臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)103年度訴字第310號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 07 月 16 日
• 法官: 黃秋鴻、陳金圍、畢乃俊
• 法定代理人: 蕭秋敬、胡湘麟
• 原告: 茂晉企業股份有限公司法人
• 被告: 交通部鐵路改建工程局

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第310號
104年7月2日辯論終結
原 告　茂晉企業股份有限公司
代　表　人　蕭秋敬（董事長）
訴訟代理人　楊博任　律師
被 告　交通部鐵路改建工程局
代　表　人　胡湘麟（代理局長）
訴訟代理人　孔繁琦　律師
劉嘉怡　律師
複 代理人 趙彥雯 律師
訴訟代理人 李思靜　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102 年12月20日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、本件被告代表人原為周永暉，訴訟進行中，被告代表人變更為曾大仁，嗣變更為胡湘麟，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」行政訴訟法第111 條第3 項第3 款定有明文。本件原告聲明原為１、被告102 年5 月6 日鐵工管（一）字第1020005986號函之異議處理結果撤銷。２、被告102 年4 月10日鐵工管（一）字第1020004547號函之刊登政府採購公報通知撤銷。３、行政院公共工程委員會102 年12月25日訴第10 2000 號申訴審議判斷書之判斷撤銷。但因被告所為前揭行政處分已經執行完畢，原告聲明變更為確認被告機關102年5月6日鐵工管（一）
字第1020005986號函之異議處理結果，及102 年4 月10日鐵工管（一）字第1020004547號函之刊登政府採購公報通知均違法，自無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、事實概要：
原告茂晉企業股份有限公司與訴外人猛揮營造股份有限公司（下稱猛揮公司）共同參與被告交通部鐵路改建工程局所辦理「CCL631豐原站、豐南站、潭子站、頭家厝站車站主體工程」（下稱系爭工程）採購案，契約價金新臺幣（下同）6
億1,800 萬元，履約期限為接獲被告通知開工後1,200 日曆天完工，系爭工程並於民國（下同）101 年7 月25日開工。被告依據原告與精技機電工程有限公司（下稱精技公司）於101 年9 月19日簽訂之「工程協議書」及「工程承攬契約書」，認為原告將系爭工程其所負責之「水電工程」全部轉包予精技公司，違反本法第65條規定，而有政府採購法第101
條第1 項第11款之情事，將刊登政府採購公報，乃向被告提出異議；復不服被告102 年5 月6 日鐵工管（一）字第1020005986號函之異議處理結果，向行政院公共工程委員會提出申訴，遭經駁回。原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、查，原告與猛揮公司共同承攬「CCL631豐原站、豐南站、潭子站頭家厝站車站主體工程」原告與猛揮公司於101 年8 月24日與被告簽訂「CCL631豐原站、豐南站、潭子站頭家厝站車站主體工程」契約。嗣原告於101 年9 月19日與第三人精技公司簽定「工程合約書」將系爭車站主體工程之一部分工作，合法分包予精技公司。審議決定認定原告違法轉包，無非依據共同投標辦法第16條之規定：「共同投標廠商之成員有本法第101 條第1 項各款情形之一者，機關應視可歸責之事由，對各該應負責任之成員個別為通知。」認為原告有違法轉包之情形，且可歸責於原告之事由，因此，對原告之停權事由，各自獨立判斷。
