臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)103年度訴字第1676號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 11 月 19 日

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1676號104年11月5日辯論終結原 告　建中工程股份有限公司
代　表　人　陳吉輝（董事長）
訴訟代理人　謝樹藝　律師
複 代理 人　陳建至 律師
被 告 公平交易委員會
代　表　人　吳秀明（主任委員）
訴訟代理人 孫綺君
劉錦智
劉栖榮
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國103 年9 月4 日院臺訴字第1030146053號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於原告部分（含罰鍰臺台幣伍拾萬元），均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
被告前依職權主動調查，以原告與永登瀝青有限公司（下稱永登公司）、佑晟瀝青企業有限公司（下稱佑晟公司）、景皇營造有限公司（下稱景皇公司）、新統企業股份有限公司（下稱新統公司）、展源瀝青股份有限公司（下稱展源公司）、坤慶瀝青工業股份有限公司（下稱坤慶公司）、建生實業股份有限公司（下稱建生公司）、智勝瀝青拌合工廠有限公司（下稱智勝公司）、永晟瀝青實業有限公司（下稱永晟公司）、士成興業有限公司（下稱士成公司）、永鵬瀝青有限公司（下稱永鵬公司，民國102 年12月4 日更名前為嘉慶開發實業有限公司) 、宏展瀝青有限公司（下稱宏展公司）、東柏有限公司（下稱東柏公司）、富廣鑫瀝青混凝土有限公司（下稱富廣鑫公司）及季豐瀝青有限公司（下稱季豐公司）等16家瀝青混凝土（又稱AC）業者合意向下游客戶收取穩定基金，促使瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，足以影響臺南地區瀝青混凝土市場供需功能，違反行為時（下同）公平交易法（下稱本法）第14條第1 項聯合行為之禁制規定，乃依本法第41條第1 項前段規定，以103 年4 月16日公處字第103044號處分書（下稱原處分）命被處分人等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處永登公司、佑晟公司、景皇公司各罰鍰新臺幣（下同）500 萬元，新統公司、展源公司、坤慶公司、建生公司、智勝公司、永晟公司各罰鍰300 萬元，士成公司、永鵬公司、宏展公司、東柏公司、富廣鑫公司、季豐公司各罰鍰100 萬元，原告罰鍰50萬元。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴略以：
㈠原告與原處分其他台南地區瀝青廠間，並無系爭聯合行為之合意，被告僅單憑臆測，並無任何直接或間接證據可以證明原告有聯合行為之合意，逕以原處分認定原告參與系爭聯合行為，實有違誤，依法應予撤銷原處分不利於原告之部分揆諸原處分書第18頁倒數第3 行「㈢合意方式」至第20頁第17行，並未針對原告以何種合意方式詳加敘述；縱以相關⒈人員之陳述為證據，惟其陳述內容亦未能直指原告以任何方式達成系爭聯合行為之合意：
⑴首揭，原處分書第18頁倒數第3 行「㈢合意方式」至第20頁第17行，並未針對原告以何種合意方式詳加敘述，已有處分不具理由之嚴重違誤。
⑵次查，縱使以聯合行為主事者大輝之陳述「有關穩定臺南AC市場事宜，早在99年7 、8 月間臺南所有AC同業就已經開始蘊釀及交換意見，只不過那時尚未形成共識，所以這次聚會才由我提議建立一個由出料的AC廠每公噸繳交200 元的穩定基金，以穩定臺南AC價格，我有徵詢當天出席同業的意見，他們都深表贊同，並一致推舉我來收錢」（原處分書第19頁「⒊」以下至第20頁第2 行），以此為依據作為合意方式之認定云云，惟查：
①原處分書第11頁第2 行以下「⒉臺南地檢署所提供通聯譯文顯示，大輝於100 年4 月初以電話依序通知新統公司、永登公司、富廣鑫公司、永晟公司、宏展公司、智勝公司、嘉慶開發公司、東柏公司、展源公司、坤慶公司、景皇公司、建生公司、佑晟公司等13家業者參與100 年4 月12日下午6 時30分在新營小園餐廳共同討論分配每公噸200 元之聚會一事，可得而知本案該13家業者應已參與本案收取每公噸200 元穩定基金一事。」可知主事者大輝並未以電話聯絡原告於100 年4 月12日到餐廳討論聯合行為一事，足見原告並無參與任何會議來討論聯合行為，此節被告亦不爭執。
②原處分書第12頁倒數第7 行以下「⒌大輝雖未通知建中公司參與100 年4 月12日下午6 時30分在新營小園餐廳共同討論分配每公噸200 元之聚會，惟依東柏公司實際負責人之證詞『幾乎臺南瀝青同業都有參與，士成興業與建中工程這二家都沒有在投標』」，再次證明主事者大輝並未以電話聯絡原告於100 年4 月12日到餐廳討論聯合行為；且依東柏公司實際負責人之證詞「幾乎臺南瀝青同業都有參與」易言之，就是還有像原告之少數幾家根本無意願加入而悍然拒絕之廠商，而其陳述「士成興業與建中工程這二家都沒有在投標」等語，益徵原告如前所述僅於業務寬鬆之時方會投標地方政府機關一般市區道路之鋪設工程，不以此為營運主要項目，更無參與聯合行為之誘因及動機。
⑶小結：原處分書第18頁倒數第3 行「合意方式」以下，並未針對原告以何種合意方式具體敘述，已有處分不具理由之嚴重違誤。退步言，縱以聯合行為主事者大輝之陳述100年4月12日在新營小園餐廳內之同業均同意，作為認定原告合意聯合行為之方式，惟根據上述原處分書第11頁第2 行以下、及原處分書第12頁倒數第7 行以下，均可知主事者大輝並未聯絡原告，自然原告並未出席此聚會，是以何種方式達成聯合行為之合意，均未見被告論述，僅草率帶過，於無任何證據資料下即率然處罰，未具處罰理由，顯然違法。
⒉原告負責人陳吉慶董事101年6月18日陳述紀錄，已明白說明原告拒絕大、小輝之要求參與聯合行為，足證原告並無達成系爭聯合行為之合意⑴參原告陳吉慶董事101年6月18日陳述紀錄「大、小輝一共找上本人三次，第一次是在大小輝的新市永登廠剛成立，禮貌性先拜會本人，第二次，他們表示他們要搞一套遊戲規則，但遭本人拒絕，第三次，是在本公司標得南科七千多萬工程後，他們要求出瀝青料，但同樣遭本人拒絕」俱見原告從頭至尾均拒絕參與大小輝所主導之聯合行為。
⑵另陳吉慶陳述「在此之後，本公司為避免困擾，就不再參與台南地區的AC地區工程投標，也幾乎不再出料。」係指原告在此之後就不再積極參與台南地區一般市區道路鋪設工程，而非包含高速公路路面鋪設工程，蓋一般市區道路鋪設工程因技術門檻較低，所有AC廠均有能力施作，且競爭激烈，原告僅有在業務寬鬆之時方會投標地方政府一般市區道路之鋪設工程。而被告所提出之被證8 ，均為原告投標高速公路路面鋪設工程之紀錄，本來就是原告主要業務範圍所在，並非是陳吉慶所指不參與投標之範圍。
⑶而原告於99年及100 年，於台南地區一般市區道路鋪設工程（非高速公路），分別僅標得「南部科學工業園區管理局99年度台南園區AC路面重鋪工程」（合約金額七千三百六十萬元，佔該年度營業額約百分之七）、「臺南市政府工務局東寧路( 育樂街至中華東路二段) 路面改善工程」（合約金額二千二百七十八萬元），均為原告業務量寬鬆之餘方會進行投標，此並非原告主要業務及專長範圍。其中南部科學工業園區工程即為原告負責人陳吉慶董事101 年6 月18日陳述紀錄中所證「第三次，是在本公司標得南科七千多萬工程後，他們要求出瀝青料，但同樣遭本人拒絕」可知原告得標南部科學工業園區工程後，因沒有加入聯合行為，故遭大、小輝特別要求需出瀝青料即每公噸200 元基金，亦遭原告陳吉慶董事嚴正拒絕，由此可以，原告根本未與系爭聯合行為之成員達成合意。
