臺北高等行政法院判決

103年5 月15日辯論終結

原告

大山瀝青拌合廠股份有限公司

代表人

蔣文柄（董事長）

被告

臺北市政府工務局水利工程處

代表人

黃治峯（處長）住同上

訴訟代理人

駱忠誠 律師

複代理人

劉紀寬 律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國102 年3 月13日訴102002號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，經本院102 年度訴字第763 號判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，被告提起上訴，經最高行政法院103 年度判字第116 號判決廢棄原判決發回審理，本院更為判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，因依被告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、事實概要：原告雖未參與被告所辦理94年道路預約維護工程（第2 標以再生瀝青辦理銑鋪）採購案投標。被告以原告實際負責人董金海，因執行業務而有政府採購法第87條第4 項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之情事，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民國99年8 月6 日以96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄為有罪判決，被告遂認定原告構成政府採購法第101 條第1 項第6 款犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決之事由，以101 年11月14日北市工水工字第10161311600 號函（下稱原處分）通知原告將其刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以101 年12月17日北市工水工字第10163766603 號函（下稱異議處理結果）駁回異議。原告仍不服，提出申訴，亦經申訴審議判斷駁回申訴，遂提起行政訴訟，經本院以102 年度訴字第763 號判決將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。被告不服提起上訴，經最高行政法院以103 年度判字第116 號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。

三、本件原告主張略以：

㈠倘若犯罪行為人係屬廠商之代表人者，該法人亦應同時受政府採購法第92條之宣告及處罰；但經查刑事判決，並未同時認定原告犯有政府採購法第92條之罪名，且訴外人董金海在刑事判決係被宣告違犯政府採購法第87條第4 項之罪名，而非原告遭宣告有違犯同法第92條之罪名，是以被告單以刑事判決中曾提及訴外人董金海為原告之實際負責人，作為停權處分之依據及基礎，顯然未符合證據法則。何況臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官已對原告作出不起訴處分（102 年度偵字第7538號），認定其並無違犯政府採購法第92條之罪。

㈡上開刑事判決，乃認罪協商之產物，訴外人董金海在當時僅求能順利獲得緩刑之宣告，其根本未特別留意判決筆錄之書類如何記載。惟該刑事判決與董金海牽涉有關之標案，實際上僅有臺北縣工務局之標案，並無臺北市工務局養工處（95年8 月1 日更名為被告）之標案，但董金海卻為求得緩刑而全部為認罪協商。由此即可證明系爭刑事判決乃一認罪協商之產物，本質上根本不足以作為停權處分之證據及基礎。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。

四、被告答辯略以：

㈠依刑事訴訟法第267 條、第265 條之明文以觀，檢察官就犯罪事實提起公訴，僅就犯罪事實一部起訴，刑事法院自得就全部事實予以調查及判決，又檢察官提起公訴非必限於起訴書或追加起訴書所載，實務上亦有以補充理由書就起訴之事實予以補充者，甚至依刑事訴訟法第265 條之規定，亦非不得於審判期日以言詞為之。刑事判決未載明檢察官起訴案號，為原審所確認之事實，則原判決得否僅就另一份臺北地院同案號之刑事判決所載檢察官追加起訴案號為96年度偵字第1323號、第17081 號、第18688 號之追加起訴之事實，即可認刑事判決所據之起訴之事實，僅限96年度偵字第1323號、第17081 號、第18688 號追加起訴書所載，已非無疑。原判決顯與刑事訴訟法第267 條及第265 條規定不符，自有判決不適用法規或適用不當之違法；且原判決未探究刑事判決卷證據資料，即遽認刑事判決臺北地院有訴外裁判之情形，實有未詳為調查證據，及認定事實不依證據之違法。

㈡依最高法院99年度台上字第6983號刑事判決之意旨以觀，其主要係指政府採購法第87條第4 項之犯罪構成要件，非以獲取不當利益作為唯一之選項，而兼有影響決標價格之情形。，又本項條文亦明確表示，合意圍標廠商為達成其犯罪意圖，除配合不為價格之競爭外，尚包括不為投標之情形，是以，原告舉上開刑事判決主張政府採購法第87條第4 項合意圍標罪之犯罪行為人，需限於參與投標之廠商，始構成該項犯罪等語，容有誤解。且刑事法規與行政法規各有不同之規範目的，也各有其不同之構成要件，故各有其責任之認定方式，而政府採購法第101 條第1 項第6 款規定，係以犯政府採購法第87條至第91條之罪為要件，行為人觸犯政府採購法第87條第4 項之刑事責任，該廠商就有可能構成同法第101 條第1 項之行政責任，此與該廠商是否另構成政府採購法第92條之罪無關。原告稱所涉政府採購法第92條之罪嫌經不起訴處分，則應免於政府採購法第101 條第1 項第6 款之處分者，當屬無據，此有最高法院發回要旨可資參照，故原告縱未受刑事訴追，然因其代表人董金海確有觸犯政府採購法第87條第4 項之罪，且經第一審有罪判決，自構成政府採購法第101 條第1 項第6 款規定，自應負同法第101 條第1 項之行政責任，與原告是否另構成政府採購法第92條之罪無關。

