臺北高等行政法院裁定

聲請人

張凱鈞

代理人

謝崇浯 律師

相對人

國防部

代表人

嚴明

上列當事人間因調職事件，聲請人聲請停止相對人民國103 年4月25日國人管理字第1030006860號調職令之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：

１、民國97年間，聲請人依國軍軍官士官全時進修實施規定奉准出國全時進修，97年12月15日到英國攻讀博士學位，101 年12月返台，目前任職國防大學理工學院，編制為兵器系統中心研究發展官，並為國防大學理工學院資訊工程學系兼任講師。

２、聲請人返台後，遭到軍中不當調查與打壓，後來知悉是因為聲請人在英國求學時期得罪國防部派駐在英國的某位上校編階學長，致遭誣陷，許多荒謬不實消息傳回國防部及現任職單位國防大學，不實訊息包含聲請人詐領補助、聲請人未註冊但仍領取補助款，甚至聲請人在英就學期間時常進出中國大使館等情節，使聲請人長時間遭到單位監察官持續進行長達6 個多月行政調查，嗣上級長官仍不罷手，在聲請人前往英國參加博士班畢業論文口試前夕，以行政調查相同資料，命軍事檢察官進行偵查，軍事檢察官於訊問聲請人後，對聲請人限制出境，達到相對人故意不讓聲請人參加口試之目的。嗣因口試委員專程搭飛機到台，為聲請人進行口試，聲請人即順利通過口試，將於103 年5 月取得畢業證書。原本，聲請人在103 年5 月取畢業證書後，可在103 年5 月10日前向國防大學申請助理教授教職，詎103 年4 月29日接獲通知調職，將聲請人調至陸軍裝甲第五八四旅後勤科，並於103年5 月1 日生效（即相對人103 年4 月25日國人管理字第1030006860號調職令，以下簡稱系爭調職令）。

３、查系爭調職令違背相對人當初核定聲請人出國進修之宗旨，亦不符陸海空軍軍官士官任職條例關於調職之規定，因依同條例施行細則第32條第1 項第2 款之規定，聲請人在返台派任國防大學理工學院現職後，2 年內不得調職，更不得調任陸軍裝甲第五八四旅後勤科之後勤官職務。系爭調職令是針對聲請人個人的惡意整肅，罔顧國家投入寶貴資源讓聲請人出國進修，以便在教職上貢獻所學，是相對人阻撓聲請人取得助理教授教職之手段，在沒有調動急迫性情形下，打擊聲請人的教職規劃，也影響學生的受教權。

４、軍人為廣義公務員，與國家間具公法上職務關係，在足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產請求權等情形下，可認定為行政處分。又因聲請人教職身分受影響日期為103 年5月10日，時間甚為緊迫，應准許聲請人直接向鈞院聲請停止執行，否則有可能發生難以回復之損害，無法彌補聲請人被中斷之教職申請及教職年資，也非立法提供人民暫時性權利保護機制之所願。

５、為此，依行政訴訟法第116 條第3 項之規定，就相對人103年4 月25日國人管理字第1030006860號調職令，請求在聲請人提起訴願、行政訴訟等救濟程序確定前，停止執行。

二、經查：

⑴、行政訴訟法第116 條第3 項前段規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。」可知停止執行應以有行政處分存在為前提，而聲請停止執行如不備上揭停止執行要件，即應駁回。

⑵、系爭調職令，並非行政處分：

①、所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。因此，行政機關之行為，未對外發生法律效果，即非行政處分。

②、查未改變公務員身分關係或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦未損害公務人員之公法上財產請求權之內部工作條件或管理措施，基於訴訟資源合理分配及公務機關內部管理之必要，不論對之以何種形式之行政訴訟種類提起行政訴訟，均非法所許。再者，公務員分為武職公務員及文職公務員（武官及文官），武職公務員係指具有現役軍人身分，從事戰鬥或其他軍事任務之公務人員，武職公務員養成之過程，陞遷之條件及服從之義務與文職公務員雖屬有別，惟武職公務員權利之救濟，至少應遵循與文職公務員相同之限制（見最高行政法院95年度裁字第404 號裁定意旨）。據此，須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響，或基於軍人身分所產生之公法上財產請求權，始為行政處分，得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。

③、觀察本院卷所附系爭調職令之內容，聲請人之職務雖由原任之國防大學理工學院兵器系統中心之研究發展官，調任為陸軍裝甲第五八四旅後勤科之後勤官，然此人事措施並未改變聲請人之軍人身分關係，不影響聲請人之原來階（薪）級，而於其軍人權利無重大影響，亦未損及聲請人公法上之財產請求權，核屬機關內部之管理行為，並非行政處分，甚為明確。則聲請人就系爭調職令聲請停止執行，自不符行政訴訟法第116 條第3 項規定之要件。

⑶、退步言，縱認系爭調職令係行政處分，然而：

①、行政法院裁定准許停止執行，須具備一定之要件。行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行，固為行政訴訟法第116 條第3 項前段所明定。惟訴願法第93條第2 項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護必要，而駁回其聲請（最高行政法院91年度裁字第906 號裁定意旨參照）。

②、本件聲請人對於相對人103 年4 月25日所為系爭調職令，依卷內聲請人所提出之資料，未見聲請人對該調職令提起訴願，更顯未向訴願機關就系爭調職令提出停止執行之申請。其逕於103 年5 月2 日向本院聲請停止系爭調職令之執行，既未主張及釋明有何因非可歸責於己之事由，非即時由行政法院予以處理，否則難以救濟之情況緊急情事，依前揭說明意旨，應認欠缺保護之必要，仍不應准許。

三、綜上，本件與行政訴訟法第116 條第3 項停止執行要件不合，聲請人之聲請為無理由，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定主文。

臺北高等行政法院第二庭