臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)104年度訴字第1171號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 03 月 10 日

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1171號105年2月25日辯論終結原 告　嘉邑營造有限公司
代　表　人　陳有發（董事）
訴訟代理人　楊正評　律師
周昕毅　律師
游仕成　律師
被 告　臺北市政府工務局水利工程處
代　表　人　陳世浩（處長）
訴訟代理人　駱忠誠　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國104 年7 月17日府法申字第10303092400 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告與被告於 102年10月18日簽訂「延平河濱公園重陽橋周邊景觀整建工程」採購契約（下稱系爭工程採購契約）。系爭工程開工日為102 年10月4 日，契約工期180 日曆天，原預定竣工日為103 年6 月6 日。被告以103 年7 月11日北市工水工字第10360772400 號函通知原告，因施工進度落後逾20％，依系爭工程採購契約第18條及第22條約定終止契約，並以103 年11月5 日北市工水工字第10361463800 號函（下稱原處分）通知原告，因其履約有政府採購法第101 條第1
項第10款及第12款情形，將依政府採購法相關規定刊登政府採購公報（業已執行刊登，刊登期滿日期：105 年9 月1 日）。原告不服，向被告提出異議，經被告以103 年11月28日北市工水工字第10362900900 號函復並無違法情事。原告不服，提出申訴，亦經審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴略以：
㈠系爭工程採購契約約定中文名為「婆羅洲鐵木」，即應以中文名為準，縱認約定學名得互為補充，系爭工程採購契約記載學名為Eusidero xylon zwageri, Eusideroxylon spp.，依國際植物命名規則，Eusideroxylon spp.非屬種名，其樹種無法特定，故應以可特定樹種之種名Eusideroxylon
zwageri為準；設計單位102年12月31日說明稱「可由
Eusideroxylon spp.引申出系爭工程採購契約有包含馬氏鐵木或Eusideroxylon malagangai」云云，其資訊顯有錯誤，亦不符國際植物命名規則：
⒈系爭工程採購契約第1 條「契約文件及效力」約定：「……㈤契約文件一切約定得互為補充，如仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之。如有爭議，依採購法之規定處理。㈥契約文字：⒈契約文字以為中文為準。但下列情形得以外文為準：⑴特殊技術或材料之圖文資料。⑵國際組織、外國政府或其授權機構、公會或商會所出具之文件。⑶其他經機關認定確有必要者。⒉契約文字有中文譯文，其與外文文意不符者，除資格文件外，以中文為準。其因不符者，除資格文件外，以中文為準。其因譯文有誤置生損害者，由提供譯文之一方負責賠償。」。經查，系爭契約既約定樹種之中文名為「婆羅洲鐵木」，依系爭工程採購契約第1 條第（六）項約定，應以中文名「婆羅洲鐵木」之樹種為準，不得反以中文以外名稱曲解契約約定之內容，且依系爭工程採購契約單價分析表第8 頁「18、木棧道.1」項目，約定僅為「產品，實木料，婆羅洲鐵木」，益證兩造係以中文名「婆羅洲鐵木」做為系爭工程採購契約所約定之樹種名稱。故設計單位102 年12月31日說明謂Eusideroxylon spp .係指馬氏鐵木，Eu sideroxylon
zwageri 係指坤甸鐵木云云，悖於上開契約約定，皆屬錯誤釋疑甚明。
⒉縱認學名可與中文名互為補充，系爭工程採購契約約定學名為Eusideroxylon zwageri , Eusideroxylon spp . ，依國際植物命名規則，Eusideroxylon spp . 非屬種名，其樹種無法特定，故應以可特定樹種之種名
Eusideroxylon zwageri 為準，蓋：
⑴按生物學上之分門別類，是依照「界、門、綱、目、科、屬、種」之分類為區分，學名係由「屬名」加上「種名」構成「二名法」。而所謂「屬」係指一個種或幾個相近種；所謂「種」係指特定物種。而植物在「屬」名之下，固有他特定類「種」之存在，惟依國際植物命名規則，當學名以spp.標示時，係指其種名不確定時，作為代表「不確定種名」之縮寫。（參考「植物系統分類學」第2.2.1 章「學名的組成與形成」第15頁，原文書為「Plant Systematics 」，由行政院農業委員會林業試驗所組長邱文良、國立成功大學生命科學系教授蔣鎮宇主編），是故，spp . 並非種名，自無法特定為何物種，然則「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」最高法院17年度上字第1118號民事判例要旨（附件2 ）請准參照。故系爭工程採購契約所約定之中文名及學名，自應以其得以「明確、特定及可以履行」為基礎。經查，系爭契約約定所需木料為Eusideroxylon
zwageri , Eusideroxylon spp . ，Eusideroxylon
spp . 既然無法特定為何樹種，有「不明確、無法特定及無法履行」等問題，自不得作為解釋系爭契約所需樹種之基礎，則應以「明確、可特定樹種」之
Eusideroxylon zwageri 為準，始符合系爭工程採購契約第1 條第㈠款約定之「互為補充、公平合理之解釋原則」及上開最高法院判例見解。
⑵關於商用木材分類，固訂定有CNS1667 商用木材名稱，但同一木料中，因各國或貿易商之命名而有所差異，是CNS1667 商用木材名稱除標準名及學名外，亦列有英文名（貿易名）及參考名稱，供其參考，如系爭木棧道工項所需木材婆羅洲鐵木，其「Belian」係沙巴地區名稱，其「Uling 」係印尼地區名稱，其「Bornero Iron
wood」係為歐陸地區貿易名，皆因不同地區形成不同名稱，僅可作商用木材採購上之參考，而無法特定其樹種為何。況且，所謂商用木材標準係由經濟部國家標準局公告，僅通行中華民國領域之國家標準，有多次修正，非屬特定，然系爭木棧道工項所需木材涉及國際進出口貿易，國際木材進出口貿易係通行「國際植物命名規則」，故系爭木棧道工項所需木材應優先適用「國際植物命名規則」為其基礎，始符合系爭工程採購契約第1 條第㈥項「公平合理原則解釋」約定之合理解釋。蓋兩造係以「種名」約定所需樹種，已具有「特定植物」及「種名不變」之特徵，堪認無須別事探求者，即應特定為其樹種，其他貿易名、一般名、俗名等，依鈞院99年度訴字第865 號裁判要旨見解，應皆僅供參考，不可再以參考名稱曲解契約真意。
⑶類似爭議案亦如台灣高等法院台南分院102 年度建上字第9 號民事裁判案件（附件3 ）可資參照，該案契約係約定以美洲鐵木（學名：Mimusops elengi ）為限，然廠商係以南洋鐵木（舊學名：Mimusops congolensis）施作，法院係以「依國際植物命名規則認為兩樹種固為同屬名，惟仍非為同樹種，自不得認為廠商有依約施作等事實」為其審判基礎，以下揭示：「按木材名稱包括有標準名（屬名＋種名）、一般名（通常包括數個樹種，主要用於區分各國相似之木材）及貿易名（主要用於行銷買賣方便而命名）等3 種。同一木料其一般名或貿易名，可能隨各國或貿易商之命名而有所不同，但標準名（即學名）是不變的，學名係由「屬名」加上「種名」構成（二名法）。而所謂【屬】係指一個種或幾個相近種；所謂【種】係指特定植物，是以，植物在【屬】名之下，尚有他特定類【種】之存在等情，…茲查，兩造就系爭工程應使用之木料約定以美洲鐵木（學名：
Mimusops elengi）為限，此有系爭工程契約及施工規
範可稽，而上訴人實際施作使用之木料則為南洋鐵木（學名：Autranella congol ensis＝Mimusops
congolensis《舊名》），依前揭說明，兩造就系爭工
程約定應使用之木料與上訴人實際施作所使用木料之【屬名】雖皆為「Mimusops」，但並非相同【樹種】」等語。
