用執照部分：

⒈有關建築物與鄰房碰撞距離乙節：

⑴建築法第34條第1 、3 項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。……第1 項之規定項目及收費標準，由內政部定之」（最高行政法院再審卷第79頁）。

⑵凡臺北市建造執照核發後，均依內政部「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」（最高行政法院再審卷第80頁）及「臺北市建造執照建築師簽證案件考核處理原則」（最高行政法院再審卷第83頁）之規定辦理抽查作業。前揭要點第3 點規定：「建造執照及雜項執照依建築法第34條第3 項規定應由主管建築機關審查之規定項目如附表一，其餘項目應由建築師或建築師及專業工業技師簽證負責，建築師簽證表如附表二。」同要點第5 點：「主管建築機關對於建造執照及雜項執照之簽證項目，應視實際需要按下列比例適時抽查：……」。另有關結構工程專業簽證部分係依內政部84年3 月16日台內營字第8472331 號函訂頒「建築物結構專業工程部分專業技師辦理簽證項目」，其結構專業工程部分簽證項目依其說明二辦理（最高行政法院再審卷第84頁）。

⑶本案建築及結構設計圖說依建築法34條第1 項係屬建築師及專業工業技師簽證負責之範疇，有關結構抽查會議辦理乙節，本案屬100 年2 月核准之案件，非屬抽中案件（最高行政法院再審卷第85-89 頁），因再審原告以市長信箱（MZ00000000000 ，最高行政法院再審卷第90頁）來函表示：「為避免地震引起鄰棟建築物相互碰撞，請華鋼開發公司100 建字第0049號建造執照工程新建房屋應退縮適當間隔」，故再審被告所屬建築管理工程處以101 年5 月22日北市都建照字第10177932600 號函復表示將本案列入結構抽查必抽案件，遂於101 年6 月21日辦理結構抽查復審會議，邀請臺北市建築師公會、台北市土木技師公會、台北市結構工程工業技師公會聯合審查，同時邀請申請案件之簽證技師至會議現場說明，並由申請案件內簽證技師所屬之公會先行檢視其結構專業工程簽證項目是否符合規定（例如本案簽證技師為土木技師，則由土木技師公會之代表先行檢視），並請與會其他公會審查代表一同討論後作出決議（最高行政法院再審卷第91-95 頁），經審查系爭建物之結構計算書內有關層間位移及碰撞距離之檢討符合規定。

⑷另依「臺北市建築管理自治條例」第19條規定（最高行政法院再審卷第96頁），土地界址指界與執照核准圖及現地尺寸相符係屬起造人負責事項。

⑸有關再審原告所附台中土木技師公會鑑定報告第12頁所載「經量測結果鑑定標的物的外緣緊鄰地界線僅4 公分，與設計者設計之碰撞距離為11.8cm仍有不足，應自地界線退縮11.18 公分以上（不含施工可能產生誤差），故碰撞距離不足11.18-4.0=7.18公分」，經設計建築師簽證說明（最高行政法院再審卷第97頁）：「1.本基地西側地界線經地政單位鑑界之樁位位址係以鄰房加強磚造之外牆牆面為界。2.鄰房之鐵皮加蓋及屋簷部分位於該外牆面外，係屬越界之情形，故以其鐵皮屋簷量測至本案建物外牆牆面共4.5cm ，鑑定單位將鐵皮屋簷誤認為地界顯有誤解。3.本工程之碰撞距離經檢討後應為11.18 公分，依本所測量該鐵皮及屋簷越界之尺寸，共計約7cm ，鐵皮屋簷至本案建物外牆為4.5cm ，合計達11.5cm，大於本案結構設計應留設11.18cm 之碰撞距離」，並於該說明書中檢附基地與鄰地關係之照片說明（本案建物尚未施工前之照片，最高行政法院再審卷第98頁）、與鄰棟關係之圖面說明（含碰撞距離檢討示意圖，最高行政法院再審卷第99頁）、與鄰棟關係之大樣圖說（含本案建物、鄰房鐵皮屋簷與地界之大樣圖說，最高行政法院再審卷第100 頁），經比對地政單位樁位點及現況樁位點照片（台中土木技師公會鑑定報告P.39附件三）、鑑定單位所測定鐵皮屋簷至本案建物距離與設計建築師簽證說明等三方之資料，再審原告之2 樓鐵皮違建屋簷顯有越界之情形，而以越界之屋簷作為其地界線檢討應留設之碰撞距離，顯然不合理且有失公允。

