臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)103年度訴字第1733號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 01 月 21 日

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1733號105年1月7日辯論終結原 告　展源瀝青股份有限公司
代　表　人　許金讚
原 告　坤慶瀝青工業股份有限公司
代　表　人　吳慶輝（董事長）
原 告　智勝瀝青拌合工廠有限公司
代　表　人　李碧霞（董事）
共 同
訴訟代理人　許雅芬　律師
被 告　公平交易委員會
代　表　人　吳秀明（主任委員）
訴訟代理人 孫綺君（兼送達代收人）
劉栖榮
劉錦智
上列當事人間公平交易法事件，原告展源瀝青股份有限公司不服行政院中華民國103 年9 月5 日院臺訴字第1030145941號、原告坤慶瀝青工業股份有限公司不服行政院中華民國103 年9 月5 日院臺訴字第1030145943號，原告智勝瀝青拌合工廠有限公司不服行政院中華民國103 年9 月5 日院臺訴字第1030145944號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
被告前依職權主動調查，以原告展源瀝青股份有限公司（下稱原告展源公司）與原告坤慶瀝青工業股份有限公司（下稱原告坤慶公司）、原告智勝瀝青拌合工廠有限公司（下稱原告智勝公司）、永登瀝青有限公司（下稱永登公司，經本院103 年度訴字第1711號判決原告之訴駁回在案）、佑晟瀝青企業有限公司（下稱佑晟公司）、新統企業股份有限公司（下稱新統公司）、景皇營造有限公司（下稱景皇公司，經本院103 年度訴字第1635號判決原告之訴駁回在案）、建生實業股份有限公司（下稱建生公司）、永晟瀝青實業有限公司（下稱永晟公司）、士成興業有限公司（下稱士成公司）、永鵬瀝青有限公司（下稱永鵬公司，102 年12月4 日更名前為嘉慶開發實業有限公司）、宏展瀝青有限公司（下稱宏展公司）、東柏有限公司（下稱東柏公司）、富廣鑫瀝青混凝土有限公司（下稱富廣鑫公司）、季豐瀝青有限公司（下稱季豐公司，經本院103 年度訴字第1573號判決原告之訴駁回在案）及建中工程股份有限公司（下稱建中公司，經本院103 年度訴字第1676號判決撤銷訴願決定及原處分，被告上訴中）等16家瀝青混凝土（又稱AC）業者合意向下游客戶收取穩定基金，促使瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，足以影響臺南地區瀝青混凝土市場供需功能，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條第1 項前段規定，以103 年4 月16日公處字第103044號處分書命被處分人等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處景皇公司、永登公司、佑晟公司各罰鍰新臺幣（下同）500
萬元，新統公司、展源公司、坤慶公司、智勝公司（以上3
家公司即本件原告）、建生公司、永晟公司各罰鍰300 萬元，士成公司、永鵬公司、宏展公司、東柏公司、富廣鑫公司、季豐公司各罰鍰100 萬元，建中公司罰鍰50萬元。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴略以：
㈠按公平交易法第7條第1項及第3項規定可知，「合意」為構
成聯合行為之要件。原告等人與其他競爭廠商間並無聯合行為之合意情形存在，公平交易委員會對此未盡調查及證明之責任，且其採證上亦有違證據法則。本件被告所提之證據，不能推定有合意之存在。且原處分書所記載相關人等之陳述，均為渠等片面之說詞，不能證明原告等人與其他競爭廠商間有聯合行為之合意。且該相關人等之說詞，均無令原告等人表達及陳述意見之機會，遽為採納，實有率斷。原告等人並未與其他競爭廠商有合意為聯合行為，亦無任何參與聯合行為之情形
㈡下就臺灣臺南地方法院101 年度訴字第1073號案之刑事卷證提出意見如下：
⒈被告所提被證21即台南地檢署起訴書第2 頁第25行以下雖記載使廠商不為價格之競爭等語，惟該部分之記載，嗣後未經刑事判決書為事實之認定，實不得逕以此記載遽認原告等公司有違反公平交易法之事實。