⑷台灣高等法院花蓮分院95年度上字第51號裁判案件（附件4 ）亦有相同見解，即該案契約僅約定屬名，而未約定種名，法院亦以「無法單依屬名確認所需木材，故僅得以該案契約解釋以中文名為準，作為該案所需木材之認定…」為其審判基礎，以下揭示：「…系爭木材之名稱，…已記載『木作使用材料：玫瑰木（木材四面均需刨光處理），玫瑰木學名：Planchonella』；且在階梯式步道平面圖、剖面圖、立面圖中，均係以中文記載之『玫瑰木』標註尺寸。又依系爭工程一號及二號休憩涼亭立面圖及剖面圖10之7 圖說明欄第3 點，亦記載：『木作使用材料：玫瑰木（木材四面均需刨光處理），玫瑰木學名：Planchonella』。足見系爭工程所應使用之木作材料為『玫瑰木」，它的學名為『Pla nchonella
』。㈡又『planchonella』雖是『玫瑰木』之學名，惟僅係『屬』名（即山欖科、樹青屬）而已，並非特定之木材『種』名，…則系爭工程契約第2 條第5 項第1 款於本文記載：『契約文字以中文為準』之外，雖就『特殊技術或材料之圖文資料』方面，尚有『得以外文為準』之約定；惟『planchonella』既僅係『玫瑰木』之屬名，而非種名，自無法以圖說內所載之『屬名
Planchonella』，資以認定系爭木材之材種，仍應依系爭工程契約第2 條第5 項第1 款本文『契約文字以中文為準』之記載，以中文名稱之『玫瑰木』，做為系爭工程木作使用材料之特定材種。」等語。
⑸承上開實務見解可知，「屬名」無法特定樹種，無法作為兩造約定給付樹種之基礎，自屬系爭工程採購契約第1 條第（五）款約定所稱「不明確之處」而應有「互為補充、公平合理之解釋原則」之適用，抑或回歸系爭契約第1 條第（六）款以中文名稱為契約之解釋基礎。是故，系爭工程採購契約固約定「婆羅洲鐵木
Eusideroxylon zwageri ,Eusidero xylon spp . 」，因Eusideroxylon spp . 無法特定種名，自不得作為特定樹種之基礎及依據，依系爭工程採購契約第1 條第㈤、㈥款約定，系爭木棧道工項所約定樹種應僅限於中文名婆羅洲鐵木且學名Eusideroxylonzwa geri 之樹種，始符合「互為補充、公平合理」之解釋原則及國際植物命名規則。設計單位「102 年12月31日說明」表示「…⒊…下列兩種名皆可採用…⑴Eusideroxy lon spp .（英名-Malagangai/別稱- 馬氏鐵木）…」等語云云，不僅悖於國際植物命名規則，亦與系爭工程採購契約「互為補充、公平合理」之解釋原則有違，自屬錯誤之資訊，被告據此錯誤資訊對原告所為任何判斷或指示（如103 年1 月7 日供料來源會議結論）者，亦非正確，因故所致生原告無法履約之情形，應認為係可歸責於被告，而非原告。
㈡被告於103年1月7日供料來源會議作成「Eusideroxylon
zwageri 確為被聯合國列為紅色瀕危物種，是被禁止採伐及出口」結論，要求原告同意「倘被告函文國貿局確認
Eusideroxylon spp . 無限制問題，原告當同意採用原合約木材」，然以上開說明可知Eusideroxylon spp . 無法特定樹種，則被告要求原告同意函詢國貿局即失其意義，兩造即回歸103 年1 月7 日供料來源會議另一「Eusideroxylon
zwageri 被禁止採伐及出口」結論，而兩造應依系爭工程採購契約第21條及圖號「L0-1」之「一般說明」第2 條約定，協同辦理材料同等品替代之程序，而原告亦提呈「同等品南洋櫸木」及「無償施作高壓磚」兩方案，業經監造單位及被告於103 年6 月24日終止協調會議中，認為其材料耐久性及後續維修便利性方面優於原方案，皆有利於被告機關及公共工程之公益性，足證原告有完成系爭工程之誠意，亦可解決婆羅洲鐵木遭原產地國家禁止出口之工程障礙。詎料，被告竟以設計單位錯誤提供之資訊，及非關工程專業之當地里長等地方意見，拒絕上開兩替代案之提報，導致原告仍因婆羅洲鐵木禁止出口之工程障礙無法施作系爭木棧道工項，自非可歸責於原告甚明。又「103 年1 月7 日供料來源會議」被告亦要求設計單位應預先研擬替代方案，惟至系爭工程採購契約終止前，未見設計單位有任何替代方案之提報，是否導致被告無法妥適考量替代方案之進行，亦非無疑。三、縱認103 年1 月7 日供料來源會議Eusideroxylon zwageri 被禁止採伐及出口之結論未能拘束被告，原告亦已於工程施作階段一再舉證系爭木棧道工項所需婆羅洲鐵木Eusideroxylon
zwageri 實木料確已遭原產地國家限制出口等情，分述如下：
⒈兩造已於103年1月7日供料來源會議，確認「
Eusideroxylon zwageri 確為被聯合國列為紅色瀕危物種，是被禁止採伐及出口」之結論。
⒉國際組織、條約：列婆羅洲鐵木為保育樹種：
⑴聯合國國際自然保護聯盟易危物種紅色名錄（The IUCNRed List of Threatened Species）已將婆羅洲鐵木列為「易危物種」。
⑵保育樹種評估使用新的華盛頓公約文件證明，於1997年已將婆羅洲鐵木列入華盛頓公約中保育列表二，現婆羅洲鐵木僅有於產地內流通。
⒊馬來西亞：禁止砍伐及出口：
⑴國貿局駐馬來西亞代表處經濟組102 年12月30日馬來經字第10200011060 號函略以：「查婆羅洲鐵木於馬國之生長地為馬國砂勞越州，本組電洽馬國主管機關砂勞越州木材產業發展局總經理告稱，砂勞越州已禁止婆羅洲鐵木砍伐及出口。」等語。可資證明。
⑵砂勞越州木材產業發展局官方文件載明，該州已禁止婆羅洲鐵木砍伐及出口，砂勞越州木材協會亦郵件回覆確認近年該州林業局已不核發任何開採許可證。馬國沙巴州林業局已於2013年日誌文件中，明確將婆羅洲鐵木列為保育木種。
⒋印尼：原木自1985年即已全面禁止出口，系爭工程所需尺寸之木料亦禁止出口：
⑴聯合國國際自然保護聯盟易危物種紅色名錄註明婆羅洲鐵木於印尼地區為禁止出口。
⑵國貿局駐印尼代表處經濟組103 年1 月10日印尼經字第10300000100 號函，略以：「印尼自1985年起即禁止原木（log ）出口，惟木材及木製品出口，為防止走私品並保障印尼產製之木材出口，需申請「SVLK」（木材合法保證系統，英文簡稱為TLAS）認證始可出口」等語。⑶惟，原告委請峰騰公司派員前往印尼、馬來西亞等原產地採購系爭工程採購契約所約定之大型木料，發見系爭工程所需之大型木料仍屬官方禁止出口之列，蓋我國除無法適用其「政府對政府間進行雙邊談判簽屬VPA 協定方式辦理，以規範木材來源之合法性」及「木材合法保證系統（SVLK）」等部分外，印尼官方所謂允許出口之木料，僅限於加工後之「飾材」等木製品，而系爭工程所需求大型尺寸之木料仍屬禁止出口之列（系爭工程所需尺寸皆大於印尼官方貿易文件中不得大於厚度45㎜，面積9.000 mm2 之限制）。有雅加達台灣貿易中心林立凱主任提供之印尼貿易部官方森林產業商品出口規則，可資證明。又該國加里曼丹（kalimantan）地方政府亦規定，婆羅洲原木僅能在產地加里曼丹島內交易流通，無法出口至加里曼丹島以外地區。
⒌菲律賓：菲國已禁止森林砍伐：
⑴菲國已於2011年2 月1 日發布菲律賓總統第23號禁令（Ph ilippine Government Executive Order No23 ）宣告禁止所有天然及殘留森林樹木之砍伐，並建立查緝特遣部隊執行之。
⑵由原告與菲國森林管理部門通信內容可知，婆羅洲鐵木（菲國稱Tambulian ）未列入菲國可允許種植且出口之名單內。
⒍況被告於終止契約後，就系爭工程木棧道工進部分以「延平河濱公園重陽橋周邊景觀整建後續工程（下稱系爭後續工程）」重新招標，就系爭木棧道工項，已由系爭工程之「婆羅洲鐵木，實木料，尺寸12×14㎝」重新設計為「婆
羅洲鐵木，面板（板材），尺寸4 ×12㎝」，以符合原產
地國家之出口尺寸限制。
⒎綜上說明，系爭工程採購契約之婆羅洲鐵木實木料，因原產國家限制出口或有違反政府採購法第26條單一來源等因素，除導致原告無法依台北市政府工程施工規範「第01330 章資料送審」、系爭工程採購契約圖號L0-1及「材料、設備送審文件、樣品一覽表」約定，繳驗木棧道部分材料等項目之進口、合法證明之送審文件，辦理檢驗作業及後續備料作業，影響系爭工程木棧道部分進度，甚至不能履行契約責任之結果，自不可歸責於原告，應屬明理。
㈢系爭木棧道工項之施工進度延誤，係屬不可歸責於原告事由所致，原告就該部分履約責任應予免除，且系爭木棧道工項無法施作，所涉情節非屬重大，亦不該當政府採購法第101
條規定：
⒈按政府採購法第101 條第1 項第10款暨同項第12款規定：「 機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」，又政府採購法施行細則第111 條規定：「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。」，而所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指政府採購法第101 條第1 項第10款暨同項第12條規定之適用，應以廠商有可歸責性為要件，亦即本工程契約履約期限逾越，廠商就其事由之發生除有契約義務之違反之客觀情狀，且該契約義務應係契約雙方當事人於締約時可合理預見、應預見或得預見者。如該契約義務係締約雙方於契約約定時無法預見其發生，或其範圍已超出雙方合理預期，即難謂契約之履約產生遲延可歸責於締約之一方。