⒉有關本案是否申請變更設計乙節：

⑴依「建築法」第39條規定（最高行政法院再審卷第101 頁）：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」

⑵本案建造執照至請領使用執照期間，經設計建築師檢討修正後之圖說，並未涉及建築法第39條規定應辦理變更設計項目（例如變更主要構造或位置、不增加高度或面積、不變更建築物設備內容或位置者應辦理變更設計），尚符合前揭法令條文之規定，故於100 年4 月1 日及100 年12月26日會同起造人向再審被告申請圖說修正報備，經再審被告100 年4 月29日北市都建字第00000000000 及101 年1 月20日北市都建字第10074137700 號函核備在案（最高行政法院再審卷第102-104 頁）。

⒊有關不規則基地建築物高度比及退縮距離檢討規定乙節：

⑴依「臺北市土地使用分區管制自治條例」第2 條之1 條規定（最高行政法院再審卷第105 頁）：「面積1000平方公尺以下不規則基地之建築物已自前、後面基地線各退縮達4 公尺以上者，免再受建築物高度比及後院深度比之限制。」

⑵另再審被告101 年12月28日北市都規字第10114348300 號函說明二補充解釋有關前述不規則基地檢討退縮方式（最高行政法院再審卷第106 頁）：「依旨揭自治條例第2 條之1規定……其檢討方式係比照高度比、深度比之精神，自道路境界線檢討至牆心。」又「臺北市土地使用分區管制自治條例」第2 條第1 項第24、25款規定（最高行政法院再審卷第105 頁）：「二十四、建築物高度比：建築物各部分高度與自各該部分起量至面前道路對側道路境界線之最小水平距離之比。建築物不計建築物高度者及不計建築面積之陽台、屋簷、雨遮、得不受建築物高度比之限制。二十五、後院深度比：建築物各部分至後面基地線之最小水平距離，與各該部分高度之比。建築物不計建築物高度者與不計建築面積之陽台、屋簷、雨遮及後面基地線為道路境界線者，得不受後院深度比之限制」，即不計入建築面積部分得免檢討退縮，本案經建築師簽證檢討符合臺北市土地使用分區管制自治條例第2 條之1 條之不規則基地認定（最高行政法院再審卷第107頁、100 建字第0049號建造執照存根注意事項附表第20項；最高行政法院再審卷第108 頁、本案不規則基地檢討圖說；最高行政法院再審卷第109-110 頁、101 使字第0216號使用執照1 樓平面圖及建築面積檢討圖），且檢討符合前開函釋原則規定，前後院均已退縮達4 公尺，故得免受建築物高度比及後院深度比之限制（即免適用「臺北市土地使用分區管制自治條例」第11條高度比及第15條後院深度比之規定），再審原告所述的檢討方式顯有錯誤。

⒋有關本案建物西側與鄰房之鄰幢間隔乙節：

⑴依「臺北市土地使用分區管制自治條例」第2 條第1 項第29款規定（最高行政法院再審卷第105 頁）：「鄰幢間隔：一宗基地內，相鄰二幢建築物，其外牆或外柱中心線間（不含突出樓梯間部分）之最小水平距離……」。

⑵依前開法令規定，鄰幢間隔之適用對象係針對一宗基地內之相鄰二幢建築物，系爭建物與再審原告所有之建物分屬不同一宗基地，自無適用「臺北市土地使用分區管制自治條例」第19條鄰幢間隔之規定，原告之法令引用顯有錯誤。

⒌使用執照核發乙節：

⑴依建築法第70條第1 項前段規定，主管建築機關對於已完竣之建築工程，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即應發給使用執照。