⒉被告所提被證22即台南地院101 年訴字第1073號刑事判決此判決係針對張炎輝、鄭豊輝、孫啟源、金拓土木包工業（張哲瑞）等人違反政府採購法，就判決書附表所示之部分，判決有罪。然該判決書第9 頁至第伍點以下，針對所謂聯合展源、智勝、坤慶等十四家公司，不為價格之競爭之部分，係認定無罪。
⒊被告所提被證23即王國彥之調查筆錄未經具結，於刑事訴訟上係屬無證據能力，因未經具結實難擔保其陳述之真實性。王國彥100年10月4日下午5時20分之偵訊筆錄第6頁記載：「……因為我在中途離席，最後討論的結果我不清楚。則王國彥既然在中途離席，又不清楚結果如何，如何能以王國彥之筆錄證明原告等人有聯合行為之合意（該次小園餐廳的聚會，坤慶公司無人參與）」
⒋被告所提被證24即陳啟勇100年10月4日之調查筆錄第5 頁記載：「（問：是否臺南地區每一家瀝青廠商均有參與協議？）答：我不清楚，但當時鄭豊輝跟同業表示每一家瀝青同業都已經達成共識……」；被告所提被證25即依吳健保筆錄第4 頁記載，係張炎輝和鄭豊輝一起到我服務處我才知道……；被告所提被證26即依吳禹寰筆錄第2 頁記載，係張炎輝和鄭豊輝一起到服務處說的內容；被告所提被證27即依楊畯驛筆錄第2 頁記載，係張炎輝和鄭豊輝一起到服務處說的內容；被告所提被證28即張哲銘筆錄第1 頁記載，係張炎輝和鄭豊輝一起到服務處說的內容。綜上，上開事證皆轉述之傳聞，屬傳聞證據。
⒌其餘被告所提被證29至32，均不足以證明，原告等3 家公司有任何實施聯合行為之合意等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告答辯略以：
㈠原告展源公司、原告坤慶公司及原告智勝公司等瀝青混凝土事業合意向下游客戶收取穩定基金，促使瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，違反公平交易法第14條第1 項本文規定：
⒈查臺南地區瀝青混凝土市場97、98年間之價格競爭激烈，瀝青混凝土售價低於每公噸1300元，舖面工程得標價亦有達底價5成（標比）之情形（按得標價若低於8成，須就低於之部分，另繳差額保證金，避免得標者以偷工減料方式降低成本而影響工程品質），為避免瀝青混凝土業者因彼此競爭而導致無利可圖，方至各瀝青混凝土廠集會，以求整合達成共識。依據東柏公司實際負責人、案關一瀝青混凝土業者之股東、宏展公司負責人等人之陳述，本案整合之地點有展源公司、再生營造有限公司（即建生公司之營造牌）、宏展公司、佑晟公司（北汕尾路鐵皮屋、武聖路等地），在99年8 月至原告展源公司聚會時大家即已有共識，要加強臺南地區瀝青混凝土市場之整合。此有東柏公司、富廣鑫公司、宏展公司等3 家業者坦承有參與聯合行為之合意為證。原告等與其他臺南瀝青業者間之「聯合行為合意」之內容，「係由參與聯合行為之瀝青業者向參與投標之下游營造廠商告知即將收取每公噸200 元之穩定基金，以促使臺南地區瀝青混凝土價格上漲，並對不配合之瀝青混凝土業者或非瀝青混凝土業者所屬之營造業者不予供料」，原告等參與聯合行為瀝青業者藉由向參與投標之下游營造廠商收取「200 元穩定基金」，因參標者通常會將該200 元以反應瀝青混凝土成本之名義，轉嫁到工程標價上，一旦得標後再支付每公噸200 元之穩定基金，以促使臺南地區瀝青混凝土價格上漲。
⒉因各瀝青混凝土業者之營運屬性有所差異，且「純賣料」所占交易比重不高，僅以約定調漲瀝青混凝土售價方式進行供料端之聯合，對僅有投標而未有出料者無利可圖，又大多數之瀝青混凝土來自工程招標，瀝青混凝土工程亦非完全能由瀝青混凝土業者掌控，倘無充分有效僵固需料端之瀝青路面工程標價，則穩定或提高瀝青混凝土價格之操作成本將提高，甚至不易維持；反之，如改以工程圍標方式藉以抬高瀝青混凝土價格之運作方式，須納入有參標意願之營造業者，牽連甚廣，不僅稀釋掉卡特爾之利益，被偵測發現之風險極高而得不償失，對純出料者亦無利可圖，本案原告等與其他臺南瀝青業者透過向得標之下游營造廠商收取「200 元穩定基金」，促使臺南地區瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，具有避免須「以圍標或搓圓仔湯方式須擺平所有參標者」，亦可避免漏網或意外之參標者低價搶標之優點，從投標階段設下限制，即成為本案參與聯合行為者達成最易於便利相互監督之目的、監督成本最少之方式。