⒉再按，政府採購法第101 條規定之立法理由略為：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，…視其結果刊登於政府採購公報，…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。」；且，行政院公共工程委員會96年4
月16日工程企字第09600151280 號函釋略以：「主旨：機關辦理採購，對於廠商是否有政府採購法第101 條第1 項各款之適用，應就個案性質妥為考量，…說明一、查本法第101 條之規定，依照立法理由所載為『明定對於廠商有違法或重大違約情形時，…視其結果刊於政府採購公報，…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。』故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符」。
⒊又「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…查本法第101 條之規定，依照立法理由所載為『明定對於廠商有違法或重大違約情形時，…視其結果刊登於政府採購公報，…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。』故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。』…足見對於系爭合約之解除，原告雖有過失，但其情節尚非重大，且亦無因同樣情事危害其他機關之可能。故被告認原告對系爭合約之解除有重大過失云云，尚非可採，其通知欲將原告刊登採購公報，與上揭政府採購法第101 條之立法目的不符，難認為正當。」此經鈞院95年度訴字第03418 號裁判著有明文。
⒋綜上可知，縱使公共工程得標廠商有違約行為，亦尚須有重大違約之情形，始得依政府採購法第101條第1項規定，將廠商刊登採購公報，否則倘一遇有違約情事，縱廠商之過失情節尚非重大，亦無因同樣情事危害其他機關之可能，仍一律予以刊登公報，即與立法目的不符。經查，系爭木棧道工項所需木料即婆羅洲木Eusideroxylon zwageri
實木料（尺寸12×14㎝），皆遭原產地國家如菲律賓、馬
來西亞、印尼等國禁止出口，已如前述，亦屬兩造於締約時未預見之事實。被告極有誠意完成系爭工程，亦數次系爭契約第21條及圖號「L0-1」之「一般說明」第2 條約定，向被告提報以同等品南洋鐵木或無償施作高壓磚等方案代替施作，惟因被告遭設計單位所提供不正確資訊誤導，及非關工程專業之當地里長等地方意見，拒絕上開兩替代案之提報，導致原告因故無法合法採購婆羅洲鐵木，最終無法完成本工程，自不可歸責於原告，顯見系爭工程確有系爭工程採購契約第18條第5 款約定「8.水、資源或原料中斷或管制供應」及「12. 我國或外國政府之行為」等事由之適用，實非原告無故不履行契約責任甚明。
⒌依上說明，系爭工程依實際施作或供應之項目及數量結算，系爭工程因婆羅洲鐵木進出口爭議受影響而無法施作或需減帳之項目有「1.19木棧道（無法施作）」、「1.20水泥砂漿粉刷，1:3 水泥砂漿，面層粉光」、「1.30保留護墩油漆粉刷（白色）」、「1.31拍照點」、「1.32簡易鳥踏」，占系爭工程比例各為「41.35%」、「0.06% 」、「0.057%」、「0.00224%」、「0.09% 」，其直接工程費合計占系爭工程比例「41.55924% 」（未加計「稅什費（含保險費）」4.69% ），如加計間接工程項目，合計因婆羅洲鐵木進出口爭議受影響而無法施作或需減帳金額所佔工程比例為48.36 ％，皆應得免除其契約責任甚明。又依系爭工程結算明細表內容，可證實兩造結算已完工比例為51.59 ％，扣除受婆羅洲鐵木影響工項後，其完工比例為99.95 ％，幾近完工，且其餘未完工部分，除有設計圖說與現地施作範圍有所誤差而不列入結算外，亦有為使後續工程廠商得以進場，故保留部分工項至後續廠商施作，以避免後續廠商施作困難，或發生無意義、浪費之施作而有礙公益部分。亦即原告就系爭工程扣除不可歸責工項部分皆屬完工甚明，並不該當政府採購法施行細則第111 條認為有政府採購法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大之情形，即無本款之適用。縱認依被告之計算基準，被告與本件申訴階段自承「系爭工程…受婆羅洲鐵木影響工項佔57.45 ％，婆羅洲鐵木工項佔47.03 ％…」等語，依被告103 年7 月11日終止契約函，謂：「…103 年7
月6 日止預定進度100 ％，實際進度34.41 ％，落後65.59 ％…」之計算（原告否認之，蓋明顯與原證26號兩造同意之結算金額比例不符），扣除受婆羅洲鐵木影響工項57.45 ％，未完工比例亦僅佔8.14％，亦不該當政府採購法施行細則第111 條認為有政府採購法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大之情形，當無本款之適用。⒍況且，於103年6月24日終止協調會議時，原告更表達願無償以高壓磚替代婆羅洲鐵木施作，可兼顧降低未來使用期間維護費用，其高達數百萬之成本原告願意自行吸收，足見原告善盡解決施工障礙以履約完成工作之誠意，且排除系爭木棧道工項暨受婆羅洲鐵木影響工項之施作部分，原告幾近完工，自非該當系爭工程採購契約第18條第11款約定之情節重大之認定，但被告仍以103 年7 月11日北市工水工字第10360772400 號函終止系爭工程採購契約，並進而以103 年11月5 日北市工水工字第10361463800 號函主張依政府採購法第101 條第1 項第10款暨同項第12款規定，通知將依政府採購法相關規定刊登政府採購公報云云，對原告並不公平，且與契約約定不符，難謂適法有據。異議處理結果及申訴審議判斷維持原處分見解，亦顯非適法，亦應一併予以撤銷等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告答辯略以：
㈠原告延誤履約期限情節重大，係因可歸責於己之事由所致，被告所為處分，合法有據。
⒈系爭工程採購契約已載明延誤履約期限情節重大之情形，並無政府採購法施行細則第111條第1項第1款及第2款之適用：
⑴政府採購法施行細則第111 條「（第1 項）本法第101
條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10% 以上；於其他採購，指履約進度落後20% 以上，且日數達10日以上。（第2 項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」規定，已指明為招標文件未載明延誤履約期限情節重大之情形者，方有適用，系爭工程契約如已載明延誤履約期限情節重大情形，自不能另外適用上揭細則之規定。
⑵經查，系爭工程為招標時，招標文件業於契約第18條第11款載明「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，依下列原則辦理：進度較約定預定進度落後，巨額工程達10％以上；其他工程達20% 以上，且日數達10日以上者，或巨額工程施工進度已達90% 以後，該時段要徑施工時程已逾原核定進度表網狀圖工期10％以上者；其他工程施工進度已達80％以後，該時段要徑施工時程已逾原核定進度表網狀圖工期20％以上者。」之條款，並經被告依法決標予原告後經雙方簽訂為系爭工程採購契約之約定，故系爭工程關於延誤履約期限情節重大之認定，自應依系爭工程招標文件所載明之契約條款為準。
⒉原告於103 年7 月11日之履約進度已落後預定進度達20%
以上，且日數超過10日以上，已符合契約所定延誤履約期限情節重大之情形系爭工程預算金額為39,199,940元，無後續擴充或增購情形：
⑴系爭工程之招標公告），依政府採購法施行細則第6 條規定，採購金額應認定為39,199,940元，依「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8 條「採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：一、工程採購，為新臺幣2 億元。二、財物採購，為新臺幣1 億元。三、勞務採購，為新臺幣2 千萬元。」規定，系爭工程非屬巨額採購，其延誤履約期限情節重大之認定，依據系爭工程採購契約第18條第11款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，依下列原則辦理：進度較約定預定進度落後，巨額工程達10％以上；其他工程達20% 以上，且日數達10日以上者，或巨額工程施工進度已達90% 以後，該時段要徑施工時程已逾原核定進度表網狀圖工期10％以上者；其他工程施工進度已達80％以後，該時段要徑施工時程已逾原核定進度表網狀圖工期20％以上者。」約定，應以「進度較約定預定進度落後達20% 以上，且日數達10日以上」為準。
