臺北高等行政法院判決

104年5月6日辯論終結

原告

啟福工業股份有限公司

代表人

吳璧嫣（董事長）

訴訟代理人

陳萬發 律師

被告

陸軍後勤指揮部

代表人

葛弘俊（指揮官）

訴訟代理人

彭建寧 律師

　李宗哲　律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103 年6 月27日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告參與被告所辦理「變速箱總成乙項」採購案（下稱系爭採購案），經被告以民國（下同）103 年3 月6 日陸後採招字第1030004755號函（下稱原處分一），通知原告有政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」規定情事，追繳系爭採購案之押標金新臺幣（下同）75萬4,110 元；被告並以103 年3 月6 日陸後採招字第1030004751號函（下稱原處分二），通知原告擬依政府採購法第101 條第1 項第1 款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」規定，將原告刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告分別以103 年4 月1 日陸後採招字第1030006811號函、陸後採招字第1030006812號函駁回（下稱異議處理結果）。原告仍不服，提起申訴，經申訴審議判斷駁回，原告猶不服，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：原告雖經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官提起公訴，然該刑事案件目前尚在臺灣新北地方法院( 下稱新北地院) 審理中，原告涉案事實亦尚無法確定；且檢察官係以原告之實際負責人許清順涉嫌政府採購法第87條第4項之意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭罪嫌起訴許清順及原告，並非如被告所稱原告容許他人借用本人名義或證件參加投標，兩者並不相同，被告自行臆測事實，顯有違誤。又被告及新北地檢署均非政府採購法第9 條所指之主管機關，本件實應待刑事案件判決確定後，由該條所指主管機關即行政院公共工程委員會（下稱工程會）認定是否有影響採購公正之違反法令行為，並應依政府採購法第31條第2 項第8 款作成何種處分，而非由被告逕行認定。再者，系爭採購案於開標時，因全部投標者均超出底價而無人得標，之後係由被告以議價方式進行，並由正興機電工程股份有限公司（下稱正興公司）依底價承攬，故原告因未能得標，即與系爭標案完全無涉，其後之議價程序更與原告無關，自無影響採購公正之違反法令行為。另系爭採購案招標文件中並無明確之追繳押標金規定，且原告若因涉犯政府採購法經刑事判決有罪確定，依行政罰法第26條規定，應依刑事法律處罰，不得另以行政罰處罰，被告即不得追繳押標金等情。並聲明求為判決原處分一、原處分二、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。

三、被告則以：政府採購法第101 條第1 項第1 款規定除包括形式上借用他人名義或證件參加投標外，尚包括實質上意圖影響決標價格，以協議圍標之方式使廠商間不為價格之競爭，故政府採購法第87條第4 項即屬同法第101 條第1 項第1 款規定情形之一。又本件業經被告依職權調查並審酌新北地檢署檢察官起訴書、啟宇企業有限公司（下稱啟宇公司）實際負責人許日旭、原告實際負責人許清順、正興公司經理潘世遠、億嶸科技有限公司（下稱億嶸公司）負責人張光明等人於法務部調查局、新北地檢署及新北地院羈押庭之陳述內容，確認原告有協議圍標之情事，方依政府採購法第101 條第1 項第1 款及第31條第2 項第8 款規定，作成擬刊登政府公報及追繳押標金之處分，自屬有據。且無論原告刑事判決有罪與否，均不影響被告所為之認定。再者，本件業經新北地檢署檢察官及被告認定原告涉犯政府採購法第87條第4 項罪嫌，依工程會作成之通案函釋意旨，自屬同法第31條第2 項第8 款規定情形，被告據以作成追繳押標金之處分，自屬適法。另被告依政府採購法第31條第2 項第8 款規定所為之追繳押標金處分，屬管制性不利處分，並非行政罰法之裁罰性處分，不屬行政罰，無行政罰法第26條一事不二罰原則之適用等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：原告是否有政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」、第101 條第1 項第1 款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之違法情事？本件有無一事不二罰原則之適用？茲分別論述如下。

五、本院之判斷：

㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……

八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。……」政府採購法第31條第2 項第8 款、第101 條第1 項第1款分別定有明文。次按「廠商有下列情形之一者，所繳押標金不予發還，已發還者予以追繳：……⑻其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」系爭採購案之投標須知第2.3.⑻點定有明文。又依工程會89年1 月19日（89）工程企第89000318號函釋：「……如貴會發現該3 家廠商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至第5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。……」。