⒊景皇公司王春生雖曾於100年5月間致電原告陳吉慶董事，要求陳吉慶轉知蔡維正不要到台南地區投標，惟陳吉慶並未配合轉達，此為被告所不爭執，準此，更可以證明原告並無聯合行為之合意，否則豈會拒絕聯合行為成員鞏固聯合行為之要求，益徵被告僅以王春生要求陳吉慶轉達乙節而遽認原告有聯合行為之合意，更顯欲加之罪，何患無辭⑴景皇公司王春生100 年5 月間致電原告陳吉慶董事，此並非陳吉慶所可以決定，被告提出被證10王春生譯文摘要，惟陳吉慶與王春生均為台南地區同業，在瀝青公會業務上有接觸，互相通電話本非異事，且自100 年5 月16日、100 年5 月24日、100 年5 月25日之譯文內容，並無法得知原告陳吉慶董事是否有同意依王春生之要求轉知蔡維正「各自作各的」。
⑵且王春生雖要求轉知蔡維正「各自作各的」，然陳吉慶並未轉知蔡維正，此為被告所不爭執，如此益徵原告並未與其他家瀝青廠商之聯合行為合意，才會拒絕不配合轉達蔡維正，假設原告果真與大小輝等沆瀣一氣，又豈會拒絕而未轉知蔡維正？基此，被告單憑他人來電與王春生之陳述，即認定原告參與聯合行為，對於原告正是因為未參加聯合行為故未轉知蔡維正之事實，恝置不論，益徵被告欲加之罪，何患無辭。
⒋自東柏有限公司實際負責人王國彥100年10月4日於台灣台南地方法院檢察署之訊問筆錄，已明確陳述原告並未圍標集團且並未投標，亦可以此證明原告無與其他成員達成聯合行為合意：
⑴參原處分卷甲21第104至106頁，為東柏有限公司實際負責人王國彥100年10月4日於台灣台南地方法院檢察署之訊問筆錄，其中第105 頁倒數第14行以下「（問：參與你們以鄭豊輝主導的公共工程圍標集團的公司有哪幾家？）幾乎台南地區的瀝青同業都有參與。」、「（問：士成興業股份有限公司、建中工程股份有限公司有無加入上開圍標集團？）沒有，這兩家公司都沒有在投標。」
⑵觀此訊問筆錄可知，不同之詢問方式與技巧，得出之結論可能大不相同。被告在做相關人員詢問時，均未分別就14家廠商是否涉入聯合行為各別訊問，僅模糊地以全部台南地區14家廠商均有參與云云草率帶過，未如同上開地檢署訊問筆錄，區分個別廠商與陳述人一一確認，實有不當引導陳述人為不正陳述或錯誤陳述意圖，或被告縱無此意圖，亦達到使陳述人為不正陳述或錯誤陳述之結果，不僅陳述紀錄模糊不清未能特定廠商（如究為14家或16家廠商，被告始終未能清楚說明），且與陳述人所欲表達之真意，恐有落差。
⑶參王國彥在檢察官之訊問下先陳述「幾乎台南地區的瀝青同業都有參與」此陳述與被告調查相關人員之陳述紀錄，並無不同，惟當檢察官進步追問原告是否有涉入圍標時，王國彥即非常明確肯定地回答「沒有」，此乃證明原告並無參與圍標行為之證明，而圍標行為與聯合行為實際上乃一體兩面，原告既無參與圍標，自不可能另外達成聯合行為之合意。換言之，被告在詢問時僅概括以台南地區14家廠商為問題，並未如假察官所訊問問題特定個別廠商確認，被告不當之詢問方式，導致陳述人被誤導而為模稜兩可之陳述，在證明力上已有瑕疵，且亦可自王國彥回答原告沒有加入圍標集團之陳述，間接證明原告並無與其他成員達成聯合行為之合意。
㈡原告與坤慶及山慶公司間相互調料早以行之有年，自92年起已有紀錄，在本件聯合行為前已為存續已有之事實，亦為同行業界之慣例，是以相互調料行為與本件聯合行為，並無關聯：瀝青廠同業間有相互調貨之情形，由來已久，其考量不外乎當日出貨量少而不出料（例如該瀝青廠每次最少生產製造量為50公噸，但某小工程僅需要30公噸之瀝青）、或出料工地離同業較近（例如原告標得嘉義至臺南段高速公路路面維護工程，因原告嘉義地區無瀝青廠，故向其他友好往來之同業調料，以節省運費）。原告只有向熟識之同業坤慶公司（工廠位於台南市○○區○○里港口○○○之○號）及山慶公司（工廠位於嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號）二家公司調料，且彼此間有時相互發包工程施作，時間自92年起至100 年間均有紀錄，此部份原告均不否認，此歷史甚久，早於本件99年8 月至100 年10月間向下游客戶收取每公噸
200 元穩定基金之聯合行為，俱見調料行為乃同業慣行慣例，與本件聯合行為，根本無涉。例如：自92年起至本件99年聯合行為發生前期間，無聯合行為之影響，同行間調料行為仍然存在。可見縱無本件聯合行為，調料慣例仍然存在，即調料慣例與聯合行為間，根本毫無關係。另自被告所提出被證16士成興業有限公司范志超之陳述紀錄第2 頁，「本公司相互調料的對象只有嘉慶、永登、富廣鑫、坤慶等幾家而已，原則上相互調料會互相抵銷，若月底有差額才會結帳，在多年前，本公司與嘉慶、坤慶因發生相互調料爭議，至嘉慶、坤慶賴帳欠款本公司10餘萬元款項未還。近2 年度（99及100 年），本公司主要相互調料之AC廠只有富廣鑫及永登2
家……」可見范志超亦證述業者間相互調料行為，多年來行之有年，並非僅在99年發生聯合行為後才出現，是以調料行為與聯合行為，並無關聯。
㈢原告事業區域遍佈全臺，資本額及公司規模均遠遠大於其他被處分之十五家臺南地區瀝青廠商，且原告專精及大宗業務在於機場跑道、賽車跑道、高速公路道路等項目，僅於業務寬鬆之時方會投標地方一般市區道路之鋪設工程，與其他被處分之十五家瀝青廠商僅專營一般市區道路鋪設相較，營業項目顯有區隔，是以原告實無參與聯合行為之誘因及必要性，自不可能達成聯合行為之合意
⒈自公司資本額及所營項目以觀，原告與其他十五家瀝青廠商之經營規模及業務範圍，顯有區隔：
⑴其他十五家瀝青廠商，均為有限公司或股份有限公司，資本額介於新台幣一百萬至四千萬之間，規模較小，且公司所在地均於臺南市，所營事業資料大多以「C803990 其他石油及煤製品製造業（瀝青混凝土）」，而並未或甚少經營其他營業事項。是以可知，其他被處分之十五家瀝青廠商，主要經營均在臺南地區而未跨足其他地區，資本規模較小且僅專營瀝青混凝土，未涉及其他營業項目。
⑵揆諸原告為股份有限公司，實收資本額為新台幣一億九千二百萬元，資本規模較大，公司所在地位於臺北市○○區○○○路○段○○○號○樓，自所營事業資料項目以觀，除一般瀝青業者所營項目，更經營「01010 住宅及大樓開發租售業」、「H701050 投資興建公共建設業」、「EZ14010 運動場地用設備工程業」、「E101011
綜合營造業」。足見原告所營事業項目，非僅一般傳統之瀝青混凝土業（鋪設一般道路工程），更以大型政府開發案、運動場地用設備等工程事項為主業，僅於公司業務寬鬆之時方會投標地方政府一般市區道路之鋪設工程。與其他被處分之十五家瀝青廠商相較之下，原告之資金規模較大，且公司營運地在臺北市，業務範圍廣泛與傳統瀝青廠所營事項不同，益徵原告在公司規模、所在地點、營業項目、營業範圍等均與其他十五家瀝青廠商，有明顯之區隔。
⒉原告作業實績成果豐碩，承攬國內大型且極富專業之公共工程，皆須獨特工法及特殊開發之材料，與一般傳統地面道路鋪設瀝青工程，在技術及所用材料上，均為不同層級：原告於國內所承攬之大型且著名之公共工程，例如：「臺灣桃園國際機場道面整建及助導航設施提升工程計畫-
場面土建施工第一標工程」、「臺灣桃園國際機場場面助導航燈光設施及整建NC滑行道具備用跑道功能工程」、「大鵬灣國際賽車場新建工程」、「國道一號五股楊梅段拓寬計畫瀝青混凝土工程」、「台東豐年機場跑道拓寬工程統包(D&B)」、「中山高速公路員林至高雄拓寬新市收費