⑵經查，系爭工程102年10月4日開工，預定於103年6月6
日竣工，迄103年7月11日止之預定進度應為100%，惟原告之實際進度34.41%，落後達65.59%，其進度較約定預定進度落後達20％以上，且落後日數超過10日以上，業已符合上開契約第18條第11款約定之情形，已達延誤履約期限情節重大之情形。
⒊原告於103 年7 月11日之履約進度落後預定進度達20% 以上，且落後日數達10日以上，係因可歸責於己之事由所致：
⑴系爭工程施工所需木料「婆羅洲鐵木」並非所有出口國均管制出口，難謂無法取得係因不可歸責於原告之事由所致經查，我國駐馬來西亞代表處以102 年12月30日馬來經字第10200011060 號函表示：婆羅洲鐵木
Eusideroxylon zwageri ，Eusideroxylon spp . 等屬禁止砍伐及出口木材之一，需取得砂勞越州政府森林局局長許可。另我國駐菲律賓代表處以103 年1 月21日台非經字第10307030280 號函表示：婆羅洲鐵木
Eusideroxylon spp . 非Cites 管理項目，菲律賓可自由出口。故系爭工程施工所需木料「婆羅洲鐵木」並非所有出口國均管制出口，已難謂婆羅洲鐵木無法取得係因不可歸責於原告之事由所致。
⑵原告並未尋求以同屬不同種別之鐵木進行履約，並送被告審查，難謂不可歸責依據系爭工程圖說圖號LO-1「戶外木作工程設計材質規範說明」第1點第1款「木平台及木棧道工程使用之木料為：婆羅洲鐵木Eusideroxylon
zwageri ,Eusideroxylon spp .，木材須符合CNS11667,01038商用木材名稱內容2.3.2 南洋產商用木材- 閣葉樹種編號41項之規定，且氣乾比重需≧0.89/cm3。」及CNS1 1667,010381之2.3.2 南洋產商用木材- 闊葉樹種編號41項所示之婆羅洲鐵木英文名稱包括「Belian ;
Bornero Iron wood ; Malagangaibulian ; Talihan ;Uling 」等項目（CNS11667,O1038節本），可證被告並無排除其他同屬（Eusideroxylon spp . ）不同種別鐵木之使用。惟原告並未尋求以同屬不同種別之鐵木進行履約，並送被告審查，難謂不可歸責。
⑶至終止契約日103年7月11日止，原告未依規定提出可符合設計原意，且功能、效益、標準或特性等不低於招標文件所要求之同等品相關資料，送監造單位審查後再由被告核定，尚難謂本件履約遲延係因不可歸責於原告之因素所致依據系爭工程圖說圖號LO-1「一般說明」第2
點「施工前，廠商應依施工圖說及規範之規定檢送樣品並經核准後方能進行施作。倘若設施材料及規格於市場無法供應時，廠商得提出可符合設計原意，且功能、效益、標準或特性等不低於招標文件所要求之同等品相關資料，並經審查認定後方得使用，相關規定依政府採購法施行細則第25條辦理。」約定，故即使婆羅洲鐵木確有因出口國管制出口而無法取得之情形，原告亦可提出同等品送被告審查，代替婆羅洲鐵木進行履約。經查，原告雖曾以102年12月16日嘉102延平河濱字第102121601 號函提出「因國內木材大廠目前均無法提供本工程所需之婆羅洲鐵木數量，故本公司依據合約圖號LO-1一般說明內第2 條內倘若設施材料及規格於市場無法供應時，可以提出符合設計原意…等不低於招標文件所需之同等品。（附件二）提出同等品南洋櫸木代替原設計婆羅洲鐵木。」惟經恆康工程顧問股份有限公司（以下稱監造單位）以102 年12月20日恆字第1020308041號函「依承商所提婆羅洲鐵木三家材料商之書面報價資料，均表示因無庫存現貨，所以無法報價。為避免影嚮整體工程進度，承商擬申請以櫸木代之，經核尚符契約第二十一條第二款規定，擬同意承商所提，但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除。請承商檢附替代方案之規格、功能、效益及價格比較表，送監造單位審查後，再陳請貴處核定。」答復，請原告依規定提出可符合設計原意，且功能、效益、標準或特性等不低於招標文件所要求之同等品相關資料，送監造單位審查後再由被告核定後，至103 年7 月11日被告終止契約時止，原告並未提出相關書面文件供審查。故尚難謂本件履約遲延係因不可歸責於原告之因素所致。
⑷系爭工程履約進度嚴重落後，確係因原告未善盡管理之責任，且未積極尋求履約方法所致，而屬可歸責於原告之事由。另系爭工程圖說圖號LO-1「重要說明」第1 點亦已載明指出「廠商投標前應先詳閱圖說，……計算評估投標金額時，需確實訪價，確保材料、設備取得期程可合於契約工期要求，並審慎估算加計施工時所有可能衍生之假設主程、管理及風險成本；得標後廠商應充分掌控預算執行及工期控管，不得以材料取得延誤等理由，推諉延展工程進度。」依據監造單位103 年4 月10日第22次監造會議紀錄項次22-2決議事項「請施工廠商（嘉邑）持續追蹤婆羅洲鐵木相關進場情形執行情形：施工廠商（嘉邑）預計相關木料將於103.04.30 進場」（被證11）所載，原告應允預計103 年4 月30日婆羅洲鐵木將予進場，並列入監造會議紀錄追蹤檢討；另依103
年5 月1 日第25次監造會議紀錄項次22-2決議事項「請施工廠商（嘉邑）持續追蹤婆羅洲鐵木相關進場情形執行情形：施工廠商（嘉邑）於103.05.01 通報，期程延改至103.05.30 先進第一批（約兩萬材），剩餘木料將於103.06.30 全（約四萬五仟材）數進貨完成」所載，原告復提出103 年5 月30日將進場第1 批約2 萬材婆羅洲鐵木，剩餘木材約4 萬5,000 才將於103 年6 月30日全數進場完成；103 年5 月15日第27次監造會議紀錄項次22-2決議事項再次重申前開意旨；103 年5 月22日第28次監造會議紀錄項次22-2不僅重申前開意旨，並載明「（103.05.22 經施工廠商（嘉邑）通報第一批材料已出印尼海關」，顯見婆羅洲鐵木並無出口國均予管制出口之情形，其取得並無困難。然依據監造單位103 年6
月12日第31次監造會議記錄項次22-2決議事項所載「請施工廠商（嘉邑）持續追蹤確認婆羅洲鐵木相關進場情形執行情形：經施工廠商（嘉邑）通報，其該屬木料供應商因經費問題無法完成進貨」，原告通報「該屬木料供應商因經費問題無法完成進貨」，原告並於103 年6
月24日會議發言「有關婆羅洲鐵木材料進場時機部分，其主因配合婆羅洲鐵木材料供應商多次因故展期，導致本公司無法依原預定六月底前完成進場」，並於103 年7 月4 日「第34次監造會議」提出木料進出口爭議資料，此有該次會議紀錄項次15-4決議事項「木料送審資料請盡快提送執行情形：施工廠商（嘉邑）於103.07.04
提報主辦機關木料進出口爭議資料，其送審時程，依後續結論續辦。」及項次28-2決議事項「有關施工廠商（嘉邑）提出婆羅洲鐵木進出口問題，印尼因尺寸限制恐影響出口，菲律賓亦有禁止出口相關資訊，請提送相關資料佐證。執行情形：同項次15-4執行情形辦理」可稽。綜上可知，被告並無排除其他同屬（Eusideroxylon
spp . ）不同種別鐵木之使用，且同意原告可提出符合設計原意，且功能、效益、標準或特性等不低於招標文件所要求之同等品木料進行履約；而原告亦於歷次監造會議上，允諾以婆羅洲鐵木進場使用，卻於已逾預定竣工日103 年6 月6 日之103 年6 月12日第31次監造會議中方表示木料供應商因經費問題無法完成進貨。故系爭工程履約進度嚴重落後，確係因原告未善盡管理之責任，且未積極尋求履約方法所致，而屬可歸責於原告之事由。
⒋綜上，原告因可歸責於己之事由，致延誤履約期限情節重大，因符合政府採購法第101條第1項第10款「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…」要件，經被告以103年11月5日北市工水工字第10361463800 號函通知原告，將依政府採購法第101 條第1 項第10款情形之規定刊登政府採購公報，自屬合法有據。原告就上述處分所提之異議，經被告103 年11月28日北市工水工字第10362900900 號函維持原處分，亦屬合法有據。㈡被告於103年7月11日通知終止系爭工程採購契約，係因可歸責於原告之事由所致，被告所為處分，合法有據。