㈡經查，原告參與被告所辦理系爭採購案，該採購案計有4 家廠商投標，開標結果啟宇公司因未檢附納稅證明，判定不合格，其餘之原告、敏錩工業股份有限公司( 下稱敏錩公司)、正興公司等3 家廠商雖經判定合格，惟標價均高於系爭採購案之底價，經第3 次比減價後，由正興公司以底價承作。嗣新北地檢署檢察官以原告及其實際負責人許清順涉犯政府採購法第87條第4 項「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」之規定，提起公訴等情，有被告訂購軍品契約、被告決標紀錄、被告開標/ 保留決標紀錄、新北地檢署檢察官102 年度偵字第31684 號、102 年度偵字第31721 號、103 年度偵字第1744號、103 年度偵字第2487號、103 年度偵字第4233號及103 年度軍偵字第5 號起訴書等件影本在卷可憑（見被告答辯狀被證1 、被證2 ）。依原告之實際負責人許清順於102 年12月13日在新北地檢署訊問時，即坦承因財務問題及為出清原告公司庫存之變速箱，遂與潘世遠協議，以正興公司為主標，啟福公司配合參標，並接洽啟宇公司許日旭一同陪標，並將投標價格告訴許日旭，以滿足政府採購法3 家以上廠商投標始能開標決標之規定，且將啟福公司之標價將高於正興公司之標價告訴潘世遠，讓正興公司得標，並協議於得標後，由啟福公司出貨，許日旭負責測試，正興公司潘世遠取得得標價7%之款項之事實( 見新北地檢署102 年度偵字第31684 號偵查卷宗卷一第52-57 頁) ，核與啟宇公司實際負責人許日旭於102 年12月20日在新北地檢署偵查中所稱該投標案係與啟福公司許清順、正興公司潘世遠、敏錩公司洪進來、張光明於投標前有達成協議，要由正興公司得標之情相符( 見同上卷卷二第42-43 頁) ，可知原告與正興公司在投標前有協議投標價格而不為競爭，並由許清順找許日旭來陪標，以符合三家投標廠商的規定，有違反政府採購法不為投標價格競爭之事實，洵堪認定。又該行為亦經政府採購法之主管機關以前揭89年1 月19日之函釋一般性認定屬於第31條第2 項第8 款規定「影響採購公正之違反法令行為」，從而，被告以原處分一通知原告有政府採購法第31條第2 項第8 款規定情事，追繳押標金75萬4,110 元；並以原處分二通知原告擬依政府採購法第101 條第1 項第1 款規定，將原告刊登政府採購公報，核諸上開規定，於法並無不合。

㈢原告雖主張其所涉刑事案件尚於新北地院審理中，且新北地檢署檢察官係認定原告之實際負責人許清順涉嫌政府採購法第87條第4 項罪嫌，與被告所稱容許他人借用本人名義或證件參加投標有別。且被告及新北地檢署均非政府採購法第9條規定之主管機關，本件實應待刑事案件判決確定後，由工程會認定是否有影響採購公正之違反法令行為，並應依政府採購法第31條第2 項第8 款作成何種處分。又系爭招標案開標結果為無人得標，之後係經議價程序，由正興公司依底價承攬，則原告於未能得標時，即與系爭標案已完全無涉，自無影響採購公正之違反法令行為云云。經查：

1.按「政府採購法第101 條第1 項第1 款所規定，係因廠商有此情形，屬假性競爭行為影響採購工程之公平性及工程利益。因此，所謂『容許他人借用本人名義投標者』，包括借用他人名義或證件參加投標，或數個有參與投標之廠商，事先共同謀議得標廠商，形式上雖有多數廠商參加投標，而實質係屬假性競爭，其等既已彼此合意之廠商得標，則其他家廠商僅為陪標，藉以達由謀議之廠商得標目的，亦屬該條項規範之對象。」( 參照最高行政法院100 年度判字第1808號判決意旨) 。又觀之該規定之立法目的，乃在保護參與政府採購廠商間之實質競爭關係，避免廠商以假性競爭行為影響採購工程之公平性及工程利益。是所謂「容許他人借用本人名義投標者」，除包括形式上借用他人名義或證件參加投標外，尚包括實質上意圖影響決標價格，以協議圍標之方式使廠商間不為價格之競爭。換言之，政府採購法第87條第4 項「意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭罪嫌」，可認屬同法第101 條第1 項第1 款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之情形之一。

⒉次按「政府採購法第31條第2 項第8 款規定所稱之『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。」（最高行政法院判決102 年度判字第770 號判決參照)。又依工程會89年1 月19日（89）工程企第89000318號函釋：「……如貴會發現該3 家廠商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至第5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。……」，經核上開函釋乃政府採購法主管機關工程會，通案認定意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之圍標行為者，係屬政府採購法第31條第2 項第8 款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形。

⒊查原告及其實際負責人許清順違反政府採購法第87條第4 項「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」之規定，除經新北地檢署檢察官提起公訴外，並經本院認定如前述，其有政府採購法第31條第2 項第8 款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，要無疑義。原告以上開理由主張其自並無影響採購公正之違反法令行為云云，顯係對法令之誤解，核不足採。

㈣原告又主張系爭採購案招標文件中並無明確之追繳押標金規定，且原告若經刑事判決有罪確定，依行政罰法第26條規定，應依刑事法律處罰，被告即不得追繳押標金，否則即有違一事不二罰原則云云。經查：

1.依系爭採購案招標文件之目錄顯示，其項目八為投標須知即國防部聯合後勤司令部採購處國內標購物資投標須知，其第2.3.⑻點規定「廠商有下列情形之一者，所繳押標金不予發還，已發還者予以追繳：……⑻其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，原告主張系爭採購案招標文件中並無明確之追繳押標金規定，並非事實，殊不足取。

2.按「依政府採購法第30條第1 項前段及第31條第2 項第8 款規定，暨押標金乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，堪認投標廠商繳納押標金之目的，亦有確保投標公正之目的，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之政府機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或予以追繳，核其性質乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，屬於『管制性不利處分』，此與行政罰法所稱之『裁罰性不利處分』係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁相殊。是以，被上訴人對上訴人所為追繳押標金之處分，固為不利之行政處，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，自無一事不二罰之適用。」( 最高行政法院101 年度判字第625 號判決、102年度判字第236 號判決參照) 。準此，本件原處分一所為追繳系爭採購案之押標金並無一事不二罰之適用，原告主張其若經刑事判決有罪確定，應依刑事法律處罰，被告即不得追繳押標金，否則即有違一事不二罰原則云云，亦非可採。

六、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原告有政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」規定情事，乃以原處分一通知追繳系爭採購案之押標金75萬4,110 元；並以原處分二通知原告擬依政府採購法第101 條第1 項第1 款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」規定，將原告刊登政府採購公報，於法並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