站區拓建工程(第543T標)」、「台南縣大新營工業區開發工程第一期開發公共工程」、「柳營科技工業區第二期開發」、「租售及管理計畫道路及管線工程」、「ARTC彰濱工業區試車場工程」等，項目包括機場跑道、賽車場跑道、高速公路道面之鋪設，以韌性高、排水佳、抗滑性高、黏度高於一般瀝青膠泥一百倍以上之改質瀝青為其材料，不僅耗損率低，且更換時迅速，可節省施工時間以避免影響機場班機起降頻繁受到影響之問題。原告提出99年、100 年取得交通部臺灣區國道高速公路南區工程處之高速公路標案之決標紀錄，證明原告主要業務在高速公路工程，相較之下，其他十五家瀝青廠商僅專營臺南地區之一般市面道路鋪設，為傳統瀝青廠，亦不具有原告開發生產改質瀝青之能力，且營業地區僅限於臺南地區，二者間營業項目及專業能力，顯有區隔。
⒊原告於99年及100 年，於臺南地區一般市區道路鋪設工程（非高速公路），分別僅標得「南部科學工業園區管理局99年度台南園區AC路面重鋪工程」（合約金額七千三百六十萬元，佔該年度營業額約百分之七）、「臺南市政府工務局東寧路( 育樂街至中華東路二段) 路面改善工程」（合約金額二千二百七十八萬元），均為原告業務量寬鬆之餘方會進行投標，此並非原告主要業務範圍。
⒋綜上，原告資本額及公司規模均遠遠大於其他十五家臺南地區瀝青廠商，且原告專精及大宗業務均在於機場跑道、賽車跑道、高速公路道路等項目，此部分並非其他十五家瀝青廠商所具備之專業能力，僅於業務寬鬆之時方會投標地方政府機關一般市區道路之鋪設工程，與其他十五家瀝青廠商僅專營一般道路鋪設且限於臺南地區相較，在公司規模、所在地點、營業項目、營業範圍等，均落差甚大，實無法一同比較。是以原告不可能僅為了台南市區一般道路工程之蠅頭小利，而甘冒被處罰之風險而達成聯合行為合意，進而連帶影響原告其他主力業務項目。準此，原告實無達成聯合行為合意之誘因，且參與聯合行為之獲利與原告所承擔之風險，顯不相當，原告更無達成合意之必要性。
㈣被告引用參與系爭聯合行為主體之負責人或相關人員之陳述，欲證明原告有達成系爭聯合行為合意並參與聯合行為，惟參其陳述多數為單純臆測，甚至其中有部分為間接聽說而來，屬傳聞證據，應無證據能力
⒈被告引用宏展公司林志忠101年8月14日陳述紀錄，欲證明原告有參與聯合行為，惟該部份之陳述內容僅為林志忠臆測之詞，不得作為裁判基礎：
⑴按最高行政法院62年判字第402 號判例意旨「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎。」、最高行政法院75年判字第309號判例意旨「行政罰與刑罰之構成要
件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」是以可知，單純臆測之詞，不得作為處罰基礎。查宏展公司林志忠101年8月14日陳述紀錄「就我所知，在我參加三次之同業聚會中，並沒有人有表示反對大小輝要求整合台南地區AC市場之穩定，即使有少數一、二家AC同業未參加同業聚會，我覺得大小輝應該也會找他們溝通，大小輝與台南地區AC同業都很熟，有各AC場提供的聯絡電話或手機。」（被告陳報狀第5頁倒數第10頁以下）其中林志忠已證
述有少數一、二家AC同業未參加同業聚會，而原告即是從未參與過聚會之廠商，另林志忠陳述「我覺得大小輝應該也會找他們溝通」此部份僅為林志忠之主觀臆測，並非是出於親身體驗之事實所為之陳述，參照上開最高行政法院62年判字第402號判例及75年判字第309號判例，不得以推測之詞作為處罰基礎，故被告不得以林志忠之臆測作為認定原告參與聯合行為之證據。
⒉被告引用宏展公司負責人陳啟勇101年6月22日陳述紀錄、及台南縣議會前議長吳健保101 年2月7日於台南地方法院檢察署訊問筆錄，欲證明原告有參與聯合行為，惟該部份之陳述內容並無法證明原告有參與聯合行為：被告引用宏展公司負責人陳啟勇101年6月22日陳述紀錄「本公司確實有參與，雖然每次都會有少數一、二家同業未派員出席，但最後在台南地區14家瀝青混凝土同業沒有人反對形成市場共識下，均同意按照大小輝之提議實施該方案，所以，大概自99年7月8日起，大小輝即開始製作工程統計表親自或派員送來本AC廠，所以本公司知悉該表。」（被告陳報狀第6頁第6行以下）其中陳啟勇所指台南地區14家瀝青混凝土同業是否有包括原告在內，並未明確指出，且既稱少數一、二家同業未派員出席，嗣後卻又加入，被告應證明此一陳述為陳啟勇之親身見聞並有證據可供查核，否則僅係陳啟勇主觀臆測，自非可採。台南縣議會前議長吳健保101 年2月7日於台南地方法院檢察署訊問筆錄「張哲銘在兩年前（99年初）跟我說台南的瀝青廠聯營（聯合經營），他有提到張炎輝，鄭豊輝是後來才聽到的，張哲銘說台南的瀝青料每公噸貴200 元，14家瀝青廠之價錢都是一樣的，其中有1 、2 瀝青不加入，後來也加入了。」（被告陳報狀第6 頁倒數第11行以下）此偵訊筆錄之目的在調查大小輝有無違法圍標之犯罪行為，與聯合行為之調查並無關聯。
⒊另吳健保轉述其聽到張哲銘「張哲銘說台南的瀝青料每公噸貴200元，14家瀝青廠之價錢都是一樣的，其中有1、2 瀝青不加入，後來也加入了」此為傳聞證據，按最高行政法院96年度判字第1291號「上述『上訴人會計洪素芬之91年10月24日臺北市稅捐處稽核科公務電話紀錄』，核其內容係臺北市稅捐處稽核科人員黃柏青紀錄洪素芬與其通話之內容，即黃柏青轉述居於證人地位之洪素芬之陳述(證詞)，該電話紀錄性質上為傳聞證據。按未依法取得憑證之違章事實，屬於實體事實，其證明應依嚴格證明方式為之，傳聞證據對應依嚴格證明方式之待證事項，並無證據能力。原判決以該屬於傳聞證據之電話紀錄證明上訴人有未依法取得憑證之違章事實，係以無證據能力之證據作為認定事實之依據，違反證據法則，判決違背法法令。」可見最高行政法院對於傳聞證據之認定，認為應無證據能力，故吳健保轉述其聽到張哲銘所為之陳述乙節，參最高行政法院之見解應無證據能力，不得作為本件裁判之基礎。
㈤於本院調閱臺灣臺南地方法院101 年度訴字第1073號案之相關卷宗資料（含部份被告檢附資料），及被告原處分卷，均無證人證述或證據資料顯示原告有涉犯刑事圍標或公平交易法之聯合行為，反之，更有證人張哲銘、陳宗翰、原告負責人陳吉慶具體指出原告並無參與聯合行為，分述如下：
⒈弘爃實業有限公司張哲銘於100年11月17日之陳述紀錄（
被告調查程序）中，明確表示原告並無配合參與聯合行為⑴於臺灣臺南地方法院101年度訴字第1073號案卷宗(卷五) ，有被告調查聯合行為相關證人陳述證詞之整理內容，其中第3 頁（右上方編號）弘爃實業有限公司張哲銘於100 年11月17日之陳述紀錄「⒊本人確實知悉（大、小輝要求繳交每公噸200 元費用）此事，據本人瞭解此事可能與新統AC廠因經營管理不善，引進特定人士介入市場有關，這些AC廠必無法達到僵固AC工程投標價格之目的，雖然這些特定人士在去（99）年以來有2 次調高價格，但當部分AC同業無法配合（如建中等）後，並非每件工程能收取每公噸200 元之基金……」與張哲銘100 年11月17日陳述紀錄相互勾稽，符合張哲銘之陳述內容。
⑵自張哲銘之陳述可知，其已明確表示原告為AC同業卻不願意配合參與聯合行為，顯見原告並無參與聯合行為乙節甚明，且與其他證人之模糊不清、概括指摘全臺南地區所有瀝青廠都參與聯合云云，張哲銘之證述顯然具體指明原告不配合參與聯合行為，其證詞相較於其他證人之陳述，更具有可信性。
⑶另被告以吳健保於地檢署之筆錄，轉述「張哲銘說台南地區的瀝青廠的瀝青售價一公噸貴200 元，他說有14間瀝青廠價錢都一樣，其中1 、2 間瀝青廠不加入，後來也加入了，……」以此作為原告有參與聯合行為之證據云云，惟吳健保轉述張哲銘之部分為傳聞證據，其可信性已有疑問，且與張哲銘於100 年11月17日之陳述紀錄，顯有牴觸，審酌張哲銘本身為弘燦實業有限公司合夥股東，該公司主要業務為瀝青混凝土舖面施工工程，對於臺南地區瀝青業甚為熟悉，且張哲銘已明確陳述原告是不願意配合之AC同業，吳健保之證述不僅為轉述張哲銘之傳聞證據，且並未特定指明究竟是哪幾家有參與聯合行為，顯已不足採信。