⒈系爭工程採購契約已載明因可歸責被告之事由致延誤履約期限情節重大者，被告有權終止契約依系爭契約第22條第1 款第1 目（5 ）「㈠可歸責於廠商之終止或解除契約：⒈廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……⑸因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者……。」、第18條第11款約定：「因可歸責於廠商之事由延誤履約期限，情節重大者之認定，依下列原則辦理：進度較約定預定進度落後，巨額工程達10％以上；其他工程達20％以上，且日數達10日以上者……。」等約定，系爭工程因可歸責被告之事由致延誤履約期限情節重大者，被告有權終止契約。
⒉系爭工程確有因可歸責被告之事由致延誤履約期限情節重大，被告終止契約，依約有據系爭工程確有因可歸責於原告之事由，致發生延誤履約期限情節重大之情形，已如前述，故被告依系爭工程採購契約第22條第1 款第1 目（5
）約定，以103 年7 月11日北市工水工字第10360772400
號函通知原告，因施工進度落後逾20% ，依系爭工程採購契約第18條及第22條約定自同日起終止契約，自係依約有據，自屬適法。
⒊綜上，原告因可歸責於己之事由，致延誤履約期限情節重大，經被告依約通知終止契約，因符合政府採購法第101
條第1 項第12款「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。…」要件，經被告以103 年11月5 日北市工水工字第10361463800 號函通知原告，將依政府採購法第101 條第1 項第12款情形之規定刊登政府採購公報，自屬合法有據。原告就上述處分所提之異議，經被告103 年11月28日北市工水工字第10362900900 號函維持原處分，亦屬合法有據。
㈢原告主張系爭工程採購契約關於婆羅洲鐵木之名稱及規格有誤乙節，並非有據。依據政府採購法第26條第1 項「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。」及其施行細則第「本法第26條第1 項所稱國際標準及國家標準，依標準法第3 條之規定」規定，所稱國際標準係指標準法第3 條第6 款「由國際標準化組織或國際標準組織所採用，可供公眾使用之標準。」另依標準法第6 條第5 款「由標準專責機關依本法規定之程序制定或轉訂，可供公眾使用之標準。」及國家標準制定辦法第14條「標準專責機關應將國家標準審定稿報請經濟部核定公布為『中華民國國家標準』。」等規定，故政府採購法第26條第1 項後段所稱「國家標準」，係指「中華民國國家標準（以下簡稱CNS ）」，從而招標機關訂定招標文件應從「由國際標準化組織或國際標準組織所採用，可供公眾使用之標準。」或CNS 之規定，法有明文，故被告依我國CNS 訂定婆羅洲鐵木之名稱及規格，依法有據。經查，系爭契約圖說圖號LO-1「戶外木作工程設計材質規範說明」第1 點第1 款「木平台及木棧道工程使用之木料為：婆羅洲鐵木Eusideroxylo n zwageri ,Eusideroxylon spp . ，木材須符合CNS11667,010 38 商用木材名稱內容2.3.2 南洋產商用木材- 閣葉樹種編號41項之規定，且氣乾比重需≧0.89/cm3。」係被告依CNS11667,010381 之2.3.2 南洋產商用木材- 闊葉樹種編號41項規定，以標準名稱「婆羅洲鐵木」、學名「Eusideroxylon zwageri , Eusideroxylon spp . 」及英文名稱「Belian ; BorneroIronwood ; Malagangai
bulian ; Talihan ; Uling」等內容標示所需木料，可見被告係遵從CNS 之規定訂定木料材質規範，自屬依法有據，並無違誤。至於原告主張應優先適用「國際植物命名規則」乙節（起訴狀第7 頁之2.起），然原告並未舉證該規則及其制定之組織符合標準法第3 條第6 款「由國際標準化組織或國際標準組織所採用，可供公眾使用之標準。」規定，其是否為政府採購法第26條第1 項所稱之國際標準，有待商榷，自非可採。另退萬步言，縱上述「國際植物命名規則」及其制定組織符合標準法第3 條第6 款「由國際標準化組織或國際標準組織所採用，可供公眾使用之標準。」規定，惟政府採購法第26條第1 項並無國際標準應優先我國CNS 適用之規定，故系爭工程經被告將圖說圖號LO-1「戶外木作工程設計材質規範說明」第1 點第1 款「木平台及木棧道工程使用之木料為：婆羅洲鐵木Eusideroxylon zwageri ,Eusideroxylonspp . ，木材須符合CNS11667,01038商用木材名稱內容2.3.2 南洋產商用木材- 閣葉樹種編號41項之規定，且氣乾比重需≧0.89/cm3。」訂定為招標文件內容，並經原告投標及被告決標後而成立系爭工程採購契約，其內容已經雙方意思表示合致，原告自應受其拘束，故原告主張系爭工程之婆羅洲鐵木有誤，應優先適用「國際植物命名規則」乙節，實已違反契約約定，亦與誠信履約原則有悖，實非可採。
㈣被告解釋系爭工程採購契約，認原告得以Eusideroxylon
zwageri 或Eusideroxylon spp . 為履約，無違公平合理原則依照系爭工程採購契約圖說圖號LO-1「戶外木作工程設計材質規範說明」第1 點第1 款「木平台及木棧道工程使用之木料為：婆羅洲鐵木Eusideroxylon zwageri ,
Eusideroxylon spp . ，木材須符合CNS 11667,01038 商用木材名稱內容2.3.2 南洋產商用木材- 閣葉樹種編號41項之規定，且氣乾比重需≧0.89/cm3。」規範，不論原告以
Eusideroxylon zwageri 或Eusideroxylon spp . 履約，被告認均符上述約定之文義，並無違誤；另按CNS11667,010381 之2.3.2 南洋產商用木材- 闊葉樹種編號41項所示，標準名稱「婆羅洲鐵木」之學名係將Eusideroxylon zwageri 、Eusideroxylon spp . 等二者並列，足見其均屬CNS 規定之婆羅洲鐵木，並無原告所謂之「不明確、無法特定及無法履行」等問題（起訴狀第6 頁之㈡⒈起）。況且被告上述之解釋契約方法，縱使系爭婆羅洲鐵木有103 年1 月7 日會議紀錄所載「Eusideroxylon zwageri 確為被聯合國列為紅色瀕危物種，是被禁止採伐及出口，但Eusideroxylon spp . 類則無相關限制」問題，但原告則仍得以Eusideroxylon spp
. 為履約，乃屬對原告有利之契約解釋，原告反謂其非屬公平合理，實非可採。另原告於103 年1 月7 日會議上已自承「Eusideroxylon spp . 若無限制問題，本公司當同意採用原合約木材」，現反主張系爭契約之解釋，就「婆羅洲鐵木」應排除Eusideroxylon spp . 且須特定為Eusideroxylon
zwageri 方能履約，實屬前後矛盾，足見其主張純係臨訟置辯，自無可採。
㈤原告引用相關判決之主張及理由，尚無可採：
⒈本院99年度訴字第865 號判決：
⑴依據該判決理由㈠「三、查本件系爭工程主要部分即木平台部分，應使用之木作材料英文學名，至少應包括屬名（genericname ）、種小名（sp ecificepithet）及命名者（author）三個部分。而系爭工程契約『木平台標準剖面及單元詳圖』中記載『木作施工規範中文名稱：美洲鐵木。學名：Mimusop elengi sp 美洲鐵木。』詳如上述。而系爭工程之木作材料學名即
Mimusopselengi sp . 是依上開說明，是錯誤的學名表示方式，正確學名記載應為Mimusops elengi ，或若是指Mimusops屬名下之所有樹種，則應記載Mimusops sp
. 等，亦有兩造所不爭，並有原告提出宜蘭大學卓志隆教授函可查，自足認為真實。且查樹種命以學名（屬名加種名）為主，俗名如中文名稱僅供參，一般如僅稱至某一『屬』之所有樹種，會以『屬名加sp .』代表，系爭工程契約已明確有學名『M imusops （屬名）elengi（種名）』，只是誤加載sp .但不能因此認契約約定之木作林料是Mimusops（屬名）sp .所有種（因已明確載明種名為elengi），參見公共工程會不可閱卷第105 頁之專家意見，即採相同見解。」意旨，可知該案兩造不爭執契約約定之木料範圍為「Mimusopselengi」，只是誤加載sp .，並非約定為「Mimusops sp . 」（即
Mimusops屬名下之所有樹種）。經查系爭工程採購契約圖說圖號LO-1「戶外木作工程設計材質規範說明」第1
點第1 款「木平台及木棧道工程使用之木料為：婆羅洲鐵木Eusideroxylon zwageri ,Eusider oxylon spp .