⑵臺北市建築管理自治條例第13條：「本法第70條所稱之建築物主要設備，指下列應配合建築構造工程同時施作完成具備系統機能之各項設備：一、消防設備。二、昇降設備。三、防空避難設備。四、污水設備。五、避雷設備。六、附設停車空間設備。」同法第29條第1 項：「申請使用執照或部分使用執照應具備申請書及下列文件：一、原領建造執照或雜項執照。二、竣工圖：面積計算表、位置圖、配置圖各層平面圖、屋頂平面圖及各向立面圖。三、竣工照片：竣工後符合設計圖說之各向立面、屋頂突出物、騎樓、天井、停車空間、裝卸空間、雨污水分流排出口、四周環境、開放空間、綠化設施、防火間隔、建築物主要設備等彩色照片。四、編訂門牌總表或證明。五、施工中損壞公共設施者，應予修復或依規定取得繳納修復費之證明。」

⑶本案再審原告所陳系爭建物未依規定設置防火玻璃磚、建築物越界等情事，係屬起、承、監造人簽證負責事項，且工程承、監造人業依前開規定簽證主要構造、設備按圖施工完竣（最高行政法院再審卷第111 頁），並檢齊前項規定應檢附文件，被告據以核發使用執照並無違誤。

㈡查本案起造人於101 年3 月30日會同承造人及監造人依建築法第70條規定申請使用執照，並簽證負責。另依據建築法第26條規定，主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造之許可，建築物起造人或設計人，如有侵害他人財產或肇致危險或傷害他人時，依法負其責任。

㈢並聲明求為判決駁回再審原告之訴。再審訴訟費用由再審原告負擔。

四、本院之判斷：

㈠按行政訴訟法第275 條規定：「（第1 項）再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。（第2 項）對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，專屬上級行政法院合併管轄之。（第3 項）對於最高行政法院之判決，本於第273 條第1 項第9 款至第14款事由聲明不服者，雖有前2項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」。本件再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第9 款、第13款及第14款事由，提起再審之訴，揆諸上開法條，本院有管轄權，合先敘明。

㈡按當事人對於終局確定判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273 條第1 項、第2 項所列情形之一者，始得為之。次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……九、為判決基礎之證物係偽造或變造者。……十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用之該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。十

四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」為同法第273 條第1 項第9 、13、14款所明定。按行政訴訟法第273 條第1 項第9 款所謂為判決基礎之證物係偽造或變造者，係指其偽造變造構成刑事上之犯罪者而言，且依同條第3 項之規定，此種偽造或變造者，應以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟程序不能開始或續行非因證據不足者為限。第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物；而第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指足以影響於判決之重要證物漏未斟酌而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如該證物業經原判決斟酌，自無漏未斟酌之情事，縱未經採納，核屬證據取捨問題，亦不得據為再審之理由。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，亦為同法第278 條第2 項所明定。

㈢關於行政訴訟法第273 條第1 項第9 款部分：再審原告主張⒈系爭建物西側外牆所使用玻璃磚之防火證明文件係參加人偽造；⒉參加人及承造人私自至現場會勘作成之101 年5 月28日會勘紀錄涉嫌偽造；⒊本案參加人未申請變更設計，惟再審被告回復再審原告陳情之回復紀錄卻稱承造人已將系爭建物外牆排氣口封閉云云，對照系爭建物竣工圖照片，顯然再審被告之回復紀錄係偽造；⒋參加人既未申請變更設計，然本案竣工圖與原建造執照之設計圖不符，顯見竣工圖係偽造或變造云云。惟依前開說明，行政訴訟法第273 條第1 項第9 款所謂為判決基礎之證物係偽造或變造者，係指其偽造變造構成刑事上之犯罪者而言，且依同條第2項之規定，此種偽造或變造者，應以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟程序不能開始或續行非因證據不足者為限。查再審原告所指之玻璃磚防火證明文件、會勘紀錄、再審被告回復陳情之回復紀錄、系爭建物竣工圖，姑不論其是否為偽造或經變造，上揭證物既未經宣告有罪之判決確定，亦不該當其刑事訴訟程序不能開始或續行非因證據不足之要件，自不構成行政訴訟法第273 條第1 項第9 款之再審事由。