二、惟查，本件應先認定有違法轉包之情形，再判斷孰應負責可歸責事由。今被告先認定本件應可歸責於原告之事由，再由原告應負責承攬之部分工程認定為基準，認定原告分包予精技公司之部分，為全部工程轉包。實則本件公共工程為原告及猛揮公司與被告共同簽訂契約，原告及猛揮公司為單一契約主體，僅其內部關條為分配工程範圍。是違法轉包之全部工程範圍應以本件全部工程範圍加以認定。倘如原告所轉包之範圍，以全部工程範圍為基準，認定有違法轉包之情形，再判斷原告之轉包是否由可歸責事由，始為適法等情。並聲明求為判決：１、確認被告機關102 年5 月6 日鐵工管（一）字第1020005986號函之異議處理結果，及102 年4 月10日鐵工管（一）字第1020004547號函之刊登政府採購公報通知均違法。２、訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、共同投標廠商是否有政府採購法第101 條第1 項第11款之事由，依共同投標辦法第16條之規定，本應各自獨立判斷；原告辯稱縱其將負責之水電工程全部轉包，亦不構成政府採購法第65條之轉包云云，洵無足採：
（一）經查，原告公司既已將其負責系爭工程之水電工程全部轉包，雖訴外人共同投標廠商猛揮公司負責之建築工程並未轉包，原告公司自仍構成政府採購法第65條之違法轉包。準此，被告依政府採購法第101 條規定將原告刊登政府採購公報，自屬適法。
（二）復查，被告曾於102 年4 月24日發函詢問行政院公共工程委員會（被證9 ）：「共同投標廠商之一有違法轉包情事，機關得否就工程契約該廠商之部分為一部終止」，經行政院公共工程委員會於102 年5 月17日以工程企字第
10200147370 號函（被證7 ）函覆表示：「政府採購法（下稱本法）第66條規定：『得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償（第1 項）。前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同（第2 項）。』上開第1 項所定終止契約，包括一部終止之情形，請查察本會訂定之『工程採購契約範本』第21條第款第3 目內容：『終止契約或解除契約之部分或全部』。」益明共同投標廠商之成員將其承攬部分轉包其他廠商，即屬政府採購法第65條違法轉包之情形，機關並得依政府採購法第66條規定就共同投標廠商違法轉包之部分，為契約之一部終止，此亦經行政院公共工程委員會所肯認，惟原告竟稱於共同承攬之情形，廠商須將共同投標契約之所有契約項目（包括其他共同投標成員承攬部分）均交由其他廠商代為履行，始構成政府採購法之「違法轉包」云云，實於法無據。
二、原告確有將系爭工程渠承攬部分，全部委由訴外人精技公司代為履行，而違反政府採購法第65條禁止轉包之規定。伊辯稱就大型設備部分，精技公司僅係協助居間協調，並無承攬該部分工程云云，實不可採：
（一）證人廖福明於鈞院103 年8 月13日準備程序雖證稱，「工程協議書」係締約時精技公司向原告表示，得以低於協議書之價格購入大型設備，故若精技公司詢價有高於協議書價格之情事，則由精技公司負擔云云。惟查，本件爭點厥為原告是否有將渠承攬系爭工程之水電工程全部轉包予精技公司，然證人廖福明既曾為原告員工，其證詞已屬有疑，自不足以證明原告未將承攬之工程全部轉包；況原告與精技公司簽訂之「工程協議書」以及「工程承攬契約書」，係由原告之「採購單位」而非證人廖福明所屬之工程部所訂定，且於原告與精技公司簽訂契約時，證人廖福明亦未在場，並無法證明原告與精技公司締約之意，故其證詞證明力顯有未足；遑論，原告與精技公司簽訂之「工程承攬契約書」及「工程協議書」，其契約文字確已表明當事人之真意，亦即，原告係將系爭工程契約區分為工料合約及大型設備，「全部」委由精技公司承攬施作，原告自不得捨契約文字再更為曲解，核證人廖福明證詞之可信度更存瑕疵。
（二）再查，姑不論證人廖福明之證詞證明力是否已足，參證人廖福明之證言內容，敘明就大型設備採購價額之風險，實際仍係由精技公司負擔，與原告與精技公司簽訂「工程協議書」（被證12）內容並無二致，此可參第4 條明確記載：「大型設備（配電盤、太陽能設備、不斷電設備、燈具、發電機設備及黑煙淨化器設備）…由以上設備之廠商與甲方（即原告）訂立合約，設備廠商所需之訂金及請領款皆由甲方從乙方總價內之大型設備款項中支付」可知，就大型設備之採購，設備廠商所需之訂金及請領款係由原告從渠與精技公司約定之大型設備款項中支付。從而，不論原告與設備廠商訂立合約之金額為何，原告支付之金額均係渠與精技公司約定之總價145,597,033 元（於原告與設備廠商之合約金額低於協議書所載總價時，差額部分仍須撥付精技公司；若高於協議書所載總價時，差額由精技公司補足），即精技公司乃係實際執行大型設備採購、負擔採購金額風險之人，原告僅須依渠與精技公司約定之總價付款，不受實際採購簽約之金額影響，已徵原告就大型設備部分，實際仍係委由精技公司代為履行無疑。從而，原告一再辯稱就大型設備部分，與精技公司僅為居間協議云云，顯與事實不符。