，木材須符合CNS11667, 01038 商用木材名稱內容2.3.2 南洋產商用木材- 閣葉樹種編號41項之規定，且氣乾比重需≧0.89/cm3。」約定，係被告依CNS11667,010381 之2.3.2 南洋產商用木材- 闊葉樹種編號41項規定，以標準名稱「婆羅洲鐵木」、學名「Eusideroxylon
zwageri , Eusideroxylon spp . 」及英文名稱「
Belian ; BorneroIron wood ; Malagangai bulian ;
Talihan ; Uling 」等內容於招標文件標示所需木料，足見「Eusideroxylon spp . 」並非誤載，與上述判決之事實基礎顯有不同。
⑵且按上述判決理由「正確學名記載應為Mimusopselengi，或若是指Mimusops屬名下之所有樹種，則應記載
Mimusops sp . 等」意旨，被告依系爭工程採購契約圖說圖號LO-1「戶外木作工程設計材質規範說明」第1 點第1 款「木平台及木棧道工程使用之木料為：婆羅洲鐵木Eusideroxylonz wageri , Eusideroxylon spp . ，木材須符合CNS11667,0 1038 商用木材名稱內容2.3.2
南洋產商用木材- 閣葉樹種編號41項之規定，且氣乾比重需≧0.89/cm3。」約定，認定婆羅洲鐵木「
Eusideroxylon spp . 」係指Eusideroxylon 屬名下之所有樹種乙節，並無違誤，且「婆羅洲鐵木」為CNS 商用木材名稱目錄所載明，並無不能特定樹種之問題，故原告所稱「蓋兩造係以『種名』約定所需樹種，已具有『特定植物』及『種名不變』之特徵，勘認無須別事探求者，即應特定為其樹種，其他貿易名、一般名、俗名等，依本院99年度訴字第865 號裁判要旨見解，應皆僅供參考，不可再以參考名稱曲解契約真意」云云（起訴狀第7 頁之2.倒數第4 行起），即非有理，自非可採。⒉臺灣高等法院臺南分院102年度建上字第9號判決：
⑴依據該判決理由「㈡茲查，兩造就系爭工程應使用之木料約定以美洲鐵木（學名：Mimusops elengi ）為限，此有系爭工程契約及施工規範可稽（原審卷㈠第11至41頁），而上訴人實際施作使用之木料則為南洋鐵木（學名：Autranella congolensis＝Mimusops
congolensis 《舊名》），亦有國立中興大學森林系木材鑑定研究室99年12月3 日委託試驗報告附卷可參（原審卷㈡第96頁）。依前揭說明，兩造就系爭工程約定應使用之木料與上訴人實際施作所使用木料之【屬名】雖皆為「Mimu sops 」，但並非相同【樹種】，核與證人周銘輝（系爭工程監造人員）證述：『上訴人所使用之木料與兩造契約約定不同，伊是採變更設計之方式辦理，原本契約設計是美洲鐵木，在台灣叫牛油果樹，承包商實際使用的澳特山欖，他們屬名一樣，但種名不一樣」相符（本院卷第75頁背面至79頁）。…㈢…惟查，前揭林試所出具之木材鑑定報告書內所列「Mimusops sp
. 」，係包括「Mimusops」屬中所有樹種，而被上訴人所函詢之「Mi musops elengi」木料係指「Mimusops」屬中種名為「elengi」之樹種等情，亦有林試所101 年7 月31日農林試利字第1010005328號函影本1 份可稽（原審卷㈡第135 頁），是依行政院農業委員會林業試驗所於99年11月10日所出具之農林試利字第0990007753號木材鑑定報告，尚難逕認定系爭工程合約所規定應使用之木料與上訴人所使用於系爭工程之木料為相同樹種。㈣參以上訴人於99年7 月19日提出系爭工程所約定規格木材資料送審時，曾檢附國立中興大學所出具之木材性質測試報告，上訴人之材料供應商森町公司所送樣品經測試結果該木料之學名為「Mimusops elengi 」，有國立中興大學森林系99年1 月26日委託鑑定報告在卷可佐（原審卷㈠第122 頁），而上訴人於同年12月3 日，將其所購木料交由訴外人木耕國際實業有限公司（下稱木耕公司）送往國立中興大學鑑定該木材種類，經測試結果該木料學名為：『Autranella congolensis＝
Mimusops congolensis（舊名）』，亦如上述，足見上訴人所提供之二份木料樣品經檢測其學名並不相同，其實際施作所使用木料與系爭工程約定應使用之木料，顯非同一樹種木料，上訴人主張其所使用之工程木料南洋鐵木（學名Mimusopscongol ensis）與系爭工程合約規約應用之美洲鐵木（學名Mim usops elengi）為屬相同之木料云云，洵無可採。」意旨，可知該案兩造契約約定之木料範圍為美洲鐵木（學名：Mimusops elengi ），並不包含「Mimusops sp . 」，故廠商以非約定範圍之南洋鐵木（學名Mimusops congolensis）履約，與契約規定不符。
⑵另查該判決理由四「㈠按木材名稱包括有標準名（屬名＋種名）、一般名（通常包括數個樹種，主要用於區分各國相似之木材）及貿易名（主要用於行銷買賣方便而命名）等3 種。同一木料其一般名或貿易名，可能隨各國或貿易商之命名而有所不同，但標準名（即學名）是不變的，學名係由「屬名」加上「種名」構成（二名法）。而所謂【屬】係指一個種或幾個相近種；所謂【種】係指特定植物，是以，植物在【屬】名之下，尚有他特定類【種】之存在等情，為兩造所不爭，並有上訴人於99年7 月15日以悅騰口湖字第990715-1號函被上訴人之函文在卷可按（原審卷㈡第79頁）。」可知，該案木材名稱之內容係因兩造不爭執，而為法院採作判決之基礎，並非依據「國際植物命名規則」，故原告所稱「法院係以『依國際植物命名規則認為兩樹種固同屬名，惟仍非為同樹種，自不得認為廠商有依約施作等事實』為其判決基礎，以下揭示：按木材名稱包括有標準名（屬名＋種名）、一般名（通常包括數個樹種，主要用於區分各國相似之木材）及貿易名（主要用於行銷買賣方便而命名）等3 種。同一木料其一般名或貿易名，可能隨各國或貿易商之命名而有所不同，但標準名（即學名）是不變的，學名係由「屬名」加上「種名」構成（二名法）。而所謂【屬】係指一個種或幾個相近種；所謂【種】係指特定植物，是以，植物在【屬】名之下，尚有他特定類【種】之存在等情，……」云云（起訴書第7
頁之⒊起），實非有理，自非可採。
⑶經查，本件兩造約定之木料範圍係「木平台及木棧道工程使用之木料為：婆羅洲鐵木Eusideroxylon zwageri
,Eusideroxylon spp .，木材須符合CNS11667,01038商用木材名稱內容2.3.2 南洋產商用木材- 閣葉樹種編號41項之規定，且氣乾比重需≧0.89/cm3。」，不論原告以Eusideroxylon zwageri 或Eusideroxylon spp . 履約，被告均認符合上述約定，足見上述判決之事實基礎，就契約約定木料範圍乙節，顯與本件不同，原告之比附援引，有待商榷。
⒊臺灣高等法院花蓮分院95年度上字第51號判決：
⑴依據該判決理由四「㈠系爭木材之名稱，依系爭工程步道平面、立面、剖面圖及細部詳圖㈠10之10圖（即系爭圖說10之10圖）內說明欄第2 點，已記載『木作使用材料：玫瑰木（木材四面均需刨光處理），玫瑰木學名：Planch onella 』；且在階梯式步道平面圖、剖面圖、立面圖中，均係以中文記載之『玫瑰木』標註尺寸（原審卷第49頁）。又依系爭工程一號及二號休憩涼亭立面圖及剖面圖10之7 圖（即系爭圖說10之7 圖）說明欄第3 點，亦記載：『木作使用材料：玫瑰木（木材四面均需刨光處理），玫瑰木學名：Planchonella』（原審卷第50頁）。足見系爭工程所應使用之木作材料為『玫瑰木』，它的學名為『Planch onella 』。㈡又『
planchonella』雖是『玫瑰木』之學名，惟僅係『屬』名（即山欖科、樹青屬）而已，並非特定之木材『種』名，已為上訴人所不爭執。則系爭工程契約第2 條第5
項第1 款於本文記載：『契約文字以中文為準』之外，雖就『特殊技術或材料之圖文資料』方面，尚有『得以外文為準』之約定；惟『planchonella』既僅係『玫瑰木』之屬名，而非種名，自無法以圖說內所載之『屬名Planchonel la 』，資以認定系爭木材之材種，仍應依系爭工程契約第2 條第5 項第1 款本文『契約文字以中文為準』之記載，以中文名稱之『玫瑰木』，做為系爭工程木作使用材料之特定材種。㈢上訴人雖指稱台灣本土植物中並無『玫瑰木』之樹種，『玫瑰木『』亦非普通名，『山欖屬』（Planchonella）並無所謂『玫瑰木』乙詞，『玫瑰木』乙詞亦不存在於中國國家標準（
CNS ）商用木材名稱目錄中，故中文名稱之『玫瑰木』，無法確認是何一樹種。惟系爭工程契約並未約定本件工程之木作使用材料『玫瑰木』須為台灣本土植物，上訴人以此指稱中文名稱之『玫瑰木『，無法確認是何一樹種，自屬無據。』意旨，該案契約約定之「玫瑰木」雖非中國國家標準（CNS ）商用木材名稱目錄所載，然亦未約定「玫瑰木」須為臺灣本土植物，故廠商所謂無法確認是何一樹種乙節，即非有據。經查本件兩造約定之木料名稱係「木平台及木棧道工程使用之木料為：婆羅洲鐵木Eusidero xylon zwageri ,Eusideroxylon
spp . ，木材須符合CNS1 1667,01038 商用木材名稱內容2.3.2 南洋產商用木材- 閣葉樹種編號41項之規定，且氣乾比重需≧0.89/cm3。」，經查「婆羅洲鐵木」為CNS 之標準名稱、學名並列「Eusideroxylon zwageri