㈣關於行政訴訟法第273 條第1 項第13款部分：再審原告主張系爭建物應自地界線退縮100 公分之設計圖，係核發系爭建物建造執照之工程圖樣，而系爭建物西側距地界線僅4 公分，系爭建物之北側新圍牆未經原始建造執照核准，再審被告未核發拆除執照，竟允許參加人100 年12 月26日強行拆除北側舊有圍牆，且於北側新圍牆頂端露天架設瓦斯鋼管，顯見原處分之作成係屬違法云云。按行政訴訟法第273 條第1 項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言。查再審原告於102 年1 月即向被告申請獲得系爭建物建造執照之設計圖說，其於102 年1 月29日向本院提起行政訴訟，並無不知或不能使用該證物之情形存在，要不符合行政訴訟法第273 條第1 項第13款之再審事由。

㈤關於行政訴訟法第273 條第1 項第14款部分：再審原告主張原確定判決就財團法人國家實驗研究院以102年10月3 日國研震建字第10206020790 號函、營建署103 年1 月9 日營署建管字第1020089161號函、再審原告委託臺中市土木技師公會作成之鑑定報告、再審被告要求參加人變更設計之100 年3 月8 日北市都建字第1063558900號函、系爭建物實際施作之玻璃磚與建造執照設計圖不符之照片、再審原告於上訴審時提出之臺北市○○區○○段○ ○段○○○ ○號新建工程結構計算書以及系爭建物西側未保留法定間格距離、地下室施工未依照建造執照設計圖、燃氣設備管路未依法設置於空心牆內之情事，漏未斟酌，進而認定原處分合法云云。惟按行政訴訟法第273 條第1 項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指足以影響於判決之重要證物漏未斟酌而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如該證物業經原判決斟酌，自無漏未斟酌之情事，縱未經採納，核屬證據取捨問題，亦不得據為再審之理由。查：