㈢按「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下之罰金。」「機關辦理採購，發現廠商以下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101 條第1 款至第5 款情形或第6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」為政府採購法第87條第4 項、第101條第1 項第6 款、第103 條第1 項第1 款所明定。基此，當廠商之人員犯第87條第4 項之罪，經第一審為有罪判決者，機關自應依法通知該廠商將刊登政府採購公報。經查，本件原告之實際負責人董金海就被告所辦理92年至94年間之道路工程採購案，即刑事判決筆錄附表3 所示工程等，經刑事判決認定原告實際負責人董金海共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標或不為價格之競爭，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。故原告之代表人犯政府採購法第87條第4 項之罪業經臺北地方法院判決為第一審有罪判決，基此，原告已有政府採購法第101 條第1 項第6 款所定「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪之判決」情形，是以被告即據此以原處分通知原告，故該通知即原處分，自難謂有違。

㈣縱董金海非原告之董事長，惟原告亦不否認其為原告之董事，此亦有原告之登記資料可稽，依公司法第8 條第1 項規定：「本法所稱公司負責人：…；在有限公司、股份有限公司為董事。」第192 條第1 項規定：「公司董事會，設置董事不得少於三人，由股東會就有行為能力之人選任之。」同條第3 項規定：「公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定。第三十條之規定，對董事準用之。」第193 條第1 項規定：「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議。」第202 條規定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」可知，董事實係負責執行公司業務為公司之負責人。又依民法第27條第2 項規定：「董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人。」故本件董金海即為原告之常務董事，自應為原告之代表人，故原告主張董金海非其代表人，自屬無據。且該刑事判決亦認董金海係代表大山瀝青拌合廠股份有限公司實際負責人，故原告主張董金海非其負責人，亦非有據。又依原告公司之登記資料，董金海之持股為4200股，為登記之負責人蔣文柄所持股份之二倍，故董金海實非原告所指僅為掛名之董事。

㈤復依行政院公共工程委員會95年12月28日工程企字第09500477630 號函釋內容謂：「依政府採購法第101 條第1 項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」按政府採購法第87條至第91條係以自然人為處罰對象，為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯。惟倘犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表人因執行業務，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101 條第1 項第6 款之要件，而有該條款之適用，此有最高行政法院100 年度判字第19號判決可稽。故本件不論董金海是否係實質代表人或僅係原告所述之員工等均不影響原處分之合法性，故原告執此爭執，顯非有據。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、兩造之爭點：刑事判決對於董金海犯有北市養工處部分之犯罪，是否屬訴外裁判；董金海是否為原告公司實際負責人；原告雖未犯政府採購法第92條之罪，然被告認董金海為原告之實際負責人，其涉犯同法第87條第4 項之罪且一審判決有罪，因而依同法第101 條第1 項第6 款作成原處分是否合法。

六、經查：

㈠按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3 項規定甚明。次按「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下之罰金。」「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之處罰。」「機關辦理採購，發現廠商以下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101 條第1 款至第5 款情形或第6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」為政府採購法第87條第4 項、第92條、第101條第1 項第6 款、第103 條第1 項第1 款所明定。

㈡本件原告雖未參與被告所辦理94年道路預約維護工程（第二標以再生瀝青辦理銑鋪）採購案投標。被告以原告實際負責人董金海，因執行業務而有政府採購法第87條第4 項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之情事，經臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決為有罪判決，被告遂認定原告構成政府採購法第101 條第1 項第6 款犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決之事由，以原處分通知原告將其刊登政府採購公報之事實，有刑事判決及原處分影本附卷可稽，應認為真實。