」及「Eusideroxylon spp . 」，英文名稱包含「
Belian ;Bornero Iron wood ; Malagangai bulian ;
Talihan ;Uling」等項目，實無不能特定系爭工程所需木料之問題，故原告所稱「『屬名』無法特定樹種，無法作為兩造約定給付樹種之基礎，自屬系爭工程採購契約第1 條第（五）款約定所稱『不明確之處』而應有『互為補充、公平合理之解釋原則』之適用」乙節，即非有理，自非可採。
㈥原告所舉婆羅洲鐵木有出口障礙之證據，尚無可採：
⒈依CNS商用木材名稱目錄所載，婆羅洲鐵木之學名係將
Eusideroxylon zwageri 、Eusideroxylon spp . 等二者並列，縱使Eusideroxylon zwageri 類遭國際禁止採伐及出口，原告仍可以Eusideroxylon spp . 類履約。故原告所舉之原證4 、原證9 、原證10、原證18、原證19、原證20、原證21、原證22、原證23、原證24及原證25等證據，均無法佐證CNS 所列婆羅洲鐵木之類型均遭禁止採伐及出口，自非可採。
⒉依據經濟部國際貿易局駐馬來西亞代表處經濟組於103年2月17日馬來經字第10300001080 號函略以：任何形式的木（包括原木、鋸材或劈材）之出口均須取得馬來西亞國沙勞越州政府森林局局長之書面許可，足見原告認原證19可證沙勞越州已禁止婆羅洲鐵木砍伐及出口乙節，並無理由。
⒊依據被證18即駐菲律賓代表處經濟組103年1月21日台菲經字第10307030280 號函略以：Eusideroxylon spp . 類婆羅洲鐵木可以自由出口，足見原告認原證24、原證25等可證菲律賓國禁止砍伐出口婆羅洲鐵木乙節，並無理由。
㈦綜上，系爭工程於103年7月11日止之預定進度應為100%，原告實際進度34.41%，落後達65.59%，其進度較約定預定進度落後達20％以上，且落後日數超過10日以上，業已符合系爭契約第18條第11款約定之延誤履約期限情節重大情形，且係因可歸責原告之事由所致，故被告依政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」通知原告將予刊登政府採購公報之處分，依法有據；另系爭工程因可歸責於原告之事由，致發生延誤履約期限情節重大之情形，已如前述，業已符合系爭工程採購契約第22條第1款第1目⑸約定得終止契約之情形，故被告以103 年7月11日北市工水工字第10360772400號函通知終止契約，依約有據，故被告依政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」通知原告將予刊登政府採購公報之處分，依法有據，故原告對上述通知之異議，經被告依法審酌認無理由後駁回，亦屬合法有據，原告向工程會採購申訴審議委員會所提之申訴，經該會審議後駁回，原告之訴顯屬無據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造主要爭點厥為：被告依政府採購法第101條第1項第10款及第12款將原告刊登政府採購公報，是否適法？
五、本院判斷如下：
㈠按政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」次按政府採購法施行細則第111 條第1 項規定：「本法第101
條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。」同條第2 項規定：「前項百分比之計算，應符合下列規定：屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」
㈡又按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1
項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，或第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101 條之立法理由）及符合比例原則。」最高行政法院103 年3 月份第2 次庭長法官聯席會議決議可資參照。而所謂因可歸責於廠商之事由，係指廠商履行契約客觀上發生違反約定或法定事由，而肇因於其怠於注意，致違約情形發生，因其欠缺必要之注意，以致契約無法有效履行，達於可以指責之程度（最高行政法院100 年度判字第1773號判決意旨參照）。
㈢查原告與被告於102 年10月18日簽訂系爭工程採購契約。系爭工程開工日為102 年10月4 日，契約工期180 日曆天，原預定竣工日為103 年6 月6 日。被告以103 年7 月11日北市工水工字第10360772400 號函通知原告，因施工進度落後逾20％，依系爭工程採購契約第18條及第22條約定終止契約，並以原處分通知原告，因其履約有政府採購法第101 條第1
項第10款及第12款情形，將依政府採購法相關規定刊登政府採購公報。原告不服，向被告提出異議，經被告以103 年11月28日北市工水工字第10362900900 號函復並無違法情事。原告不服，提出申訴，亦經審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。兩造對於原告履約遲延之事實並不爭執，主要爭執重點在於：原告未能取得系爭採購契約約定之材料「婆羅洲鐵木」，是否有政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款規定，「因可歸責於廠商」之事由致延誤履約進度？對此，原告主張系爭工程採購契約之婆羅洲鐵木實木料，因原產國家限制出口或有違反政府採購法第26條單一來源等因素，導致原告無法依系爭工程採購契約圖號L0-1及「材料、設備送審文件、樣品一覽表」約定，繳驗木棧道部分材料等項目之進口、合法證明之送審文件，影響系爭工程木棧道部分進度之結果，自不可歸責於原告等語；被告則主張依系爭工程採購契約，原告得以Eusideroxylon zwageri 或Eusideroxylon
spp . 為履約，依系爭工程採購契約圖說圖號LO-1「戶外木作工程設計材質規範說明」第1 點第1 款「木平台及木棧道工程使用之木料，為「婆羅洲鐵木」Eusideroxylon zwageri
,Eusideroxylon spp . ，木材須符合CNS11667,01038商用木材名稱內容2.3.2 南洋產商用木材- 閣葉樹種編號41項之規定，且氣乾比重需≧0.89/cm3。不論原告以
Eusideroxylon zwageri 或Eusideroxylon spp . 履約，均符約定，原告未能取得約定材料，自屬有可歸責事由致延誤履約，且情節重大，而符合政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款規定等語。經查：
⒈依兩造所不爭執之系爭工程採購契約圖說圖號LO-1「圖目錄及一般說明」項下，「戶外木作工程設計材質規範說明」「木料材質」「⒈木平台及木棧道工程使用之木料」約定為：婆羅洲鐵木，Eusideroxylon zwageri ,
Eusideroxylon spp . 。木材須符合CNS11667,01038商用木材名稱內容2.3.2 南洋產商用木材- 閣葉樹種編號41項之規定，且氣乾比重需≧0.89/cm3。」（見本院105 年1
月26日準備程序筆錄，即本院卷第274 頁；暨本院卷第238 頁，即被證7 ），符合政府採購法第26條第1 項規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。」是兩造系爭工程採購契約關於「木平台及木棧道工程使用之木料」，既已明定為：「婆羅洲鐵木，Eusideroxylon
zwageri , Eusideroxylon spp . 。」則兩造涉及系爭工程採購契約關於「木平台及木棧道工程使用木料之爭議，自應以上開約定「婆羅洲鐵木Eusideroxylon zwageri ，Eusideroxylon spp . 」為基準，資以判斷原告未能依履約規範取得婆羅洲鐵木材料，是否有可歸責之事由；況因雙方所訂立之系爭工程採購案，係被告依政府採購法相關程序所招標完成，具有行政契約之性質（最高行政法院96年度判字第50號判決意旨可參），仍具私法契約行為之性質，故基於私法自治之契約自由原則，亦應以渠等之約定規範為準據。原告主張系爭工程採購契約約定中文名為「婆羅洲鐵木」，即應以中文名為準，縱認約定學名得互為補充，系爭工程採購契約記載學名為Eusideroxylon
zwageri , Eusideroxylon spp . ，依國際植物命名規則，Eusideroxylon spp . 非屬種名，其樹種無法特定，故應以可特定樹種之種名Eusideroxylon zwageri 為準，核屬國際上關於植物命名問題，尚非本件雙方訂立之系爭工程採購案之約定，自難據為本件履約規範之準則。
⒉審諸國家標準CNS 商用木材名稱目錄所載，婆羅洲鐵木之學名係將Eusideroxylon zwageri 、Eusideroxylon spp
. 等二者並列（見本院卷第239 頁，即被證8 ），足知「Eusideroxylon zwageri 」或「Eusideroxylon spp .