⒊依據臺灣臺南地方法院檢察署（以下簡稱臺南地檢署）所提供相關通聯譯文資料（詳參甲21卷，P71-72、75與79）、主事者大輝（即鄭豊輝）101年5月25日（詳參甲2 卷，頁1 -3）、富廣鑫公司負責人陳信志101年6月14日（詳參甲14卷，頁1-8）、東柏公司實際負責人王國彥101年5 月28日（詳參甲13卷，頁125-131 ）、宏展公司負責人陳啟勇101 年6 月22日（詳參甲12卷，頁5-11）與其總經理林志忠101 年8 月14日（詳參甲12卷，頁1-4 ）等陳述紀錄可知，原告等與其他臺南瀝青業者向得標之下游營造廠商收取「200 元穩定基金」之合意，於99年間即就有關「實施收取每公噸瀝青混凝土200 元市場穩定基金」開始醞釀及交換意見，並在99年8 月在原告展源公司聚會時達成共識。其後為確保200 元穩定基金的實施亦陸續召開數次會議討論，更於100 年4 月12日於臺南新營小園餐廳聚會討論「200 元穩定基金」具體實施事宜，故原告等與其他臺南瀝青業者為向下游得標營造廠商收取「200 元穩定基金」，促使瀝青混凝土價格上漲已達成聯合行為之共識。且大輝、小輝針對各臺南地區道路鋪設招標工程，依據「200 元穩定基金」計算公式，得出應向各下游得標廠商所需收取費用而製作統計表（詳參甲21卷P13-23）後，親自或派員送達各臺南瀝青業者乙事，亦經前開東柏公司實際負責人王國彥、宏展公司負責人陳啟勇、富廣鑫公司陳宗翰與陳信志等陳述在案，憑卷可稽。
⒋再者，依據臺北高等行政法院95年度訴字第708 號判決意旨所示，主管機關如能證明事業間之行為，有助於達成共識、或「嚇阻悖離」及「防止競爭者加入」，以促進聯合行為之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，則可作為認定聯合行為存在之間接證據。依據臺南地檢署所提供100 年12月7 日瀝青混凝土公會高屏辦事處主任（亦為仁勝營造公司負責人）蔡維正訊問筆錄，與101 年2 月3 日弘爃實業有限公司股東楊君、張君訊問筆錄，可知該等臺南瀝青業者為鞏固前開聯合行為之實施，與臺南地區其他瀝青業者亦具有阻礙高屏地區瀝青混凝土業者進入臺南地區市場競爭，並對不配合繳交「200 元穩定基金」之其他臺南地區營造業者不給予供料等「防止競爭者加入」及「嚇阻悖離」等行為存在。藉由此等間接事證，更顯可認定原告等與臺南地區其他瀝青業者聯合行為之存在，此有可稽。
⒌綜上，被告業依具體事實證據認定原告等與其他臺南瀝青業者該當「聯合行為」主、客觀要件，而成立本法第7 條之聯合行為，故原告等訴稱被告僅以相關瀝青混凝土業者所為推測之詞，而對原告等予以處罰云云，顯屬推諉卸責之詞而不可採。
㈡原告等辯稱並無參與聯合行為之合意，亦無任何參與聯合行為之情形云云乙節：
⒈有關原告展源部分：查原告展源負責人甲○○於101年5月29日之陳述紀錄（詳參甲5卷，頁2）表示「這次聚會是由小輝（張炎輝）打電話邀請我參加，那時我到場時只有3
、4 個同業（王國彥、孫啟源、小輝）在場，只待了一下子，沒有用餐就離開了。」、永登公司負責人孫啟源101
年5 月25日到會陳述紀錄（詳參甲1 卷，頁1-5 ）表示「……出席者就我記憶所及，包括鄭豊輝、張炎輝、陳啟勇、王國彥、甲○○等人都有前往，還有王春生、何麗華、鄭金發，約有一桌10個人……」、宏展公司負責人陳啟勇101 年6 月22日到會陳述紀錄（詳參甲12卷，頁5-11）表示「……我記得出席的同業包括大輝（鄭豊輝）、小輝（佑晟張炎輝）、永登孫啟源、展源甲○○（原告展源公司之負責人）、景皇王春生、東柏王國彥、智勝母女、及本人等共約10人，出席者在展源聚會時大家已有共識，要加強臺南地區瀝青市場之整合，但大輝、小輝也會把與會者加強本地瀝青市場整合之訊息傳遞給未出席的同業知悉……」，與東柏公司實際負責人王國彥101 年5 月28日到會陳述紀錄（詳參甲13卷，頁125-131 ）「有關大輝召集臺南地區所有之瀝青業者出席100 年4 月12日在新營區小園日本料理餐廳一事，本人確實有出席，除了大、小輝外，當時有出席者包括陳啟勇，鄭金發、孫啟源、何麗華、甲○○（原告展源公司之負責人）、智勝母女、王春生等人」、復參據原告坤慶總經理林志明於101 年5 月29日之陳述紀錄（詳參甲6 卷，頁10）表示「有關在99年上半年，「展源」（原告展源公司）邀請各瀝青（AC）廠，包括大、小輝等人都有前去，本人確實有受邀前去，不過，當他們談到要穩定瀝青（AC）市場並實施每公噸瀝青（AC）200 元之作法時，……本人就避開而自行在『展源』瀝青（AC）廠釣魚（內有池溏），至於他們有通知本人參加歷次之同業聚會一事，由於本人不喜歡捲入複雜之事情，本人回答：『好，知道了』……」可知，原告展源公司確有出席100 年4 月12日於臺南小園餐廳聚會並知悉討論「200