⑷綜上，張哲銘於100 年11月17日之陳述紀錄（被告調查程序）中，已清楚表示原告並無配合參與聯合行為，甚為明確。另被告以吳健保於地檢署之筆錄轉述張哲銘「說台南地區的瀝青廠的瀝青售價一公噸貴200 元，他說有14間瀝青廠價錢都一樣，其中1、2間瀝青廠不加入，後來也加入了，……」云云，惟吳健保轉述張哲銘之部分為傳聞證據，且與直接證人張哲銘之證述明顯牴觸，此部分洵無可採。
⒉富廣鑫公司實際負責人陳宗翰101年5月28日之陳述紀錄（被告調查程序）中，明確表示原告因以施作高速公路為主，故不願意參與聯合行為
⑴於臺灣臺南地方法院101 年度訴字第1073號案卷宗（卷五），有被告調查相關證人陳述證詞之整理內容，其中第52頁（右上方編號）有富廣鑫公司實際負責人陳宗翰101年5月28日之陳述紀錄摘要「因為大輝本身沒有瀝青廠，但有黑道背景，所以由他來整合會比較容易成功，就我瞭解，除本公司不願意涉入外，建中因以施作高速公路為主，也較不願意參與。……由於本公司比較少施作台南北部的工程，主要以新營以南的工程居多，因此不甚清楚其他同業的情況，但據本人猜測由於其曾當過議員，交友廣闊才會這麼熱心。」並與陳宗翰101年5月28日陳述紀錄相互勾稽，符合陳宗翰之陳述內容。
⑵自陳宗翰之陳述可知，其已明確表示原告因以施作高速公路為主要業務，故不願意參與以市區道路為主之聯合行為，彰彰甚明，不僅符合原告實際業務內容，亦與原告歷次書狀及言詞主張均相符，且與其他證人所為模糊不清、概括指摘全臺南地區所有瀝青廠都參與聯合云云，陳宗翰之證述顯然較為特定明確，具體指明原告不願意參與本件聯合行為，其證詞相較於其他證人之陳述，更具有可信性。
⒊參原告負責人陳吉慶於臺南地方法院102年12月5日審判筆錄，陳吉慶以證人身分具結陳述，原告並無參與圍標行為⑴參陳吉慶於臺南地方法院之證述：
①「（檢察官問：起訴書第12頁，附表編號6 這個工程，你們是否有去參加這標案？）有。」（附表編號6
即為「南部科學工業園區管理局99年度台南園區AC路面重鋪工程」（合約金額7360萬元），原告已於歷次書狀中載明）、「（檢察官問：你們當初去參加這個標案之前，張炎輝跟鄭豊輝有無去找過你，有無去跟你講說投標的金額應該要做何計算？）沒有，建中工程公司從來不跟人家講工程的事，我們自己標的。」、「（檢察官問：你得標後一個禮拜，張炎輝去找你是講何事？）沒有講什麼事情，從來沒有人跟我講說要多少錢，我看他應該沒有跟我提起，他不會這麼笨，來跟我提起這個事。他有來找過我，也客客氣氣的找我說大家以後將來合作一點，只有講這樣而已，其他都沒有，我們這個公司從來不跟人家做圍標的事情，而且我們之後也沒有再標到什麼工程。」、「（檢察官問：剛剛所說起訴書附表編號6 的這個工程，得標之後包括整個施工完成，這之後的整個期間有無人去跟你們要過錢？）沒有。」
②「（辯護人黃淑芬律師問：那個工程是否你們建中公司，按照自己的意思去投標的？）對。」、「（辯護人黃淑芬律師問：投標的金額是如何決定的？）我們算出來的，因為我們工廠在永康，就在這工地的旁邊。」、「（辯護人黃淑芬律師問：這個工程是你們自己施作，還是請人家做？）我們自己製作。」、「（辯護人黃淑芬律師問：瀝青原料是如何來的？）我們自己生產。」、「（辯護人黃淑芬律師問：你投標的金額，按這你們自己算的，有無在每公噸的瀝青再加上200元此事？）沒有。」
③「（審判長問：第二次他們是否表示他們要搞一套遊戲規則？）是，還沒有講出什麼事情，就說我們大家有瀝青的人，應該是找個遊戲規則，不然大家都搶標搶得很厲害，我就給他拒絕，因為我們公司從來不標很小的工程，而且市政府也很少去標，我們都是做高速公路比較多，這一條是因為那時候剛好沒工程做，南科在我們的工廠旁邊，我們才去投標的。」、「（審判長問：所以當時是否沒有具體講出遊戲規則？）沒有，都不講這個事情，我們從來也拒絕，全省我們都拒絕跟人家講什麼遊戲規則。」
⑵綜上，原告負責人陳吉慶於證述時一再強調，「南部科學工業園區管理局99年度台南園區AC路面重鋪工程」是原告基於自己的意願而投標，考量到當時剛好並無其他工程，且工程地點就在原告永康廠旁邊，有地利之便可以節省運費降低成本，方會投標進而得標，單純出自於原告公司商業利益考量，與張炎輝及鄭豊輝二人主導之圍標、聯合行為集團無關。又原告一直以來均以高速公路路面為主要業務，僅於工程閒暇且金額較高時，方會投標臺南市區一般道路（為本件聯合行為市場界定範圍）。且張炎輝及鄭豊輝二人雖一再以含糊語句希望陳吉慶參與其所主導之圍標、聯合行為集團，但均遭陳吉慶嚴正拒絕、不予理會，且事實上原告事業區域遍佈全臺，資本額及公司規模均遠遠大於其他被處分之15家臺南地區瀝青廠商，且專精及大宗業務均在於機場跑道、賽車跑道、高速公路道路等項目，與其他被處分之15家瀝青廠商僅專營一般道路鋪設相較，營業項目顯有區隔，原告並無參與聯合行為之誘因及必要性。更況，原告於99年及100 年，於臺南地區一般市區道路鋪設工程（非高速公路），分別僅標得「南部科學工業園區管理局99年度台南園區AC路面重鋪工程」（原告得標金額7360萬元，勇輝營造股份有限公司投標金額7992萬元）、「臺南市政府工務局東寧路( 育樂街至中華東路二段) 路面改善工程」（原告得標金額2278萬元，洋基營造股份有限公司投標金額2382萬元），原告得標金額均低於其他投標廠商甚多，（如果投標金額相近，才有事前商議之可能），更可以證明原告是基於商業利益而投標，並無事先與他廠商商議價格之情形，益徵原告並無參與聯合行為。
⒋且參原處分卷（甲21），為被告自臺南地方法院檢察署所取得之複印資料，其中第1頁（下方編號001），清楚地載明原告建中工程（不配合），相較於地檢署認定其他之主導者、參與圍標者、有收錢配合之瀝青業者，原告確實潔身自愛，自始至終均不願意配合參與由張炎輝與鄭豊輝二人所主導之圍標與聯合行為集團，亦有地檢署之書面資料可稽，可證明原告並無參與本件聯合行為。
㈥綜上所述，被告未查清事實即以原告及其他15家臺南地區瀝青廠商，於99年8月至100年10月間，合意向下游客戶收取每公噸 200元穩定基金，促使瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，違反本法第 14條第1項本文「事業不得為聯合行為」之禁止規定，惟原處分書中不僅部份聯合行為之構成要件未附說明，縱有說明其所據理由亦有違經驗法則、論理法則，有強行入罪之嫌。再者，被告刻意忽視原告事業區域遍佈全臺，資本額及公司規模均遠遠大於其他被處分之15家臺南地區瀝青廠商，且專精及大宗業務均在於機場跑道、賽車跑道、高速公路道路等項目，與其他被處分之15家瀝青廠商僅專營一般道路鋪設相較，營業項目顯有區隔，原告實無參與聯合行為之誘因及必要性，而將所有臺南地區境內之所有瀝青廠全數裁罰，未詳究是否真正參與聯合行為，顯有不當。基此，爰提起本件訴訟，聲明訴願決定及原處分關於原告之部分均撤銷，於法有據等語。並求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被告答辯略以：
㈠原告等瀝青混凝土事業合意向下游客戶收取穩定基金，促使瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，違反行為時本法第14條第1 項本文規定：