㈢按法院固不得就未經起訴之犯罪審判，但檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。亦即，檢察官就實質上一罪或連續犯、牽連犯等裁判上一罪之犯罪事實起訴一部者，其效力應及於全部而言；若起訴之部分與未起訴之部分，根本不生實質上一罪或裁判上一罪之關係，而屬數罪時，即無一部效力及於全部之餘地。本件刑事有罪判決相關部分係董金海共同連續意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式，致使廠商不為投標或不為價格之競爭，而為得易科罰金之有罪判決（原處分卷第203 頁），而本件採購案係94年間投標，足見犯罪事實發生於94年間或之前，而刑法94年2 月2 日修正，刪除第56條關於連續犯之規定，該修正於95年7 月1 日始施行，故本件刑事案件有修正前刑法連續犯之適用應無疑義。故上開與本件相關之刑事案件，係裁判上一罪之連續犯關係，而非數罪；故檢察官就連續犯之犯罪事實起訴一部，其效力應及於全部。本件刑事判決附記董金海應向公益團體捐款776,600 元（原處分卷第212 頁），而於犯罪事實要旨內敘明：董金海參與公路總局部分之謀議，並由廖學德按各廠商應得之金額分給董金海等人（原處分卷第208 頁），董金海也參與北市養工處部分之謀議，並大部分廠商分得20萬元至90萬元不等之圍標金（原處分卷第209 頁）。又董金海參與北縣工務局第1 至4 區工程，分得圍標金20萬元（原處分卷第210 頁），同時參與北縣工務局第A 至C 區工程，亦分得圍標金20萬元（原處分卷第210 頁）。此等情節，均在認罪之範圍內，此有97年6 月16日認罪協商之筆錄可證（本院前審卷第43頁）；且該認罪協商係在董金海所選任之辯護人張景豐律師協助下完成，張律師稱：「關於董金海部分，起訴書說的就是事實，董金海牽涉的是40萬元部分，即只有臺北縣的部分，但如果依照檢察官所開立的認罪協商條件，我們願意接受，也願意全部認罪。」足見原告所稱董金海在當時僅求能順利獲得緩刑之宣告，其根本未特別留意判決筆錄之書類如何記載，而全部為認罪協商云云，為不足採。故認罪協商範圍係本件刑事判決關於董金海共同連續犯政府採購法第87條之罪的全部犯罪事實，既為連續犯罪且均屬有罪，並互有裁判上一罪之不可分關係，則未經起訴之事實（公路總局部分、北市養工處部分）與已經起訴之事實（北縣工務局部分），俱屬有罪之共同連續犯罪行為，自有刑事訴訟法第267 條規定起訴效力所及之適用。況董金海應向公益團體捐款之776,600 元，在97年6 月16日認罪協商前，亦經檢察官對該追加起訴事件，於97年5 月17日提出97年度蒞字第1412號補充理由書，列計圍標金額統計表（敘明董金海部分：公路總局部分收受176,600 元、北市養工處部分收受20萬元、北縣工務局收受40萬元），足見已就追加起訴書所載犯罪事實外，依刑事訴訟法第267 條規定起訴效力所擴張之犯罪事實為相關之告知，程序上並無違誤。董金海涉及北市養工處部分之犯罪事實，是屬於刑事訴訟法第267 條規定起訴效力所及之範圍，刑事判決對此予以納入認罪協商而為判決，當屬於法有據。

㈣政府採購法第101 條第1 項第6 款規定，係以犯政府採購法第87條至第92條之罪，經第一審有罪判決者為構成要件，而政府採購法第87條第4 項，則以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭為犯罪之構成要件，並不以廠商有無參與投標為要件，即使未投標，但以契約、協議或其他方式，致使廠商不為投標或不為價格之競爭，也該當本項犯罪。且刑事法規與行政法規各有不同之規範目的，也各有其不同之構成要件，故各有其責任之認定方式，而政府採購法第101條第1 項第6 款規定，係以犯政府採購法第87條至第92條之罪為要件，行為人觸犯政府採購法第87條第4 項之刑事責任，該廠商即構成同法第101 條第1 項之行政責任，此與該廠商是否另構成政府採購法第92條之罪無關。原告主張所涉政府採購法第92條之罪嫌經不起訴處分，則應免於政府採購法第101 條第1 項第6 款之處分者，為不可採。

㈤縱董金海非原告之董事長，惟原告亦不否認其為原告之董事，此亦有原告之登記資料可稽，依董事係負責執行公司業務為公司之負責人，並對外代表法人。且刑事判決亦認董金海係代表大山瀝青拌合廠股份有限公司實際負責人，故原告主張董金海非其負責人，亦非有據。又依原告公司之登記資料，董金海之持股為4200股，為登記之負責人蔣文柄所持股份之二倍，故董金海實非原告所稱僅為掛名之董事。

㈥綜上所述，原告之主張，為不可採。從而，被告所為處分，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，並無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