元穩定基金」實施事宜，顯可認定本件原告展源公司明知且有意識地參與之意思聯絡行為。
⒉有關原告坤慶公司部分：查據原告坤慶公司總經理林志明於101 年5 月29日之陳述紀錄（詳參甲6 卷，頁10）表示「我知道鄭豊輝、張炎輝偶而會來本廠，……不過，針對他們要實施對營造廠收取每公噸瀝青（AC）200 元之情事，本人並不會涉入，至於吳慶輝家族是否有涉入，本人並不清楚……」、「有關在99年上半年，『展源』邀請各瀝青（AC）廠，包括大、小輝等人都有前去，本人確實有受邀前去，不過，當他們談到要穩定瀝青（AC）市場並實施每公噸瀝青（AC）200 元之作法時，本人直覺這是違法且複雜之事情，因此，本人就避開而自行在『展源』瀝青（AC）廠釣魚（內有池溏），至於他們有通知本人參加歷次之同業聚會一事，由於本人不喜歡捲入複雜之事情，本人回答：『好，知道了』……」、士成公司負責人范志超101 年6 月12日到會陳述紀錄（詳參甲10卷，頁2-3 ）表示「鄭豊輝（大輝）、張炎輝（小輝）會到各AC廠走動，他們較常到坤慶（位在本廠隔壁）走動，……坤慶林志明曾遊說本人加入，林志明有向本人提到大、小輝及其他AC廠有說好要實施向得標營造廠收取每公噸200 元之基金，並限制各家之生產銷售數量，藉以反映成本，調高AC售價，……」。綜上，對照臺南地檢署所提供通聯譯文顯示（詳參甲21卷，頁72-79 ）佐以其他參與聯合行為之瀝青業者之陳述紀錄，原告坤慶公司知悉「200 元穩定基金」實施事宜，且有意識地參與意思聯絡，其主張未參與本件聯合行為云云，核不可採。
⒊有關原告智勝公司部分：案據宏展公司負責人陳啟勇101
年6 月22日到會陳述紀錄（詳參甲12卷，頁5-11）表示：「……我記得出席的同業包括大輝（鄭豊輝）、小輝（佑晟張炎輝）、永登孫啟源、展源甲○○、景皇王春生、東柏王國彥、智勝母女（原告智勝公司）、及本人等共約10人，出席者在展源聚會時大家已有共識，要加強臺南地區瀝青市場之整合，但大輝、小輝也會把與會者加強本地瀝青市場整合之訊息傳遞給未出席的同業知悉……」，與東柏公司實際負責人王國彥101 年5 月28日到會陳述紀錄（詳參甲13卷，頁125-131 ）「有關大輝召集臺南地區所有之瀝青業者出席100 年4 月12日在新營區小園日本料理餐廳一事，本人確實有出席，除了大、小輝外，當時有出席者包括陳啟勇，鄭金發、孫啟源、何麗華、甲○○、智勝母女（原告智勝公司）、王春生等人」可知，原告智勝公司確有出席100 年4 月12日於臺南小園餐廳聚會並知悉討論「200 元穩定基金」實施事宜，顯可認定本件原告智勝公司明知且有意識地參與之意思聯絡行為。
⒋依本件聯合行為前開歷程，復對照臺南地檢署所提供通聯譯文顯示（詳參甲21卷，頁72-79 ），佐以其他參與聯合行為之瀝青業者之陳述紀錄，渠等不僅知悉「200 元穩定基金」實施事宜，且有意識地參與意思聯絡，原告等辯稱其未參與本件聯合行為云云，核不可採。
㈢臺南地方法院檢察署檢察官（下稱臺南地檢署）之起訴書與臺南地方法院判決書等文件可知，本案先有臺南地區14家瀝青混凝土業者合意向下游客戶收取穩定基金之聯合行為，再有大、小輝等人違反政府採購法禁制規定之合意圍標行為：⒈依據臺南地檢署100年度偵字第13252號暨101年度偵字第10190、10547 號對張炎輝（佑晟瀝青廠負責人）、鄭豊輝與孫啟源（永登瀝青廠負責人）之合併起訴書、對王國彥（東柏瀝青廠實際負責人）、陳啟勇（宏展瀝青廠）及王銘裕之緩起訴書所載內容略以：「案緣新統公司、永登公司、東柏公司、宏展公司、展源公司、嘉慶公司、景皇公司、智勝公司、永晟公司、富廣鑫公司、坤慶公司，及建生實業股份有限公司、士成興業有限公司、建中工程股份有限公司等14家瀝青廠因瀝青自出料到施工時間有一定之限制，以避免瀝青施工時溫度不足，影響施工品質等特質，故道路工程之施工區域，同時亦限縮可投標之廠商，故投標模式雖以營造廠具名投標，惟最後具有標價之決定者，均係供料之瀝青廠。初期各瀝青廠採公平競價方式，惟遭規模較大之瀝青廠殺價競爭，致決標價格無法提高，同業間均無利潤可言。被告張炎輝、被告鄭豊輝覬覦臺南地區道路瀝青工程之龐大利益，且為提高決標價格，保障同業利潤，於99年10月間，邀集王國彥、陳啟勇、孫啟源、甲○○、鄭金發、何麗華、王春生、李碧霞、陳信志之父陳宗翰、李炎山、林志明等瀝青同業研議，為提高決標價格，保障同業利潤，被告張炎輝、被告鄭豊輝提議自99年10月間起，針對臺南地區公務機關發包之道路瀝青工程，得標之廠商於決標後，應依工程合約瀝青總公噸數，支付每公噸200 元予被告張炎輝、被告鄭豊輝，以分配給其他未得標或未參與投標之瀝青同業，亦即所有廠商應將原擬競標之底價，依工程合約瀝青總公噸數，每公噸提高200