⒈「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」「第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」為公平交易法（下稱本法）第7 條第1 項至第3 項所明定。復依本法第14條第1 項本文規定，事業不得為聯合行為。故就有競爭關係之各事業，倘有合意相互約束事業活動之行為，影響市場供需功能者，即屬違反本法第14條聯合行為之禁制規定，合先陳明。
⒉本案「由參與聯合行為之瀝青業者向參與投標之下游營造廠商告知即將收取每公噸200 元之穩定基金，以促使臺南地區瀝青混凝土價格上漲，並對不配合之瀝青混凝土業者或非瀝青混凝土業者所屬之營造業者不予供料」，促使臺南地區瀝青混凝土價格上漲。然因各瀝青混凝土業者之營運屬性有所差異，且「純賣料」所占交易比重不高，僅以約定調漲瀝青混凝土售價方式進行供料端之聯合，對僅有投標而未有出料者無利可圖，又大多數之瀝青混凝土來自工程招標，瀝青混凝土工程亦非完全能由瀝青混凝土業者掌控，倘無充分有效僵固需料端之瀝青路面工程標價，則穩定或提高瀝青混凝土價格之操作成本將提高，甚至不易維持；如改以工程圍標方式藉以抬高瀝青混凝土價格之運作方式，須納入有參標意願之營造業者，牽連甚廣，不僅稀釋掉卡特爾之利益，被偵測發現之風險極高而得不償失，對純出料者亦無利可圖，本案原告與其他臺南瀝青業者透過向得標之下游營造廠商收取「200 元穩定基金」，促使臺南地區瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，具有避免須「以圍標或搓圓仔湯方式須擺平所有參標者」，亦可避免漏網或意外之參標者低價搶標之優點，從投標階段設下限制，成為本案參與聯合行為者達成最易於便利相互監督之目的、監督成本最少之方式。
⒊有關本案聯合行為主體：
⑴本法第2 條規定，本法所稱「事業」為公司、獨資或合夥之工商行號、同業公會或其他提供商品或服務從事交易之人或團體。查臺南地區只有臺南市政府公共工程處轄屬一家公營瀝青混凝土拌合廠，因非屬營利性質，不對外銷售，並不符合公平交易法定義所稱之事業要件；其他尚包含永登公司、宏展公司、東柏公司、坤慶公司、建生公司、智勝公司、富廣鑫公司、永晟公司、景皇公司、士成公司、新統公司、原告、展源公司、嘉慶公司等14家瀝青混凝土業者，渠等均參與本案聯合行為，悉數為本案之行為主體。
⑵本案聯合行為主體，除於本案處分書敘明（第17頁至第18頁），並於被告104年4月20日陳報狀（第1頁至第2頁）陳明在案。100 年5、6月間，新統公司出售瀝青混凝土拌合廠予佑晟公司，佑晟公司並參與後續之聯合行為；又「嘉慶開發公司」因積欠稅金，改以「嘉慶瀝青公司」開立發票，惟其先後均參與聯合行為；因前開權利之變動致被處分之主體由原先調查之14家事業變成16家事業，均包括原告在內。
⑶有關原告主張本案聯合行為主體，究為14家或16家廠商，有無包括原告，被告104年4月20日陳報狀提出東柏公司王國彥、富廣鑫陳信志等二人的陳述紀錄已具體指明原告涉案在案，即同為臺南地區14家瀝青廠之一，同為競爭對手、同為本案之16家被處分人之一，證實原告就本案確有涉入。
⒋市場界定：
瀝青混凝土因須維持在施工溫度攝氏120度C以上，才能發揮產品具黏滯之效果，出廠前之溫度須有攝氏160度C以上，因此運距不可能過遠，且運距過長增加運費成本，加上本案之瀝青混凝土業者自行劃定在臺南地區銷售區域運作，爰本案以臺南地區瀝青混凝土市場為地理市場範圍。
⒌原告就系爭聯合行為與其他同業達成合意之事證，分別如次：
⑴依聯合行為理論，成功的卡特爾（聯合行為），不論其為公開或暗默之勾結，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」及「防止新的競爭加入」等3 項問題。因此縱欠缺廠商間合意存在之直接證據，但如能證明廠商間之行為，其意乃在助於「達成共識」、「嚇阻悖離」及「防止新的競爭加入」，而有助於事業間進行價格協調或為其他限制競爭行為之事業活動，以促進卡特爾之穩定，則證明此等行為之證據，即得作為間接證據，用以證明廠商間確有從事卡特爾，此即促進行為理論之立論基礎。
⑵依東柏瀝青廠實際負責人王國彥101年5月28日於本會陳述紀錄證稱：「在99年初，王銘裕所屬的廣昱、昺弘等營造或土包即與黃金鏞之遠大遠即有不合之情形，所以王銘裕就在被有關單位約詢時，就把當初我們瀝青廠業者要實施每公噸收取200 元基金之情事透露給有關機關，事後王銘裕有把此事透露給我知悉，也因此，早在99年上半年大輝（鄭豊輝）、小輝（張炎輝）要提議由各瀝青廠實施向得標營造收取繳交每公噸200 元之市場安定基金時，本人即曾提醒大輝等人注意，說現在有關單位可能在偵查中，可以不可以不要實施，不過，他們執意要實施，據我所知，當初由於新統何麗華（該廠在本廠隔壁）因發生財務週轉危機，舉債困難，希望能以穩定AC市場為由，抬高該瀝青廠的目的，才引進大、小輝強勢要求整合，但並非每次會議均全程或全部成員參與，我記得大、小輝有邀集全體14家成員出席在台南市北汕尾路貨櫃停車場及展源瀝青廠各開會二次，宏展瀝青廠一次，每次都會有少數一、二家同業未派員出席，其中有一次本人表明要先離開，不料小輝竟斥責本人說要不要加入，請本人明確清楚講明，在此一壓力下，我想沒有一家瀝青同業會予以拒絕，因為他們義正詞嚴，甚至執意要實施，所以最後台南地區14家瀝青混凝土同業才不得不同意按照大、小輝之提議實施該方案，這種做法一則可以避免直接以搓圓湯仔之方式風險較高，二來，各AC業者的營業屬性不一，如士成純賣料不投標，永晟只投標不生產AC料，以及建中、建生自標自產自用並不對外賣料等差異，所以大概在99年8 月起，大、小輝即製作工程分配表傳真或交給各AC廠知悉，一來徵詢有意願參標之廠商（詢問各AC廠之營造或土木牌是否有承作意願），二來要求各AC廠負責向得標之營造廠收取每公噸200 元之規費，再交付給大輝。」
⑶依富廣鑫瀝青廠負責人陳信志101年6月14日於本會陳述紀錄證稱：「有關大輝（鄭豊輝）、小輝（張炎輝）介入台南地區AC市場一事，確實由何麗華引進，因為台南地區的AC售價實在太低，為了拉抬AC售價穩定市場，所以大、小輝才會提議要求實施得標之營造廠必須支付每公噸200 元之基金，這是因為台南地區各AC廠之經營屬性不同，如永晟只投標不出料，士成只賣料不投標，建生與建中自標自出料並不對外賣，難以訂出一套遊戲規則，基本上，大、小輝會邀請各AC廠派員到部分AC廠如展源、建生、宏展等AC廠開會商議相關事宜，由於本公司與士成是台南地區少數只賣料的AC業者，因此我父親去開完會後，有告訴我這些事情，原則上，大、小輝決定要求各AC廠通知所屬營造廠客戶，將來要依得標案件，每公噸收取瀝青料200 元基金一事，各AC場並無任何一家有反對之意，但因為像本廠及士成等純賣料者而言，並沒有去參加投標，所以本公司只是把這種決議轉達給張哲明、楊政達等人知道，像士成也有通知友力峰陳啟川、強維黃建謀，所以當時市場訊息都流通很快，不過像張哲銘背後有吳健保勢力，楊政達等人均未繳交每公噸200元之費用。也因此大、小輝也對其無可奈何。
」
⑷依宏展公司林志忠101年8月14日於本會陳述紀錄證稱：「本公司在99年5 月間開始正式營運並對外銷售，剛好那時大、小輝提議要整合所有的台南地區瀝青混凝土供應業者，他們有召集台南地區所有瀝青業者，大約在99年5月至8月間本人曾陪同本公司負責人陳啟勇先生應邀赴約前往過兩次展源瀝青場及一次舊台南市之貨櫃屋停車場開會，最後在場的所有台南瀝青場業者並沒有人有反對大輝所提議的向得標營造廠或土包收取每公噸200
