臺北高等行政法院判決

103年10月29日辯論終結

原告

林秀玲

被告

財政部北區國稅局

代表人

李慶華（局長）

訴訟代理人

劉正瑜

上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國102年6月25日台財訴字第10213927110號訴願決定（案號：第10200633號），提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：被告依據臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）通報及查得資料，以原告於民國95年1 月至96年12月間未依規定申請營業登記，經營資源回收業，取得有限責任臺灣區第一資源回收運銷合作社（下稱一資社）匯款計新臺幣（下同）80,625,174元，乃核定補徵營業稅3,839,294 元，並依行為罰與漏稅罰擇一從重處罰，按原告所漏稅額處以1 倍之罰鍰計3,839,294 元。原告申請復查，未獲變更，原告不服，循序提起行政訴訟，經本院102 年度訴字第1322號判決（下稱本院前審判決）駁回原告之訴，原告提起上訴，經最高行政法院103 年度判字第405 號判決將本院前審判決關於罰鍰部分廢棄，發回本院更為審理，並駁回原告其餘上訴。

二、原告主張：被告係依據桃園地檢署刑事案件移送資料為原處分認定事實之基礎，惟該刑事案件業經檢察官作成不起訴處分；且檢察官不起訴處分書已載明，一資社並無以其他社員代為分攤所得之情事，上述最高行政法院判決以想當然爾方式，推論原告有銷售貨物予一資社，率為不利原告之判決，自屬違法。況原告配偶為聯河鋁業有限公司負責人，原告如有貨物，自可銷售予聯河公司，無須透過一資社，蓋無論銷售予聯河公司或一資社，均須繳納營業稅，原告並無牟利動機。又按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」為改制前行政法院39年判字第2 號判例所明揭。準此，推計課稅須法有明文，推計課稅後即不得再施以處罰，本屬當然之法理，被告僅以銀行存款推計課稅，其推估算出之稅額，並非具有真正事實之應納稅額，如再據以處同額漏稅罰，枉顧人民權益至鉅等語。並聲明求為判決：訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。

三、被告則以：原告於前揭期間銷售資源回收物，未依規定開立發票，致漏報銷售額之違章行為，客觀構成要件該當，亦具有漏報銷售稅額及以不正當方法逃漏稅捐之主觀不法要件。又原告一行為同時違反稅捐稽徵法第44條及加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1 項第1 款規定，依行政罰法第24條第1 項規定，應依法定罰鍰額為高之營業稅法第51條第1 項第1 款規定為處罰依據；且依同條項但書規定，裁處之額度不得低於違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條規定之罰鍰最低額1,000,000 元與3,839,294 元，故被告審酌原告之違章情形，按其所漏稅稅額3,839,294 元處以1 倍罰鍰3,839,294 元，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本院判斷如下：

(一)按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5 倍以下罰鍰，並得停止其營業：

一、未依規定申請營業登記而營業者。」「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」分別為稅捐稽徵法第44條第1 項前段、營業稅法第51條第1項第1 款及行政罰法第24條第1 項所規定。又「營業人觸犯營業稅法第51條各款，同時違反稅捐稽徵法第44條規定者，依本部85年4 月26日台財稅第851903313 號函規定，應擇一從重處罰。所稱擇一從重處罰，應依行政罰法第24條第1 項規定，就具體個案，按營業稅法第51條所定就漏稅額處最高10倍（註：現行為5 倍) 之罰鍰金額與按稅捐稽徵法第44條所定經查明認定總額處5%之罰鍰金額比較，擇定從重處罰之法據，再依該法據及相關規定予以處罰。」財政部97年6 月30日台財稅字第09704530660 號令釋在案，查上開令釋係財政部基於中央主管機關權責，為執行稅捐徵收技術事項所為之釋示，無違法律保留原則，所屬稽徵機關辦理相關案件自得援用。另「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5 倍以下罰鍰……一、未依規定申請營業登記而營業者。……第1 次處罰日以前之左列違章行為，按所漏稅額處1 倍之罰鍰。」為財政部100 年11月3 日修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表所規定，經核參考表為財政部本於中央主管機關地位，斟酌各種稅務違章案件之違章情狀及違章後情形等事項所訂定，供其下級機關行使裁量權之裁量基準；且其除作原則性或一般性裁量基準外，另有例外情形之裁量基準，與法律授權目的尚無牴觸，稅捐稽徵機關援引為裁罰之依據，自屬適法。

(二)次按行政訴訟法第213 條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」據此，為訴訟標的之法律關係於確定終局判決中經裁判，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準。嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷（最高行政法院95年2 月份庭長法官聯席會議決議參照) 。準此以論，因現行稅捐訴訟採爭點主義原則，故當事人起訴爭執原核課處分違法，已經行政法院判決確定者，關於核課處分違法與否之爭點即生既判力，當事人於他訴即不得再為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷。本件關於原告於95年1 月至96年12月間，未辦妥營業登記，即經營資源回收業，被告依查獲原告銀行存款明細表於上開期間存入金額80,625,174元（含稅），核認原告銷售額76,785,880元(80,625,174 ÷1.05) ，核定補徵營業稅額3,839,294 元，並無不合等情，已經本院前審判決予以認定，復經上述最高行政法院103 年度判字第405 號判決駁回原告此部分上訴確定在案，此有本院前審判決及上開最高行政法院判決在卷可參，而原告所受罰鍰處分，係基於同一漏稅事實，即不得再於本件行政訴訟中為相反之主張，本院亦不得為相反之裁判。原告猶執詞主張其未經營資源回收業，亦未取得來自一資社之任何資金，被告之補稅處分即有違誤，上開最高行政法院判決為原告不利之判決，自屬違法云云，據以指摘本件罰鍰處分違法云云，即無可採。

(三)經查，原告未依規定申請營業登記而經營資源回收業，於上開期間銷售資源回收物及未依法開立統一發票，漏報銷售額計76,785,880元，致逃漏營業稅額3,839,294 元，足以生損害於國庫對稅收管理及稅捐稽徵之正確性，核有違章之故意，自應予處罰。又原告一行為同時違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第1 項第1 款規定義務，依行政罰法第24條第1 項規定，本件依營業稅法第51條規定，按漏稅額3,839,294 元處最高5 倍之罰鍰19,196,470元，與依稅捐稽徵法第44條規定，按經查明認定未給與憑證之總額76,785,880元處5%之罰鍰及處罰金額最高不得超過1,000,000 元，兩者相較從重者，本件應以營業稅法第51條第1 項第1 款規定為處罰之法據；又依行政罰法第24條第1 項但書規定，裁處之額度不得低於各該規定之罰鍰最低額，本件違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第1 項第1 款之罰鍰最低額分別為1,000,000 元及3,839,294 元，裁處之額度應不得低於3,839,294 元，故被告按原告所漏稅額3,839,294 元處以1 倍罰鍰3,839,294 元，並未違反上述稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，亦無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，洵屬合法。

(四)綜上所述，原告所陳各節，均無足採。原處分（含復查決定)處原告罰鍰3,839,294元，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