臺北高等行政法院判決

106年8月17日辯論終結

原告

遠雄巨蛋事業股份有限公司

代表人

趙藤雄（董事長）

訴訟代理人

王師凱 律師

複代理人

葉建廷 律師

訴訟代理人

文大中 律師

原告

遠雄營造股份有限公司

代表人

孫寧生（董事長）

訴訟代理人

陳彥希 律師

訴訟代理人

劉彥玲 律師

訴訟代理人

黃渝清 律師

被告

臺北市政府都市發展局

代表人

林洲民（局長）

訴訟代理人

黃旭田 律師

複代理人

林育丞 律師

訴訟代理人

熊依翎 律師

上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國104年9月15日府訴二字第10409119200號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要：原告遠雄巨蛋事業股份有限公司（下稱遠雄巨蛋公司）經被告核發100建字第181號建造執照（下稱系爭建照），為系爭建照之起造人，建築地點為臺北市信義區逸仙段2小段350、350-1、350-2、355-1及356-1等5筆地號土地（下稱系爭土地），預計興建3幢5棟地上20層、地下5層分別為鋼骨造、RC造及鋼骨RC造之建築物（下稱系爭工程）；另一原告遠雄營造股份有限公司（下稱遠雄營造公司）及訴外人臺灣大林組營造股份有限公司（下稱大林組營造公司）則為承造人。系爭工程於民國100年9月30日開始施工，原告遠雄巨蛋公司於工程進行中申請變更設計，經被告分別於101年3月19日及102年5月2日核准在案（下稱第1次變更及第2次變更）。原告自應依照核定工程圖樣施工，惟經被告於104年5月14日派員現場勘驗，發現系爭工程有81處主要構造與變更核定建照圖不符，違反建築法第58條第6款規定，遂以104年5月20日北市都建字第10462820901號函附同日北市都建字第10462820900號裁處書（以下簡稱第10462820901號函、第10462820900號裁處書，二者合稱原處分）命現場應立即停止施工。嗣被告另以104年5月22日北市都建字第10462840100號及104年5月26日北市都建字第10462835100號函通知原告，同意系爭工程部分項目得先行報備進場施工，復以104年6月11日北市都建字第10408104500號函將不符核定建照圖更正為79處。原告二人不服原處分提起訴願（其餘受通知人則未提起訴願），案經訴願機關就原處分第10462820900號裁處書關於被告同意先行報備進場施工項目（詳如附表），決定訴願不受理，其餘訴願駁回；就原處分第10462820901號函則以該函非屬行政處分，訴願不受理。原告仍表不服，遂提起本件訴訟。

貳、本件原告主張：

㈠本件不符建築法第58條之要件：

⒈本件原處分所稱系爭工程不符項目早經原告於102年5月2日完成第2次建照變更設計，第3次變更於103年12月3日完成環評審查核定，104年1月22日經被告完成都審核備在案，並於104年4月27日掛件申請第3次建照變更設計，於104年7月2日經結構外審通過，復於106年6月8日經內政部認可財團法人台灣建築中心（下稱台建中心）性能審查評定，並非被告104年5月14日勘驗時始發現，與建築法第58條所定須經主管機關勘驗時「發現」之要件不符，原處分適用法條錯誤。

⒉系爭工程辦理102年第2次建照變更設計，業先經取得結構外審通過，且經被告召開之都審會議決議先行核定開放空間景觀變更、地下各層車位配置與機房調整及地上各層結構柱位調整等項目，以利工進，且依102年1月24日第2次專案委員會議決議及102年2月21日第354次委員會議決議第1點第(2)項之記載，該次都審決議範圍確實包括柱、樑、樓版等結構體。雖第2次建照變更設計申請書之申請原因雖簡稱記載「1.全區各層柱位調整」，都審會議決議第2次變更設計範圍包括柱、樑、樓版等結構體，乃係配合被告全面趕工之要求，亦為雙方對於第2次建照變更設計範圍之真意。況第2次建照變更設計申請書之申請原因雖記載全區各層柱位調整，但相關平面設計調整已經完成，且柱、樑、樓地板及承重牆等為彼此結合組成同一結構系統，原告申請第2次建照變更設計時，依規定亦將完整之1,300餘張結構外審審竣書圖一併檢送，並經被告於102年5月2日核准第2次建照變更設計，被告並於各該圖說蓋印執照變更發照章，顯見第2次建照變更設計申請檢附圖說均經被告核准通過。此外，依據建築法第32條、第34條規定，辦理建照變更應檢附建築圖、結構計算書、結構圖等相關圖說，臺北市政府建築管理自治條例第8條亦有相同之規定，而建照變更申請卷宗除包括前述必備圖說外，申辦流程尚須歷經建築師公會協審之建築師、被告之承辦、股長至副局長等共18人逐層上簽核可用印，且需經承辦單位進行行政抽查符合規定始核發建照，准照後再經技術抽查符合才最終確認據以施工，且本件系爭工程施工過程亦經被告施工科進行75次勘驗。尤有甚者，被告作成本件原處分後，隨即要求原告進行部分復工，且在鈞院（105年度停字第72號）准予停止執行後，被告要求原告部分復工之基準，均是依據第2次建照變更之結構圖說，再次證明第2次建照變更所附結構圖說確實業經被告核准，且可作為施工依據。因此，被告辯稱第2次建照變更所附該1,300餘張結構圖說係屬夾帶云云，顯係惡意誤導鈞院視聽，完全錯誤。