元情事，原本本人專注於提升本公司生產之瀝青品質與施工之技術，因此與同業間之往來互動均由本公司負責人親自負責，但由於此事茲事體大，所以本公司負責人陳啟勇才偕同本人前往這幾次之同業聚會，一來可以認識台南地區AC同業，二來可以瞭解同業之產銷訊息，不過在99年5月至8月間當時，本人初來乍到，對台南地區AC同業認識不多，我迄今仍有印象的包括新統何麗華、東柏王國彥、展源許金讚、永登孫啟源、景皇王春生、大、小輝等人，這些人我碰面時是可以叫出名字的，至於有一對母女、坤慶禿頭總經理、及一位胖子，還有其他人，我是叫不出名字了。據我所知，大、小輝在99年8月各瀝青場同意實施向得標廠商收取每公噸200元方案後，大輝會不定期製作工程統計表資訊提供予各瀝青場，本場是由大輝交給本公司負責人陳啟勇的，本人曾轉交給本公司負責人一、二次，我知道在100 年10月初台南地檢署對各AC場進行搜索後，大、小輝他們才解散，至於100年4月12日大輝召集台南地區各AC場聚會，本公司負責人親自前往，本人並未參加。」針對被告詢問其何以臺南地檢署之譯文資料顯示大輝電邀之12家瀝青廠外，沒有受電邀的建中與士成等二家也表示，大、小輝曾多次找過他們加入臺南地區AC市場之整合一事，有哪些同業不同意大、小輝之作法？渠回答：「就我所知，在我參加過三次之同業聚會中，並沒有人有表示反對大、小輝要求整合台南地區AC市場之穩定，即使有少數一、二家AC同業未參加同業聚會，我覺得大、小輝應該也會找他們溝通，大、小輝與台南地區AC同業都很熟，有各AC場提供的聯絡電話或手機。」
⑸宏展公司負責人陳啟勇101年6月22日於本會陳述紀錄證稱：「早在99年上半年大輝（鄭豊輝）、小輝（張炎輝）要提議由各瀝青廠實施向得標營造收取繳交每公噸200 元之市場安定基金情事，當時本公司剛剛從遠大遠手中接下本瀝青廠，人生地不熟，我知道新統何麗華熱心，希望能以穩定AC市場為由，透過大、小輝整合，但也是大家都有意願；但並非每次會議均全部成員且全程參與，有關大、小輝邀集全體14家成員出席在台南市北汕尾路貨櫃停車場、展源瀝青廠、建生瀝青廠或再生營造（實際負責人戴華銘，其兄弟戴華錫，綽號" 長仔" ）、及本瀝青廠開會情事，本公司確實有參與，雖然每次都會有少數一、二家同業未派員出席，但最後在台南地區14家瀝青混凝土同業沒有人反對形成市場共識下，均同意按照大、小輝之提議實施該方案，所以，大概自99年7 月8 月起，大、小輝即開始製作工程統計表親自或派員送來本AC廠，所以本廠知悉該表。」
⑹另參臺南縣議會前議長吳健保101 年2月7日於臺南地方法院檢察署訊問筆錄證稱：「100 年初，農曆過年前，我有與大、小輝在本人位於仁德之服務處碰面，他們希望我小孩的公司可以加入他們的團隊，他們好像有壟斷市場，當天吳禹寰、楊忠廉、張哲銘，及鄭豊輝、張炎輝都有在場，弘爃沒有營造牌，也沒有瀝青場，弘爃是營造場得標後，再就瀝青部分作他們的下包，負責施工及購買瀝青料。張哲銘在兩年前（99年初）跟我說台南的瀝青場聯營（聯合經營），他有提到張炎輝，鄭豊輝是後來才聽到的，張哲銘說台南的瀝青料每公噸貴200
元，14家瀝青場之價錢都是一樣的，其中有1、2家瀝青不加入，後來也加入了。如果到外縣市買，加上運費，與台南市每公噸貴上200 元的價格差不多，我和吳禹寰張哲銘、楊忠廉他們說，張炎輝這些人壟斷市場可能是違法的，不要跟他們買，寧可到外縣市買，加上車資也沒關係」
⑺又原告負責人陳吉慶101年6月18日雖陳稱：「大、小輝一共找上本人三次，第一次是在大小輝的新市永登廠剛成立，禮貌性先拜會本人，第二次，他們表示他們要搞一套遊戲規則，但遭本人拒絕，第三次，是在本公司標得南科七千多萬工程後，他們要求出瀝青料，但同樣遭本人拒絕，在此之後，本公司為避免困擾，就不再參與台南地區的AC工程投標，也幾乎不再出料。」欲表明其未參與聯合行為，惟對照交通部臺灣區國道高速公路局南區工程處所提供之資料顯示，原告自99年底起，仍有持續參與臺南新營、永康等段之瀝青工程投標，足證原告證詞並非實言。
⑻依卡特爾之外部組織強制理論，聯合行為之成員對於非聯合行為之競爭者，即對所謂之圈外人（Auβenseiter）施以種種不正當措施，以迫使其加入聯合行為，該措施除避免組織外業者意圖阻礙聯合行為之形成外，亦意在避免非組織內之成員在未參與聯合行為之情況，未付出任何成本與風險即可享有聯合行為之甜蜜果實。實務上聯合行為之內容與實施方式，一般都僅會告知參與聯合行為之圈內人知悉，而不會告知與無關或無涉之其他圈外人瞭解，以避免增加聯合行為之暴露風險，因此從「景皇公司王春生與建中公司陳吉慶之通聯譯文紀錄顯示，100年5月間景皇公司王春生曾致電原告建中公司陳吉慶，要求轉知蔡維正『各自作各的』」此一關鍵性之事實亦可佐證，景皇與建中實屬系爭本案聯合行為之圈內人；復依景皇公司王春生101年6月13日於本會之陳述紀錄可知，曾將此一聯合行為實施手段告知原告建中，甚而要建中去執行圈內人之任務，縱原告建中事後未配合轉達予蔡維正知悉，難謂如原告訴稱其未參與本件聯合行為。
⒍綜上所述，原告與其他臺南瀝青業者已該當「聯合行為」之要件，合致本法第7 條之聯合行為，且因前開聯合行為存在，促使當地瀝青混凝土價格上漲，利用價格具有向下僵固之易漲難跌特性，而得以持續蒙利，顯悖於自由公平競爭精神，影響臺南地區瀝青混凝土市場之供需。經審酌原告違法行為之動機及目的、預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間逾1年、事業之規模、經營狀況及99年至100年之營業額、是否為主導者及聯合行為實施情形、配合調查態度、應受責難程度及資力等因素，乃依同法第41條第1 項前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰50萬元，並無違誤。
㈡關於原告主張宏展公司林志忠之陳述內容為臆測之詞不得作為裁判基礎、陳啟勇之陳述紀錄及吳健保於臺南地檢署之訊問筆錄為傳聞證據，無法證明原告有參與聯合行為等節云云：
針對原告就系爭聯合行為與其他同業達成合意之事證，被告業提出東柏瀝青廠實際負責人王國彥、富廣鑫瀝青廠負責人陳信志及宏展公司負責人陳啟勇等人之陳述紀錄指證歷歷，況宏展瀝青林志忠的陳述內容，亦為其親身所見聞，非如原告主張憑片面之臆測作為認定之基礎。有關宏展公司負責人陳啟勇之陳述部分，除提及該公司確實有參與外，並提及雖然每次都會有少數一、二家同業未派員出席，但最後在臺南地區14家瀝青混凝土同業沒有人反對形成市場共識下，均同意按照大、小輝之提議實施該方案，陳啟勇所提及14家業者，已包含臺南地區全體14家瀝青廠在內，並經被告陳明在案，益證原告就系爭聯合行為與其他同業達成合意。另就證人吳健保證詞部分，查吳健保所述證詞之資訊來源為渠兒子公司合夥人張哲銘之陳述，除有臺南地檢署所提供101年2月23日弘爃實業有限公司股東楊君、張君訊問筆錄可證，又弘爃公司張哲銘亦因系爭聯合行為遭斷料買不到料成為本案之受害人，亦有張君100 年11月17日之陳述紀錄，益證證人吳健保之證詞非如原告所主張之傳聞證據，係具有證據能力，並有證明力。至於原告主張，依原告負責人陳吉慶陳述紀錄已明白拒絕大、小輝的邀約，及景皇公司王春生主動聯繫陳吉慶，此並非陳吉慶可預防或可拒絕等節：按原告董事陳吉慶陳述紀錄雖指稱，曾3 次拒絕大、小輝的邀約，揆諸其意指稱大、小輝第三次在該公司標得南科7000多萬元工程後，他們要求出瀝青料，同樣遭到拒絕云云，查原告前開陳述紀錄僅在說明原告拒絕由大、小輝暨同業之出料，然原告業參與系爭聯合行為，非如原告所指陳其拒絕大、小輝之邀約乙情即得據以免責。復從景皇公司王春生聯繫陳吉慶等情可知，原告與其他同業間關係密切，諸多同業指證歷歷，在在都證明原告確有參與系爭之聯合行為。參酌最高行政法院99年度判字第1036號判決意旨：「再按違法事實應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法事實之一切人證、物證而言。故認定違法事實所依憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖非直接證明違法事實本身，惟透過間接證據證明他項事實之存在，再藉由他項事實存在之證明，本於合理經驗法則之推理作用，形成與違法事實存在基礎結合，藉以認定違法事實之存在，其推理及認定過程，即與論理及經驗法則無違。」復參酌最高行政法院103 年度判字第399 號判決意旨：「依行政訴訟法第189 條第1 項規定，行政訴訟係採自由心證主義，而自由心證主義原則上並無證據能力之限制，所有人、物均得為證據，且傳聞證據並未限制其證據能力。……訴外人之筆錄，係屬書證，並非傳聞證據，尚不生傳聞證據不得作為證據之問題。……所引本院96年度判字第1291號判決……案情與本件不同，不能比附援引。」故本案臺南地檢署所提供證人吳健保證詞，及弘爃實業有限公司股東楊君、張君訊問筆錄均屬書證，非如原告所主張之傳聞證據，原告所引最高行政法院96年度判字第1291號判決之案情與本案不同，不能比附援引，核其主張應不足採等語。並求為駁回原告之訴。