元，作為最後競標之價格，使廠商不為價格之競爭，與會之瀝青業者均無反對之意思表示。被告張炎輝、被告鄭豊輝即基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之犯意聯絡，自99年10月間起自100 年4 月間止，陸續擇定如附表編號1 至66所示之道路瀝青工程，要求得標廠商於決標後，應依工程合約瀝青總公噸數，支付每公噸200 元予被告張炎輝、被告鄭豊輝，以分配給其他未得標或未參與投標之瀝青同業，亦即所有廠商應將原擬競標之底價，依工程合約瀝青總公噸數，每公噸提高200 元，作為最後競標之價格，使廠商不為價格之競爭。王國彥基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之犯意聯絡，同意遵照張炎輝、鄭豊輝之上開意見為投標，以永道公司名義投標如附表編號1 、13、17、18、23、27、32、36、39、41至43、46、47、49至53所示之共19件工程，每公噸提高200 元，作為最後競標之價格，而不為價格之競爭，張炎輝、鄭豊輝於決標後再分別向王國彥收取圍標金，分配與其他未得標或未參與該標案投標之廠商。張炎輝、鄭豊輝又另與孫啟源共同基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之犯意聯絡，合意由孫啟源以實際負責人即代理人身分，以金拓土木包工業名義在投標如附表編號14、62、66所示之工程時，被告張炎輝、被告鄭豊輝與共犯陳啟勇，就如附表編號27、47部分（與東柏部分重複）；另就王銘裕以翊展營造有限公司昺弘土包名義投標取得如附表編號42、46之工程時，均依工程合約瀝青總公噸數，每公噸提高200 元情事，故認被告張炎輝及被告鄭豊輝就此22件工程部分涉犯政府採購法第87條第4 項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭，及同法第87條第6 項、第4 項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭未遂等罪嫌。」
⒉依臺南地方法院101 年度訴字第1073號判決書認定及起訴所揭示之證據包括東柏王國彥警詢時及偵審中之證述、宏展陳啟勇警詢時及偵審中之證述、證人吳健保於偵查中之證述、證人吳禹寰於偵查中之證述、證人楊畯驛於偵查中之證述、證人張哲銘於偵查中之證述、通訊監聽譯文1 份、「工程明細表」共13張、「圍標工程一覽表」共7 張、臺灣區瀝青工業同業公會「臺南市會員名單」1 份等事證足認，本案先有系爭瀝青廠合意向下游客戶收取穩定基金之聯合行為，再有大、小輝等人違反政府採購法禁制規定之合意圍標行為，而前開6 人之所以涉及違反政府採購法合意圍標行為罪，均係因瀝青廠業者涉及合意為聯合行為後，該等6 人執行圍標既遂所致，合先陳明。
⒊從前開大輝、小輝與臺南地區瀝青業者所製作之13張「工程明細表」、7 張「圍標工程一覽表」等資料顯示，該等工程統計表所實施之每公噸收取200 元期間為99年10月至100 年4 月12日，實施期間正為本案99年8 月臺南地區瀝青業者在展源瀝青廠達成促進瀝青混凝土價格上揚之聯合行為合意共識之後，依聯合行為理論，一旦鞏固聯合行為之手段具體實施後，即可視為該聯合行為之合意即已完成。且臺南地方法院認定大、小輝與孫啟源等3 人涉及政府採購法合意圍標既遂之案件數達25件之多，遠逾臺南地檢署所起訴66件工程中之22件既遂工程，包括附表編號60、64、65等3 件工程在內，又前揭判決書所揭示之合意圍標既遂工程包括附表編號1 、13、14、17、18、23、27、32、36、39、41至43、46、47、49至53、60、62至64及66所示之共25件工程，涉及參與合意圍標既遂之瀝青廠包括東柏瀝青（含永道營造、翊展營造、昺弘土木、益宏土木）、宏展瀝青（含承瑋營造、力永營造）、永登瀝青（金拓土木）、建生瀝青（戴竹工程）、坤慶瀝青（山駒工程）、佑晟瀝青（張炎輝）等6 家。另圍標未遂者為展源( 富威）、智勝( 鎮群）、建中、景皇等事業。益證大、小輝等人違反政府採購法禁制規定之合意圍標行為，均係因瀝青廠業者合意為聯合行為後，執行圍標既遂所致。