（三）復加以，參原告與精技公司簽訂「工程協議書」所附之「授權書」記載：「茲因本公司向茂晉企業股份有限公司承包CCL631豐原站、豐南站、潭子站、頭家厝站車站主體工程/ 配電盤、UPS 不斷電設備、太陽能光電系統、燈具及發電機設備於中華民國　　　年　　月　　日，交付商業本票四張編號：…共計新台幣壹仟肆佰伍拾伍萬玖仟柒佰零肆元整。作為履行合約之保證…」可知，大型設備部分仍係由精技公司承包，精技公司並以商業本票交付將契約總價10％之履約保證金交付原告，已見精技公司就大型設備部分絕非僅協助居間協調，否則何須提出如此高額之履約保證金？
（四) 末以，訴外人精技公司以102 年3 月5 日精技（管）字第000000000 號函以及102 年3 月13日精技（管）字第000000000 號函（被證14）函知被告，自承渠係承接被告與原告間合約之「全部」工作，總金額為2.793 億元，並非只有「工程承攬契約書」之1.3 億元，已徵原告確係將與被告之合約全部轉包予訴外人精技公司無疑。總此，由上開客觀事實以觀，原告確有將系爭工程契約全部交由訴外人精技公司代為履行，符合採購法第65條第2 項所稱之轉包行為等情甚明。惟原告竟一再辯稱與精技公司之契約大型設備仍由其負責採購云云，顯為臨訟卸責之詞，洵無足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由被告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出被告102 年4 月10日鐵工管（一）字第1020004547號函（原處分卷第2 頁）、被告102 年5 月6 日鐵工管（一）字第1020005986號函（原處分卷第4 頁）、行政院公共工程委員會102 年12月20日訴0000000 號申訴審議判斷（本院卷第13至45頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、原告有無轉包之判斷，是否應包括共同投標成員（猛揮公司）所承攬之建築工程部分？抑或僅就原告自己承攬之水電工程部分為判斷？
二、原告是否已將自己承攬之水電工程全部轉包給精技公司？有無違反政府採購法第65條之情事？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）政府採購法第65條規定：「（第1 項）得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。（第2 項）前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」
（二）政府採購法第101 條第1 項第11款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十一、違反第65條之規定轉包者。」
（三）共同投標辦法第16條規定：「共同投標廠商之成員有本法第101 條第1 項各款情形之一者，機關應視可歸責之事由，對各該應負責任之成員個別為通知。」核乃執行母法（政府採購法第25條第6 項）之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤。
二、原告有無轉包之判斷，不應包括共同投標成員（猛揮公司）所承攬之建築工程部分，僅應就原告自己承攬之水電工程部分為判斷：
（一）按政府採購法第65條所稱之轉包（全部或其主要部分，由其他廠商代為履行），於共同投標之場合，究應以全體投標人所承包項目來整體觀察，還是以單一投標人所承包項目來觀察，法條固無明文，但政府採購制法度立法宗旨既為確保採購品質，則於共同投標廠商各成員主辦事項（共同投標辦法第4 條）之全部或其主要部分，自亦不容許委由其他廠商代為履行。