四、本件兩造主要爭點厥為：被告以原告違反本法第14條第1 項聯合行為之禁制規定，命其自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰50萬元，是否適法？
五、本院判斷如下：
㈠按公平交易法第14條第1 項前段規定：「事業不得為聯合行為。」第7條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2 項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3項）第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。……」可知，公平交易法對事業為聯合行為之規範意旨，在於防止複數事業藉由協議採取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力，故而當事人是否有聯合行為，係以事業是否有以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（最高行政法院90年度判字第225 號判決意旨參照）。至所謂合意之意思聯絡，在客觀上未必先存有預定的計畫方案，其藉由直接或間接方式，如利用市場資訊之公開，間接交換與競爭有關之敏感市場訊息，或相互傳達營業策略，或直接進行商業情報之交換等，均屬之；易言之，必須有相關資訊可資合理說明存在客觀限制競爭之因素，始應可合理推定業者就相關競爭市場存有聯合行為之合意。
㈡次按認定聯合行為之違規事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，蓋事業為避免留下聯合行為合意之直接證據，而遭主管機關之舉發，遂漸發展出不具法律上與事實上拘束力之一致性行為，以遂行聯合之目的。因而，各國實務上為徹底執行限制競爭法對於聯合行為之規範，不僅將一致性行為納入聯合行為之規範範疇，且於蒐證、舉證上，亦不限於直接證據，間接證據亦可作為證明合意存在之證據（最高行政法院103年度判字第438號判決意旨參照）。然按「行為時公平交易法第7條、同法施行細則第5條，對於事業（含同業公會）之商業活動，是否足以影響生產、商品交易或服務供需等市場功能之聯合行為，係以不確定法律概念予以規範，固應尊重主管機關相當程度之判斷餘地。惟主管機關之判斷所根據之事實，是否符合論理法則或經驗法則，原審法院有衡情斟酌之權，如經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認為主管機關判斷受處分人違法事實所憑之證據，有取樣不當或所引數據有運算上之顯然疏失，而為主管機關據為判斷之基礎者，其所為之處分即有適用法規不當之違法，此與不確定法律概念應否尊重主管機關相當程度之判斷餘地無涉（最高行政法院93年度判字第1588號判決意旨參照）。據上，採用間接證據時，因該間接證據僅能直接證明他項事實之存在，而本於該他項事實之推理作用，於合乎經驗法則及論理法則之推論，而得合理推導出「待證事實」者，始得據以作為認定聯合行為之違法事實存在之基礎，並非毫無限制即可直接證明違規之待證事實。
㈢本件被告前依職權主動調查，認定原告與永登公司、佑晟公司、稱景皇公司、新統公司、展源公司、坤慶公司、建生公司、智勝公司、永晟公司、士成公司、永鵬公司（102 年12月4 日更名前為嘉慶開發實業有限公司) 、宏展公司、東柏公司、富廣鑫公司、季豐公司等16家瀝青混凝土業者，合意向下游客戶收取穩定基金，促使瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，足以影響臺南地區瀝青混凝土市場供需功能，違反行為時公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條第1 項前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰50萬元。固非無見，惟：
⒈依公平交易法第7 條規定，聯合行為行為人（即事業）須與有競爭關係之他事業，有限制競爭之合意，其合意方式包括契約、協議或其他事實上可導致共同行為之其他方式之方式，相互約束事業活動之行為，始足當之，
⒉關於原告是否參與本件聯合行為限制競爭之合意，原處分第10頁（見本院卷1 第22頁反面）記載：「綜上，依據東柏公司實際負責人、案關一瀝青混凝土業者之股東、宏展公司負責人等人之陳述，本案整合之地點為『展源』、『再生』（即建生之營造牌）、『宏展』、『佑晟』（北汕尾路鐵皮屋、武聖路等地），在99年8 月至展源公司聚會時大家即已有共識，要加強臺南地區瀝青混凝土市場之整合。此有東柏公司、富廣鑫公司、宏展公司等3 家業者坦承有參與聯合行為之合意為證。」是其認定原處分所載之受處分人含原告「在99年8 月至展源公司聚會時大家即已有共識，要加強臺南地區瀝青混凝土市場之整合」之合意。然就此問及被告「原告似乎沒有參與開會時」，答稱：「從客觀資料來看，確實沒有明確資料可看出原告有參與開會，被告是採用間接證據來證明。」等語（見本院104
年4月7日準備程序筆錄，即本院卷1第134頁）。
⒊惟再問及被告：「就主觀的合意，被告原處分採用的證據資料為何？」其覆稱：「檢察官問：參與你們以鄭豊輝主導的公共工程圍標集團的公司有哪幾家？東柏公司實際負責人王國彥回答：幾乎台南地區的瀝青同業都有參與。此部分為被告認定有合意的證據之一。」（見同上筆錄，即本院卷1 第135 頁）然觀諸被告所據檢察官之訊問筆錄，檢察官緊接問：「士成興業股份有限公司、建中工程股份有限公司（即本件原告）有無加入上開圍標集團？」王國彥答稱：「沒有，這兩家公司都沒有在投標。」（見臺灣臺南地方法院檢察署檢察官100 年10月4 日訊問筆錄，即本院卷2 第88頁，即被證27），可知王國彥業已在偵訊中明確指稱原告並未參與上開鄭豊輝等之圍標集團，被告原處分置偵訊筆錄有利原告之供詞於不顧，僅擷取王國彥訊問筆錄之模糊片斷即遽認原告之上開聯合行為之合意，自嫌速斷，未能採取。
⒋另外，原處分所據臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）提供之通聯譯文（見本院卷1 第28頁反面、第29頁正面），亦僅顯示大輝於100 年4 月初，以電話依序通知臺南地區新統公司、永登公司、富廣鑫公司、永晟公司、宏展公司、智勝公司、嘉慶開發公司、東柏公司、展源公司、坤慶公司、景皇公司、建生公司、佑晟公司等13家業者參與100 年4 月12日下午6:30在新營小園餐廳共同討論分配每公噸200 元之聚會一事，並無通知原告聚會之通聯譯文。