⒋綜上，從臺南地檢署起訴書及臺南地方法院判決書調查認定之事實，與本件被告原處分所認定臺南地區14家瀝青混凝土業者合意向下游客戶收取穩定基金足以影響臺南地區瀝青混凝土市場供需功能之聯合行為之認定相符，足證原告等14家臺南地區瀝青混凝土業者確有從事本件聯合行為之實。依本件聯合行為前開歷程，復對照臺南地檢署所提供通聯譯文顯示，佐以其他參與聯合行為之瀝青業者之陳述紀錄，渠等不僅知悉「200 元穩定基金」實施事宜，且有意識地參與意思聯絡，原告等辯稱其未參與本件聯合行為云云，核不可採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造主要爭點厥為：原告以被告違反公平交易法第14條第1項聯合行為之禁制規定，依同法第41條第1項前段規定，命其應立即停止違法行為，並處原告等各罰鍰300 萬元，是否適法？
五、本院判斷如下：
㈠按公平交易法第7條第1項、第2項及第3項規定「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」「第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」
㈡次按公平交易法第14條第1 項前段規定：「事業不得為聯合行為。」第7條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2 項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3項）第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。……」第41條第1 項前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2千5百萬元以下罰鍰……。」公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」可知，公平交易法對事業為聯合行為之規範意旨，在於防止複數事業藉由協議採取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力，故而當事人是否有聯合行為，係以事業是否有以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（最高行政法院90年度判字第225 號判決意旨參照）。
㈢又按，認定聯合行為之違規事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，蓋事業為避免留下聯合行為合意之直接證據，而遭主管機關之舉發，遂漸發展出不具法律上與事實上拘束力之一致性行為，以遂行聯合之目的。因而，各國實務上為徹底執行限制競爭法對於聯合行為之規範，不僅將一致性行為納入聯合行為之規範範疇，且於蒐證、舉證上，亦不限於直接證據，間接證據亦可作為證明合意存在之證據（最高行政法院103 年度判字第438 號判決意旨參照）。再者，「行為時公平交易法第7 條、同法施行細則第5
條，對於事業（含同業公會）之商業活動，是否足以影響生產、商品交易或服務供需等市場功能之聯合行為，係以不確定法律概念予以規範，原則上應尊重主管機關相當程度之判斷餘地。惟主管機關之判斷所根據之事實，是否符合論理法則或經驗法則，原審法院有衡情斟酌之權，如經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認為主管機關判斷受處分人違法事實所憑之證據，並無取樣不當或所引數據並無運算上之顯然疏失，而為主管機關據為判斷之基礎者，其所為之處分即無適用法規不當之違法。