⒊原處分所指81處（含更正減少之2處），主要為樓梯、開口、管道間等調整，非主要構造，該等變動俱為使用功能提昇之調整，係在不改動主要樑柱之情況下所為功能調整，不影響結構與施工安全，且均可以調整修改，非不可逆之項目。各棟及全區之總樓地板面積不變，扣除更正減少2處後之79處項目，既非主要構造，故不該當建築法第58條第6款之規定，而應適用建築法第39條但書規定，得於竣工後，併使用執照申請，一次報驗。原處分認為該79處為主要構造或樓地板云云，認事用法顯有違誤。又建築法第8條之主要構造，既與建築法第73條及「建築物使用類組及變更使用辦法」之室內隔間、建築物主要設備、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間等並列，代表各設施互相獨立，彼此間並不相同且排斥。換言之，建築法第8條之主要構造（包括樓地板），並不包括分類為防火避難設施之樓梯。而原處分所指81處（含更正減少之2處），其中29處為樓梯，依據前開建築法第73條及「建築物使用類組及變更使用辦法」第8條之規定，並非主要構造，亦非樓地板，顯然並非建築法第8條「主要構造」範圍。被告對於建築法第8條「主要構造」之解釋與前揭建築法規定不符，顯屬違誤。被告雖稱樓梯變動會涉及樓地板變動，故仍是主要構造云云，姑不論被告前述主張於法有悖，假設依被告所稱，則任何變更均會涉及樓地板，均屬主要構造，都會因此適用建築法第58條第6款，則建築法第39條但書規定豈非形同具文，反而證明被告所述不實。再者，依據被告依臺北市法規標準自治條例第37條第1項第2款規定以104年5月11日北市都授建字第10462812000號函發布並已於104年5月19日生效之「申請使用執造得一併辦理變更設計項目一覽表」，其中「主要構造或位置」類別下分「樑柱」、「樓地板」項目，且再下分「非主要構架之小樑、小柱增減或位置變更」「屋頂突出物結構調整」「建築圖配合結構圖修改」、「結構圖配合建築圖修改」、「公共樓梯通行方向、階數變更，涉及樓版開口變更」、「各戶室內梯數量、型式、位置變更、涉及樓版開口變更」等項目。準此，工程期間若發生前開項目之變更設計，依據被告依法規授權制定之系爭一覽表，則可於申請使用執照時再一併辦理變更設計。同時，依系爭一覽表註2規定，即便工程期間發生系爭一覽表所列舉事項外之變更設計，若屬於建築法第39條但書之項目，則得於竣工後，備具圖說，一次報驗。是原處分所指79處，其中有53處符合系爭一覽表列舉項目，依據被告所定系爭一覽表，可於申請使用執照時一併辦理變更登記，自無建築法第58條勒令停工之適用，而其餘26處不符項目並未變更主要構造，均可依照建築法第39條但書規定辦理，得於竣工時一次報驗，亦無建築法第58條之適用。被告故意錯誤適用建築法第58條而勒令停工，已對原告造成重大損害，顯係因案設例，為打擊大巨蛋而變更其早已公告並適用之標準，其行為嚴重悖反誠信，違反行政程序法第8條，讓人民無所適從。至被告於鈞院106年7月17日庭訊系爭工程現場施作仍有43處不符102年5月2日第2次建照變更設計圖說施作云云。惟該43處中，其中有17處已是原告於原證35、36指出與104年4月27日第3次建照變更設計申請圖說相符，亦與104年7月2日結構外審、106年6月8日性能審查之結果相符，因此，原告並無未按圖施作情事。其餘26處部分，其中包括被告認定事實錯誤，另有約20處重複計算，且被告指稱不符云云根本逾越原處分所指不符項目，非本案審理範圍。且原告業已於原證38、原證40及106年7月6日陳報狀附表予以解釋釐清。因此，原處分所指仍有43處與第2次建照變更不符云云，並非事實。