」均屬「婆羅洲鐵木」之類型，原告依約即得以「
Eusideroxylon zwageri」或「Eusideroxylon spp . 」
資為系爭工程採購契約「婆羅洲鐵木」之材料，即符合雙方約定之意旨。原告固提出原證4 、原證9 、原證10、原證18、原證19、原證20、原證21、原證22、原證23、原證24及原證25等證據，證明國家標準CNS 所列婆羅洲鐵木之類型均遭國外禁止採伐及出口，而無法取得進口等語。然查，原告上開舉證均無法證明國家標準CNS 所列婆羅洲鐵木之類型均遭國外禁止採伐及出口之事實，分述之如下：⑴原告原證4 ，為「網頁畫面下載與列印資料相符」之公證 書（見本院卷第57頁），所附菲律賓官方指令資料
亦僅在表達其政府對抗保護非法伐木之立場（
Declaring a Memorandum on the Cutting and
Harvesting of Timber in the Natural and
Residual Forests and Creating the Anti-illegal
Logging Task Force）而已。
⑵原告原證10，固證明103 年1 月7 日系爭工程採購契約會議，曾認定「Eusideroxylon zwageri 」為聯合國列為保護樹木，禁止砍伐及出口，但並未認定「
Eusideroxylon spp . 」為聯合國列為保護樹木，禁止砍伐及出口。
⑶至於原告原證19，即駐馬來西亞代表經濟組102 年12月30日馬來經字第10200011060 號函說明欄，記載「……越州已禁止婆羅洲鐵木砍伐及出口」之文字，但對照經濟部國際貿易局駐馬來西亞代表處經濟組於103 年2
月17日馬來經字第10300001080 號函（見本院卷第262
頁）說明欄，載明：「……依據1973年森林法第27條，任何型式的木（包括原木、鋸材或劈材）之出口均須取得馬來西亞國沙勞越州政府森林局局長之書面許可。」即說明依當地森林法第27條之規定，特定木材之砍伐、出口只需取得官方主管機關之許可，仍可砍伐、出口之可能。是原證19，自難謂為足以證明沙勞越州已完全禁止婆羅洲鐵木砍伐及出口之證據，亦說明原告原證24（即原證4 之菲國官方指令）、原證25（電子郵件，僅表示according to their site ,this species is notavailable in the market asof the momoent），亦無足證明菲律賓國禁止砍伐及出口婆羅洲鐵木。
⑷其餘原證20（為沙勞越木材協會郵件回覆）、原證21（為沙巴林叢局公布禁止砍伐之樹種，並未顯示
Eusideroxylon spp . 之項目。況且此為編輯過之網頁資料，仍有待正式官方文件資料進一步證明）、原證
22（駐印尼代表處103 年1 月10日印尼經字第10300000100 號函覆被告函，說明欄，更記載：印尼仍准許婆羅洲鐵木Eusideroxylon zwageri 出口，惟需遵照木材合法保證系統之機制辦理相關出口作業。）、原證23（電子郵件及附件）等，亦均無足證明Eusideroxylon
spp . 」為聯合國或當地列為保護樹木，禁止砍伐及出口。
⑸末查，系爭工程採購契約第22條第1 款第1 目（5 ）已載明因可歸責被告之事由致延誤履約期限情節重大者，被告有權終止契約，第18條第11款則約定情節重大者之認定原則。故而系爭工程採購契約如因可歸責原告事由致延誤履約期限情節重大者，被告依約即有權終止契約。系爭工程既因可歸責原告之事由致延誤履約期限情節重大，被告據以終止契約，自無不法。至原告所舉本院99年度訴字第865 號、臺灣高等法院臺南分院102 年度建上字第9 號及臺灣高等法院花蓮分院95年度上字第51號等判決意旨，案情互異，契約內容亦有不同，自難直接據為有利於原告主張事實之認定，附此敘明。
⑹綜上，依兩造所不爭執之系爭工程採購契約圖說圖號LO-1「圖目錄及一般說明」項下，「戶外木作工程設計材質規範說明」「木料材質」「⒈木平台及木棧道工程使用之木料」約定為：婆羅洲鐵木，Eusideroxylon
zwageri , Eusideroxylon spp . 。木材須符合CNS11667,01038商用木材名稱內容2.3.2 南洋產商用木材- 閣葉樹種編號41項之規定，且氣乾比重需≧0.89/cm3。」而系爭工程採購契約圖說圖號LO-1「重要說明」⒈，亦已記載：「廠商投標前應先詳閱圖說，……計算評估投標金額時，需確實訪價，確保材料、設備取得期程可合於契約工期要求，並審慎估算加計施工時所有可能衍生之假設主程、管理及風險成本；得標後廠商應充分掌控預算執行及工期控管，不得以材料取得延誤等理由，推諉延展工程進度。」但原告所提證據均無足證明，其未能取得婆羅洲鐵木（Eusideroxylon zwageri ,
Eusideroxylon spp . ），係因當地禁止砍伐及出口所致之不可歸責於己之事由，有如上述，而系爭工程於102 年10月4 日開工，預定於103 年6 月6 日竣工，迄103 年7 月11日止之預定進度應為100%，惟原告之實際進度34.41%，落後達65.59%，其進度較約定預定進度落後達20％以上，且落後日數超過10日以上，為原告所不爭執（見本院105 年1 月26日準備程序筆錄，即本院卷第274 頁），並已符合系爭工程採購契約第18條第11款約定之情形，而達延誤履約期限情節重大之情形。是原告既有未依系爭建物採購契約致履約遲延行為，復未能證明舉證證明自己無可歸責之事由，且其履約遲延日期及工程進度百分比，均已構成情節重大情形，即符合政府採購法第101 條第1 項第10款前段規定「……因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之規定。被告因而以103 年7 月11日北市工水工字第10360772400 號函通知原告，因施工進度落後逾20％，依系爭工程採購契約第18條及第22條約定終止契約，並以原處分通知原告，因其履約有政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款情形，將依政府採購法相關規定刊登政府採購公報，即屬有據，並無不合。
六、從而，本件原處分並無違法，異議處理結果、申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。至原告聲請向經濟部國貿局函詢婆羅洲鐵木是否列為「易危物種」等，尚非原告未能履約之免責理由，有如上述，且本件事證已明，自無再函詢之必要，應予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　3　　 月　　10　　日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官　黃秋鴻
法 官　畢乃俊
法 官　陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　 年　　3　　 月　　10　　日書記官 林俞文