㈣查本件被告前依職權主動調查，認定原告等與建中公司、佑晟公司、景皇公司、永登公司、新統公司、建生公司、永晟公司、士成公司、永鵬公司（102年12月4日更名前為嘉慶開發實業有限公司）、宏展公司、東柏公司、富廣鑫公司、季豐公司等16家瀝青混凝土業者，合意向下游客戶收取穩定基金，促使瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，足以影響臺南地區瀝青混凝土市場供需功能，違反行為時公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條第1 項前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰300 萬元之事實，有被告所提臺南地檢署所提供相關通聯譯文資料（原處分卷甲21卷，第71-72 頁、第75頁、第79頁，見本院卷1 第88-94 頁，即被證2 ）、訴外人鄭豊輝（即大輝）101 年5 月25日（原處分卷甲2 卷，第1-3 頁，見本院卷1 第90-92 頁，即被證3 ）、富廣鑫公司負責人陳信志101 年6 月14日（見本院卷1 第120-121 頁反面，即被證7 ）、東柏公司實際負責人王國彥101 年5 月28日（原處分卷甲13卷，第112-115 頁，見本院卷1 第97-100頁，即被證5 ）、宏展公司負責人陳啟勇101 年6 月22日（原處分卷甲12卷，第5-11頁，見本院卷1 第116
-119頁反面，即被證6 ）與宏展公司總經理林志忠101 年8
月14日（原處分卷甲12卷，第1-4 頁，見本院卷1 第108-111 頁反面，即被證4 ）、原告展源負責人甲○○101 年5 月29日（見本院卷1 第128-129 頁，即被證9 ）、士成公司負責人范志超101 年6 月12日（見本院卷1 第136-137 頁，即被證12）、原告坤慶公司負責人林志明（見本院卷1 第133
-135頁，即被證11）等陳述紀錄足佐，並有以下證據足稽：⒈原告展源公司負責人甲○○於101 年5 月29日被告訪談之陳述紀錄：「（有關100 年4 月12日台南AC同業在小園餐廳聚會之相關情形？）這次聚會是小輝（張炎輝）打電話邀請我參加，那時我到場只有3 、4 個同業（王國彥、孫啟源、小輝）在場，只待了一下子，沒有用餐就離開了。」（見本院卷1 第128-129 頁，即被證9 ）承認有到小園餐廳，雖陳稱未用餐即離開；又原告坤慶公司總經理林志明101 年5 月29日陳述紀錄：「（如果貴公司有明確拒絕大、小輝要求實施向得標營造廠收取每公噸瀝青（AC）200 元之情事，何以大輝會通知你參加100 年4 月12日之台南新營小園餐廳聚會？何以在99年3-4 月間，「展源」是否邀集大、小輝及你們瀝青（AC）廠赴該廠聯誼？）有關在99年上半年，「展源」邀請各瀝青（AC）廠，包括大、小輝等人都有前去，本人確實有受邀前去，不過，當他們談到要穩定瀝青（AC）市場並實施每公噸200 元之作法時，本人直覺這是違法且複雜之事情，因此，本人就避開而自行在「展源」瀝青（AC）廠釣魚（內有池塘），至於他們有通知本人參加歷次之同業聚會一事，由於本人不喜歡捲入複雜之事情，本人回答：『好，知道了』……」，亦承認有參與大、小輝之聚會活動，其雖陳稱「當他們談到要穩定瀝青（AC）市場並實施每公噸200 元之作法時，本人直覺這是違法且複雜之事情，因此，本人就避開而自行在「展源」瀝青（AC）廠釣魚」，而有未參與系爭聯合行為合意之意思。
⒉惟查，與當時在場人東柏公司實際負責人王國彥於100 年10月4日在臺南地檢署100年度他字第66號詐欺案之供述：「（100年4月12日你有無到新營的小園餐廳聚餐？）有。」「（那一次有哪些人去？）輝仔、張炎輝、何麗華、甲○○、王春生、陳啟勇、智勝瀝青老闆娘。」「（那次聚會的目為何？）因為100 年之後的工程就比較少拿到輝仔交付的工程單子，因為比較少，所以也較少收取規費，所以才聚會，重新要在整合。」（見本院卷1第150-154頁，即被證15）對照，難謂原告展源公司負責人甲○○不知該次聚會之目的。原告訴訟代理人主張相關人士之陳述內容非親自見聞，僅是轉述或聽聞，不足採信等語，既與在此查證之事實有忤，難謂有據，無法採取。