⒈原確定判決理由七載明「㈡查本件參加人領得被上訴人於100 年2 月15日核發之100 建字第0049號建造執照後，委由承造人在000 號土地上興建系爭建物，其2 者於系爭建物竣工後，會同監造人於101 年3 月30日申請核發使用執照，經被上訴人依內政部所訂審查項目（即使用執照審查表所列『申請書是否填寫齊全』、『竣工相片是否齊全』、『有無按規定申報工程開工』、『工程必須勘驗部分是否經勘驗合格』、『建築物竣工勘驗是否合格』、『竣工圖是否齊全』、『建造執照或雜項執照是否逾期』、『門牌是否編妥』、『基地環境是否整理完竣』、『損害鄰房有案者是否已依程序辦理』、『供公眾使用之建築物是否會同有關機關檢查合格』及『列管事項是否辦理』等計12項審查項目）審查後，認竣工建築物與核准圖說相符，無違建築法第70條第1 項規定，乃於101 年7 月31日以原處分核發系爭建物之使用執照等情，有系爭工程使用執照發照章之使用執照申請書、使用執照審查表、被上訴人使用執照竣工勘驗審查項目表、監造人竣工勘驗檢查報告表、承造人及營造業專任工程人員竣工勘驗檢查報告表及平面圖說等影本，附訴願卷第87、204 、205、208 、209 及210 頁可稽。原判決因認被上訴人審查系爭建物與建造執照之核准圖說相符，而作成核發使用執照之原處分，於法尚無不合等情，為原判決依調查證據之辯論結果所確認者，經核與事實相符，所為論述亦無違經驗法則、論理法則及證據法則，並無不合。」、「㈢……本件上訴人雖主張依臺北地檢署101 年度偵字第12211 號案件囑託臺北市古亭地政事務所測量結果，僅留設4 公分，不但未依經被上訴人核定之竣工圖中系爭建物南向立面圖所示留設100 公分；亦未依被上訴人核可之結構計算書，依建築技術規則建築構造編第43條之1 第7 款計算之法定『屋頂層碰撞距離』11.18 公分，系爭建物建造違法已明確，證明參加人未依設計圖說施工，被上訴人核發使用執照，違反建築法第70條第1項規定云云；但查本件原審本於職權調查調取上該偵查卷，認定：臺北地檢署曾囑託臺北市古亭地政事務所於101 年5月24日，就系爭建物取D 、E 、F 等3 點，另就上訴人住宅取A 、B 、C 等3 點後施測結果，系爭建物之D 、E 、F （按D-E 為圍牆，E-F 為主建物）3 點距地籍線之垂距均尚有4 公分；至上訴人住宅之A 、B 、C （按A-B 為圍牆，B-C為主建物）3 點距地籍線之垂距則分別為：A=6 公分，B=C=8 公分，經核閱其內由臺北市古亭地政事務所以101 年6 月6 日北市古地測字第10130804800 號函檢附同年5 月24日之土地複丈成果圖無訛，並有該複丈成果圖附原審法院卷第363 頁足憑。是以系爭建物與上訴人住宅主建物間之距離（即上開複丈成果圖B-C 連線及E-F 連線之間距）為12公分，已超過系爭建物申請建造執照時，由土木結構技師簽證、並經臺北市建管處101 年6 月21日結構抽查復審會議審認符合規定之結構計算書所載，系爭建物之屋頂層與上訴人住宅間應留設之碰撞距離11.18 公分，因認被上訴人對系爭建物核發使用執照，並無違反建築技術規則建築構造編第43條之1 第7 款規定可言。」、「上訴人另主張系爭建物建造執照設計圖，以玻璃磚作為採光窗，磚窗底距樓地板尚有105 公分高之建物外牆，窗頂至上樓地板尚有60公分或100 公分之建物外牆，然依系爭建物完工照片，參加人將玻璃磚從頂部施作至底板形成『落地門』狀，擅以玻璃磚代替承重牆違法施工，顯與建造設計圖說不符，又系爭玻璃磚係由第三人長宏青年有限公司進口，然消防主管機關並未就該公司核發系爭玻璃磚之具防火時效新材料認可文件，參加人以系爭玻璃磚施設於承重牆外牆內已違反消防法第70條及臺北市自治條例第13條第1 項等規定云云；但查，原判決依其調查事實及證據之職權，認定：依建築法第70條第1 項前段規定，建築主管機關對於已完竣之建築工程，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即應發給使用執照。上訴人指稱系爭建物西側2 樓以上之外牆使用之玻璃磚無防火時效文件乙節，並非關於系爭建物之主要構造、室內隔間，及該建物依前引臺北市建築管理自治條例第13條所定，應配合建築構造工程同時施作完成具備系統機能之消防、昇降、防空避難、污水、避雷、附設停車空間等建築物主要設備，與建造執照核准圖說不符之情形，被上訴人自無從因上訴人所指上述事由，即不予核發系爭建物之使用執照等情，經核尚無違於證據法則、論理法則及經驗法則。」等語，顯已就再審原告所主張系爭建物竣工之實際狀況與建造執照設計圖說不符之情形加以審酌，經綜合全辯論意旨及後，認再審被告核發使用執照並無違於證據法則、論理法則及經驗法則。

⒉再審被告100 年3 月8 日北市都建字第1063558900號函（原審卷第315 頁）要求參加人變更設計，參加人雖未變更設計，然系爭建物完工之建築工程，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等既與建造執照之設計圖樣相符，主管機關即應發給使用執照，故再審被告作成原處分於法並無不合，縱原確定判決就再審被告100 年3 月8 日北市都建字第1063558900號函未加以斟酌，亦不影響原確定判決之結果。

⒊另再審原告提出之財團法人國家實驗研究院102 年10月3日國研震建字第10206020790 號函、營建署102 年10月14日營署建管字第1030065169號函，均係於原審辯論終結後，始行提出，而最高行政法院為法律審，依行政訴訟法第254 條第1 項之規定，應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，原確定判決自得不加以斟酌。

⒋再審原告復主張原確定判決未採信原告委託臺中市土木技師公會之鑑定報告書，而採信再審被告所提證據云云。惟原確定判決既已就再審被告發給系爭建物使用執照係屬合法於判決理由中詳為論斷，並交代其得心證之理由，自無漏未斟酌之情事，縱未經採納，核屬證據取捨問題，並不得據為再審之理由。

㈥綜上所述，原確定判決並無再審原告所指摘之行政訴訟法第273 條第1 項第9 款、第13款、第14款之再審事由，是其提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

據上論結，本件再審之訴顯無理由，依行政訴訟法第278 條第2項、第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