（二）觀諸共同投標辦法第16條乃規定共同投標廠商之各成員有「違規轉包」或「解除或終止契約」情事者，乃對「應負責任之成員」個別為通知（不用通知其他成員）或「對應負責任之成員」個別為解除或終止契約，亦可知有無轉包或解除契約之事由，乃就「各成員所承攬之部分」為判斷，而非就「共同投標成員全體所承攬之部分」為判斷，經環宇法律事務所於102 年4 月24日發函詢問行政院公共工程委員會：「共同投標廠商之一有違法轉包情事，機關得否就工程契約該廠商之部分為一部終止」【見被告103 年7 月16日答辯（二）狀證據卷之被證9 】，經行政院公共工程委員會於10 2年5 月17日以工程企字第10 200147370號函函覆表示：「政府採購法（下稱本法）第66條規定：『得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償（第1 項）。前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同（第2 項）。』上開第1項 所定終止契約，包括一部終止之情形，請查察本會訂定之『工程採購契約範本』第21條第款第3 目內容：『終止契約或解除契約之部分或全部』。」（見原處分卷之被證7 ），其見解亦同前揭共同投標辦法第16條所示，且最高行政法院101 年度判字第56 6號判決稱「……查系爭採購由上訴人、世其公司、聚泰營造公司等3 家廠商共同投標，由上訴人為代表廠商，以契約總價1, 155萬元得標，各成員之主辦項目及所占契約金額比率分別為上訴人主辦『地下水觀測井工作事項及各項試驗分析』、所占契約金額比率70 %
；世其公司主辦『水文地質旋鑽工作』、所占契約金額比率20% ；聚泰營造公司主辦『景觀綠美化』、所占契約金額比率10% ；而水文地質鑽探工作為系爭工程之主要部分之一等事實，為上訴人所不爭，復有契約書、共同投標協議書及系爭投標須知等附卷可稽，為原審確定之事實……原審業已認定上訴人將系爭採購案西畔站與饒平站之『水文地質鑽探』（按：此為投標人之一世其公司所主辦事項）轉包予陳瑞龍，並說明何以認定上訴人與陳瑞龍間就該水文地質鑽探項目之約定為承攬關係，而非上訴人主張之僱傭關係之論據，經核並無不合。則以上訴人係得標廠商，依政府採購法第65條規定，只要得標廠商有將主要部分由其他廠商代為履行之情事，即構成轉包」，亦認為在共同投標之場合，只要其中「某投標人主辦之項目」轉包他人，即已構成轉包，不以全體投標廠商所承包之「全部項目」轉包他人為限。是本件原告自己主辦之項目（水電工程）既轉包他人（詳後），原告即已構成轉包，勿庸考量共同投標成員（猛揮公司）所承攬之建築工程部分有無轉包，原告主張「違法轉包之全部工程範圍應以本件全部工程範圍加以認定」云云，尚無足採。
三、原告已將自己承攬之水電工程全部轉包給精技公司，而有違反政府採購法第65條之情事：
（一）查系爭契約所附「共同投標協議書」【見被告103 年7 月16日答辯（二）狀證據卷之被證10】記載：「共同投標協議書人（下稱共同投標廠商）猛揮營造股份有限公司（下稱第1 成員）茂晉企業股份有限公司（下稱第2 成員）……二、各成員之主辦項目：第1 成員：建築工程、第2 成員：水電工程。三、各成員所占契約金額比率：第1 成員：78.07 ％、第2 成員21.93 ％……六、共同投標廠商同意契約價金依下列方式請領……由各成員分別出具之發票及其他文件向機關請領。各成員分別請領之項目及金額為：第1 成員：建築工程、投標總價78.07 ％、第2 成員：水電工程、投標總價21.93 ％」，及系爭契約總表（同前卷被證11）就發包工程費已明確區分為「壹. 甲. 一至四」為各站之土建施工費，「壹. 甲. 五至八」為各站之機電施工費，及詳細價目表（標單）亦詳述「壹. 甲. 五至八」為各站之機電施工費及詳細價格（見同前卷被證12），原告於系爭工程中所負責之水電工程範圍，已可明確區分，不致與猛揮公司所主辦之項目相混，即可識別原告有無將自己主辦事項之主要部分轉包給精技公司。再觀諸系爭契約所附「共同投標協議書」記載原告（第2 成員）……所占契約金額比率為21.93 ％，而依據被告與原告及猛揮公司所簽訂之前揭工程契約總表及詳細價目表內容，其中「壹. 甲. 一至四」為各站土建工程施工費，「壹.甲