⒊再對照與永登公司負責人孫啟源於101年5月25日被告訪談之陳述紀錄：「有關該次會議本人確實有獲邀前往，出席者我記憶所及包括鄭豊輝、張炎輝、陳啟勇、王國彥、甲○○等人都有前往（還有王春生、何麗華、鄭金發）約一桌10個人，我約略有聽說因為有人願意繳交每公噸200 元……。」（見本院卷1第130-132頁，被證10），暨宏展公司負責人陳啟勇於100年10月4日在臺南地檢署100 年度他字第66號詐欺案之供述：「（上開聚會是否14家瀝青廠都到齊？）應該有10家左右到。」「（你記得當時有哪幾家廠商在場？）永登公司的孫啟源、坤慶公司、展源公司的甲○○、東柏公司的王國彥、另還有王春生。」「（聚會中有無談到不願意配合的廠商如何處理？）當時我們在場的瀝青廠商都同意，如果其他廠商參與標案且得標，我們這些瀝青廠不出料給他，待他事後來談，我們這些瀝青廠再出料，但還是要繳交回饋金。」（見本院卷1 第144-149 頁，即被證14）可知王國彥、孫啟源、陳啟勇等人關於聚會內容之說詞大致相符；復經永登公司負責人孫啟源陳述紀錄，表示他有邀請王春生、何麗華、甲○○去瀝青公會跟蔡維正見面請他不要來台南標瀝青混凝土工程之說法（見本院卷1 第130-132 頁，即被證10）；並有大、小輝針對台南地區道路鋪設招標工程製作向下游得標廠商所需收取費用之統計表附本院卷1 第122-127 頁（即被證8 ）足佐。足知，原告等相關聚會目的，均在討論原告等台南瀝青同業系爭聯合行為如何進行之事項，自符合公平交易法第7 條相互約束事業活動之行為之規定。
⒋審諸關係人孫啟源、王國彥、陳啟勇等人與原告並無證據顯示有任何閒隙，核均僅係單純供述自己所經歷之事實，且彼此間之說詞大致相符，自難認有原告所指未能採信之記憶障礙，堪認原告等確曾參加訴外人鄭豊輝所召集之聚會（包括100年4月12日在臺南新營之小園餐廳聚會），並談論合意達成繳交每公噸200 元基金之相關作為。是原告等對於本件系爭聯合行為不但知情，亦有直接參與之合意，洵堪認定。原告智勝公司雖主張其負責人李碧霞並未參與同業在上開小園餐廳聚會，其餘原告等亦未參與本件聯合行為之合意，認為關係人陳啟勇、王國彥等人之證詞光憑記憶，不能因此確認其公司負責人母女就有參與聯合行為之合意等語，核與查證之事實相忤，要無足採。從而，原告既與其他參與聯合行為合意之瀝青業者於99年8 月至100 年10月間陸續召開數次會議討論，合意向下游客戶收取每公噸200 元穩定基金，促使瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，自足以影響該地區瀝青混凝土供需之市場功能，而有違公平交易法第14條第1 項規定聯合行為之禁制規定，被告因而據以依同法第41條第1 項前段規定，以原處分（關於本件原告部分）命原告等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並各處罰鍰300 萬元，於法即屬有據，並無不合。
㈤末按公平交易法第41條第1 項前段明定，被告對於違反本法規定之事業，除得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施外，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰，法定最高法定罰鍰金額為2 千5 百萬元以下，本件罰鍰為300 萬元，仍介於法定罰鍰之合法範圍之內。而本件原告與其他參與聯合行為合意之瀝青業者於99年8 月至100 年10月間陸續召開數次會議討論，合意向下游客戶收取每公噸200 元穩定基金，促使瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，足以影響該地區瀝青混凝土供需之市場功能，而有違公平交易法第14條第1 項規定，有如上述，被告因而基於違法事業是否併處罰鍰及額度，業已考量原告參與聯合行為之動機及目的具惡性、預期之不當利益大、違法行為對交易秩序之危害程度高、違法行為危害交易秩序之持續期間逾1 年及其事業之規模等因素，暨原告配合調查態度及應受責難程度等情，始作成命原告停止前揭違法行為並處以罰鍰，並無不合。
六、從而，本件被告對本件原告之上開處分並無違法，訴願決定均予以維持亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，均無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　1　　 月　　21　　日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官　黃秋鴻
法 官　畢乃俊
法 官　陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　 年　　1　　 月　　21　　日書記官 林俞文