⒌復問及被告「有無其他證明原告有主觀合意的證據資料？」被告再引據東柏公司實際負責人王國彥101年5月28日在公平會南區服務中心之陳述紀錄為證（見同上筆錄，即本院卷1第135頁，即被證3 ）。然查，被告所指王國彥上開陳述紀錄內容為：「據我所知，當初由於新統何麗華（該廠在本廠隔壁）因發生財務週轉危機，舉債困難，希望能以穩定AC市場為由，抬高該瀝青廠的目的，才引用大、小輝來整合台南地區的AC市場，由於大、小輝強勢要求整合，但並非每次會議均全程或全部成員參與，我記得大、小輝有邀集全體14家成員出席在台南市北汕尾路貨櫃車場及展源瀝青廠各開會二次，宏展瀝青廠一次，每次都會有少數一、二家同業未派員出席……，最後台南地區14家瀝青混凝土同業才不得不同意按照大、小輝之提議實施該方案。……如士成純賣料不投標，永晟只投標不生產AC料，以及建中、建生自標自產自用並不對外賣等差異，所以，大概99年8 月起，大、小輝即製作工程分配表傳真成交給各AC廠知悉……再交付給大輝。」等語（見本院卷1 第156-159 頁），其中王國彥固提及「建中、建生自標自產自用並不對外賣等差異」，惟在此觀諸王國彥陳述之上下話語，即可知王國彥係在表達「99年8 月起，大、小輝即製作工程分配表傳真成交給各AC廠知悉」之原由；況且，王國彥在此供陳「最後台南地區14家瀝青混凝土同業才不得不同意按照大、小輝之提議實施該方案」。而原告設址於台北市，並非屬台南地區14家瀝青混凝土同業，再對照王國彥上開檢察官之偵訊筆錄表達「原告並未加入圍標集團」明確在卷（被告對此本可直接訊問王國彥，但不知何故未直接訊問）。據上，被告所據王國彥之供詞均未能直接或間接證明原告參與本件聯合行為之合意。
⒍至被告所引101年5月29日坤慶公司經理林志明的陳述紀錄第5 頁：「（貴公司與同業相互調料之情況為何？）本公司會與永登、士成、建中等3 家同業相互調料、相互調料單價通常會相互抵銷，如果要結算，會比市價便宜100 元。……」（見本院104 年4 月21日準備程序筆錄，即本院卷1 第145 頁，即被證15），暨結合原告與坤慶公司間相互調料資料（見本院卷1 第187 頁以下，即被證12），依其辦案經驗判斷，藉以證明原告本件聯合行為之合意等語。惟按同業間基於業務之需要，常有互相支援調料以應急之情，此情核屬廠商間正常業務往來之形態，被告既無法排除原告與坤慶公司間相互調料有何違常情事，則其上開舉證至多僅可證明雙方有調料之業務往來，仍無法直接或間接證明原告曾參與本件聯合行為之合意。
⒎被告另舉景皇公司王春生之通聯譯文：「……⑶100 年5
月25日8 時46分2 秒，原告：建中。王春生：大仔，你有在公司嗎？原告：我在等你。王春生：好，那我現在過來。」主張此部分的通聯紀錄較為簡短，需搭配被證11王春生陳述紀錄（見本院卷1 第184-186 頁，即被證11）第3
頁第3 個問題：「（何以你會打電話給建中，提到現在是自由市場，要求大家各做各的？）我因與郁豐（許政雄）瀝青公會理事長較熟識，孫啟源、許金鑽、何麗華透過本人及許政雄，要與蔡維政溝通聯繫。. . . . 在此之前，我與建中有瀝美土商標之糾紛，建中陳吉慶（綽號阿霸）與我熟識，有提醒過我不要使用該包裝，之後，我曾透過陳吉慶與許政雄希望蔡維政不要再到台南地區來出料，希望各自做各自的。」可間接證明原告之合意云云。可知，王春生亦僅表示「我與建中有瀝美土商標之糾紛，建中陳吉慶（綽號阿霸）與我熟識，有提醒過我不要使用該包裝」之單純事實陳述而已；至於後段「之後，我曾透過陳吉慶與許政雄希望蔡維政不要再到台南地區來出料，希望各自做各自的」，固可證明王春生與原告董事陳吉慶並非不熟，及王春生曾希望透過陳吉慶向蔡維政表達各自做各自的，不要再到台南地區來出料之情，但陳吉慶對此於101
年6 月18日在被告南區服務中心陳述筆錄：「（何以王春生會要求貴公司不要到台南投標工程？他是否要求您轉達給蔡維正？）王春生是瀝青界後生晚輩，他會來向本人請教問題，但他不可能影響到本人，我也不會去影響蔡維正。」表達王春生固會見面請教問題，但不可能影響到他，也不會去影響蔡維正。是認定事實應依憑證據，陳吉慶既否認有依王春生之意向影響蔡維正，則王春生之上開陳述自應進一步調查，以確認其證據價值，被告逕採為原告參與聯合行為之合意間接證據，即有失客觀，無法憑採。又陳吉慶於上開陳述紀錄雖提及大、小輝共找3 次，充其量亦只能說明雙方有3 次接觸而已，並未能均因雙方3 次接觸即可據以推導出原告曾參與聯合行為之合意事實。被告主張若原告未參與聯合行為，王春生何必通知陳吉慶，陳吉慶有無打電話並非重點等語，顯然僅因王春生單方片面之說詞即推導出原告本件聯合行為之合意，核屬臆測，有違證據法則，有如上述，無法憑採。至於被告所舉被證4
、16、17、18、19，固均屬瀝青同業間之調料情形，但均與原告調料無涉，亦無法資為推導出原告曾參與聯合行為之合意。
⒏被告復據吳健保於101 年2月7日在臺南地檢署偵訊筆錄之證述：「……張哲銘……他說有14間瀝青廠價錢都一樣，其中有一、二家瀝青廠不加入，後來都加入了……。」（見本院卷1第171-172頁反面）推導出原告亦有本件聯合行為之合意等語。惟查吳健保在此之證詞，係本於聽聞張哲銘之講述，核屬傳聞，則該傳聞是否真實自應進一步查證，始能資為認定「其中有一、二家瀝青廠不加入，後來都加入了」是否屬實。何況，張哲銘於100 年11月17日之陳述紀錄：「……本人確實知悉（大、小輝要求繳交每公噸200 元費用）此事，據本人瞭解此事可能與新統AC廠因經營管理不善，引進特定人士介入市場有關，這些AC廠必無法達到僵固AC工程投標價格之目的，雖然這些特定人士在去（99）年以來有2 次調高價格，但當部分AC同業無法配合（如建中等）後，並非每件工程能收取每公噸200 元之基金……。」曾指陳並非每件工程能收取每公噸200 元，其中原告乃部分AC同業無法配合之廠商在卷（見本院卷1
第265-267 頁反面，即被證21）；而張哲銘於臺南地方法院（下稱臺南地院）刑事案件（101 年度訴字第1073號政府採購法案件）及偵訊筆錄（見本院卷2 第130-133 頁反面、第被證31、32）作證時，均未提及「其中有一、二家瀝青廠不加入，後來都加入了」之事實（見臺南地院刑事卷5 ，第210 頁反面至第224 頁，附本院卷），則被告僅憑無法證明存在他項事實，尚待進一步之傳聞資訊，即逕認原告參與本件聯合行為合意之間接證據，容有未合，無法採憑。
⒐故而本件被告採用間接證據時，必以該間接證據能直接證明他項事實之存在，而本於該他項事實之推理作用，於合乎經驗法則及論理法則之推論，而得合理推導出「待證事實」者，始得據以作為認定聯合行為之違法事實存在之基礎。被告上開認定原告參與本件聯合行為之合意，既有上述違反證據法則情形，其因而據以裁處原告違反公平交易法第14條第1 項規定，並命自原處分送達之次日起，應立即停止前項違法行為，即有違誤，無法維持。
㈣罰鍰部分：被告認定原告參與本件聯合行為之合意，有違證據法則，難以證明，有如上述，其因而據以依公平交易法第41條第1 項前段規定裁罰50萬元，即有未合。
六、從而，本件原處分就原告參與本件聯合行為之合意，違反採證法則，容有違誤，其因而據以處分原告（含罰鍰50萬元）即有違法，訴願決定未予糾正仍以維持，亦有未合。原告執前詞訴請關於其部分（含罰鍰50萬元）均撤銷，為有理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　11　　月　　19　　日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官　黃秋鴻
法 官　陳金圍
法 官　陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104　 年　　11　　月　　19　　日書記官 林俞文