⒋行政機關所為之行政行為應符合比例原則，該原則非但為行政程序法所明定，且業經最高行政法院素來著有判決先例肯認。姑不論原處分所指81處，除已更正減少2處結構柱位外，均非主要構造，可於使照申請時併辦變更設計，且巨蛋場館均符合第2次建照變更之範圍，但原處分竟命系爭工程全區勒令停工，不符合比例原則，適用法律顯有錯誤。再者，原處分所指81處（含更正減少之2處結構柱位），其中64處係依據102年5月2日第2次建照變更核准圖說施作，其餘17處（若扣除重複計算者，實際僅13處），係依據104年4月27日第3次建照變更申請圖說施作，且業經103年12月3日環評、104年1月22日都審、104年7月2日結構外審及106年6月8日取得內政部認可性能審查評定。該17處均在商場棟、旅館棟及辦公室棟，無一處在巨蛋棟。因此，依據比例原則，巨蛋棟完全符合第2次建照變更核准圖說，原處分即不應命巨蛋棟勒令停工。此外，依建築法第70條之1前段及建築物部分使用執照核發辦法第3條第1項規定可知，建築工程即使僅部分竣工，例如二幢以上建築物，其中一幢全部竣工時，則可部分辦理使用執照。準此，系爭工程建照雖包含數棟建築物，各該建物本可依法部分取得使用執照。被告所稱，系爭工程全屬同一張建造執照，不可獨立取得使用執照云云，顯然於法有悖。而巨蛋棟既然全部依照第2次建造執照核准圖說施工，即無被告所稱不按圖施工之事實，原處分仍將巨蛋棟一併勒令停工，顯然違法，原處分自應予以撤銷。再者，建築工程實務本多有部分停工之案例，被告未考量巨蛋場館完全符合第2次建照變更範圍，卻仍命巨蛋場館停工，顯然違反比例原則，適用法律顯有錯誤，應予撤銷。

⒌原告於104年5月20日先收受建管處以北市都建施字第10462823600號函命本件不符項目「應立即補辦手續」，顯見建管處亦認為本件應屬建築法第39條情況，而應依同法第87條罰款並命補辦手續，而不適用建築法第58條。惟被告非但不顧其已依建築法第87條第1款規定命系爭工程補辦手續，亦未考量原處分作成前，原告於104年4月27日已掛件變更設計，已完成被告要求之補辦手續，復未考量是否確有勒令系爭工程停工之必要，或有無其他可達到相同建築行政管制目的但對原告或全體市民影響更輕之手段，即率爾作成原處分命涉及臺北市重大公共工程之大巨蛋工程停工，原處分顯有重大明顯之瑕疵，應予撤銷。再者，監察院調查報告亦質疑臺北市政府對於系爭工程給予全面停工之處分違反比例原則，且認為臺北市政府應適用「申請使用執照得一併辦理設計項目一欄表」，縱對於違反建築法第39條但書規定，仍應依建築法第87條給予罰鍰，而非全面停工。

⒍被告於103年1月1日至104年4月30日間，就其他經發現有「未辦理變更設計先行動工」之21件案例中，依建築法第58條勒令停工之件數為0件；依建築法第87條第1款違反建築法第39條進行罰款新台幣（下同）9,000元之案件21件，其中16案情況為「主要構造變更」（如結構變更、結構柱移位、屋頂構造變更、RC變鋼造結構、高度變更）、主要設備變更等，但被告僅以違反建築法第87條科處罰鍰，並未勒令停工。姑不論本件81處不符項目（含更正減少之2處結構柱位）均非主要構造，被告對前開16件案例之主要構造變更僅裁罰了事，卻對本件系爭工程勒令停工，顯然違反誠信原則、平等原則與比例原則。再者，其餘5案均為「次結構的面積調整」及「非結構的位置調整」，被告亦僅依建築法第87條裁處罰鍰，並命補辦手續，亦未勒令停工。然而，本件系爭工程不符項目均非主要構造，被告卻對於相同之原因事實，在別無其他合法具體事由之情形下，未就相同情況作成相同法律效果之行政處分，竟對系爭工程勒命停工，原處分顯然違法。