五至八」為各站機電工程施工費，「壹. 甲. 九」為臨時水電工程、「壹. 甲. 十至十三」為勞工安全衛生管理費、品管費用、利潤及管理費用與稅捐等間接費用，其總價額為3 億5,483 萬7,788 元，占系爭契約金額（16,180,000元）比例為21.9306%，亦與共同投標協議書所載原告負責之比例為21.93%相同，原告所主辦之水電工程範圍，自足以識別，不會與共同投標廠商猛揮公司之主辦項目混淆，被告據以認定原告已將所主辦之事項全部轉包給精技公司，自有所據。
（二）原告雖主張就大型設備部分，精技公司僅為居間協議性質，伊並未將所主辦之水電工程全部轉包給精技公司云云，並提出證人即原告公司員工廖福明之證詞為佐，惟查：
１、依原告與精技公司簽訂之「工程協議書」（【見被告103 年7 月16日答辯（二）狀證據卷之被證12】載明：「……2 、甲方（即原告）以總價：新台幣貳億柒仟玖佰參拾萬元整（含稅）『發包』於乙方施作，其區分為工料合約及大型設備。3 、總價內工料合約總計新台幣壹億參仟參佰柒拾萬貳仟玖佰陸拾柒元整（含稅）由甲方與乙方訂立合約，所有工地現場皆依所訂合約內容規定執行，不另詳述。4 、大型設備（配電盤、太陽能設備、不斷電設備、燈具、發電機設備及黑煙淨化器設備）…由以上設備之廠商與甲方（即原告）訂立合約，設備廠商所需之訂金及請領款皆由甲方從乙方總價內之大型設備款項中支付」，可知原告係將工料合約及大型設備均「發包」於乙方（精技公司）施作（乙方並非居間）。而精技公司102 年3 月5 日精技（管）字第102030501 號函以及102 年3 月13日精技（管）字第102031301
號函（見本院卷第114-117 頁）陳明「貴（按：指原告）我間……全部機電工程之契約總金額為2.793 億元，貴公司於立約時也要求本公司開立相當契約總金額10%
之履約保證本票，契約金額並非只有區區1.3 億餘元」等語，且依雙方之授權書【見被告10 3年7 月16日答辯（二）狀證據卷之被證13】載明：「茲因本公司向茂晉企業股份有限公司承包CCL631豐原站、豐南站、潭子站、頭家厝站車站主體工程/ 配電盤、UPS 不斷電設備、太陽能光電系統、燈具及發電機設備於中華民國　　年月　　日，交付商業本票四張編號：…共計新台幣壹仟肆佰伍拾伍萬玖仟柒佰零肆元整。作為履行合約之保證…」，精技公司果已開立契約總價10％之本票作為履約保證金交付原告（見同上卷被證13），若精技公司就大型設備部分僅居間協調，何須提出如此高額之履約保證金？可見精技公司不僅承攬工料合約（1 億3372萬2967元），亦「承攬」大型設備部分，原告主張精技公司係因履約糾紛故意為報復式之函文云云，尚不足採。何況依「工程協議書」第4 條記載「設備廠商所需之訂金及請領款皆由甲方從乙方總價內之大型設備款項中支付」，可知不論原告與設備廠商訂立合約之金額為何，原告支付之金額均為其與精技公司約定之總價145,59
7,033 元，若原告與設備廠商之合約金額高於協議書所載總價時，差額由精技公司補足，即精技公司須負擔大型設備採購金額過高之風險，精技公司顯非居間協議，而是「承攬」該大型設備之採買，證人廖福明之證詞尚不能推翻此一認定，原告主張尚不足採。
２、經比對原告與精技公司簽訂之「工程承攬契約書」（見同上卷被證13）及「工程協議書」（見同上卷被證12
），其所列之「項目」，與原告承攬之系爭工程「水電工程」完全相符（見同上卷附表1 ），原告顯係將所主辦之事項全部轉包給精技公司，原告雖主張前揭附表1
有些項目並非大型設備（而是工料合約，見本院卷第118 頁）云云，但本院前已認定精技公司所履行附表1 之項目（包括大型設備及工料合約）均為「承攬」而非「居間」，原告「發包」給精技公司之項目與原告共同投標之主辦事項（水電工程）項目完全相同，是原告主張前揭項目究是否為大型設備（抑或工料合約）已無探究之必要。
四、綜上，原告確有將共同投標主辦事項全部轉包情事，被告依政府採購法第101 條第1 項第11款規定，通知擬刊登政府採購公報，尚無違誤，原異議處理結果為相同之認定，亦屬正確，原告訴請確認違法，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　7　　 月　　16　　日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官　黃秋鴻
法 官　陳金圍
法 官　畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104　 年　　7　　 月　　16　　日書記官 簡若芸