㈡被告認定事實錯誤：

⒈原處分所指81處不符項目，係因被告於104年5月14日現勘時，持101年第1次建照變更圖說所致，惟實則現場係依據102年5月2日第2次建照變更所核准之結構圖說施工，故被告持101年第1次建照變更圖說進行現勘，當然發生與圖說不符之錯誤結果，其中包括原處分所稱第51、58項次兩處結構柱不符項目，被告其後乃於104年6月11日發文修正本件不符者為79處，而非81處，足以證明原處分比對基礎事實顯有重大錯誤。

⒉系爭工程第2次建照變更申請結果「只准柱位，餘同原核准」，實質內涵為與柱子相連接之樑版等整體結構系統構件一併連帶施工，如此工程才得以完整施作如期推進，也才能確保安全無疑！就建築施工技術及實務而言，第2次建照變更設計既已調整柱位，柱位以外之其餘部分必然隨同調整，施工時不可能柱位按新核准圖說，而其餘部分仍依原核准圖說進行，此種作法在建築技術及實務上絕不可行。因此，被告所稱「只有柱子可以施工」云云，依工程實務，違背常理，絕不可行。其次，系爭工程第2次建照變更範圍，包括整體結構系統，原告亦係依據第2次建照變更核准之1,300張結構圖說進行現場施工，本件顯無任何未按圖施工之違誤。假若柱位依102年變更設計施工，但其餘仍按100年、101年舊圖施作，則將來必須再按新圖而拆除修改重做，顯然違背常識，絕非被告於102年核准柱位變更時之本意。因此，原告依據102年核准柱位變更時之1,300餘張圖說繼續施作，乃合法合理合情之作法，亦符合被告當時之目的。何況系爭工程申請第2次建照變更時，之所以依據結構外審通過之整體結構系統申請「柱位變更」，乃係配合臺北市政府全面趕工之要求，以讓國家重大建設世大運場館儘速完成，順利依承諾於大巨蛋舉行開閉幕式，以免開天窗貽笑國際。因此，系爭工程勢必得同時申請變更設計且同步施工，方得助益工進之目標，且符合一般業界實務作法，合法有據。

⒊又被告甫作成原處分後，旋於104年5月22日召開「為大巨蛋停工因應小組會議」，復於104年5月26日召開「遠雄大巨蛋工程先行報備施工項目專案審查會」，就系爭工程之地下層、蛋體中央區等區域項目，要求原告復工（即本件訴願決定訴願不受理之部分），足以證明被告作成原處分後隨即發現停工不當，原處分違法情節甚明。甚且，被告竟是要求原告依據第2次建照變更設計之圖說進行部分復工，除再次證明建築工程實務可以部分停工及部分復工外，益證被告肯認該第2次建照變更圖說確實可作為施工依據。

⒋系爭工程係依據102年5月2日建照第2次變更設計核准之圖說施工，該等共1,300餘張圖說均經臺灣大學工學院地震研究中心（下稱臺大地震中心）結構外審審核通過，顯見系爭工程並無結構安全疑慮，且第2次建照變更所檢附經結構外審通過之結構圖說本可作為施工依據，此有專家意見附卷可稽。據此，依上開專家意見，系爭工程顯然毫無任何結構安全疑慮，被告未審酌本案不存在結構安全疑慮，即率予裁罰系爭工程勒令停工之處分，全然忽視本件建照第2次變更所附結構圖說業經結構外審通過，按此施工不僅對結構安全毫無影響，甚至是為確保結構安全以及配合大巨蛋完工時程而必須採取之合理且必要作法，實與建築法第58條裁罰基準應達到危及公共安全之要件與規範目的相違。

⒌系爭工程業於106年6月8日取得內政部認可台建中心性能審查評定，益證本件並無任何被告所稱公共安全疑慮云云。況本件縱有施工不符項目，衡酌非屬主要構造，可依建築法第39條但書於竣工後一次報驗。即便部分項目為主要構造，依據比例原則，亦應依建築法第39條及同法第87條規定予以罰鍰並要求補辦手續，而非勒令停工，原處分顯屬違法處分，應予撤銷。

㈢原處分明顯違法：

⒈系爭工程向建管單位依工程進度總共申報勘驗75次，其中必勘樓層（放樣、1F、2F、10F、20F）建管主管機關至少到工地查核5次以上，尤其於旅辦棟2F放樣勘驗現場查核之時，建管單位曾實地確實丈量查核各部尺寸，當下建管主管機關查核人員並未向承造人與監造人有任何表示施工現地有未按圖施工之情形，足徵本件建管單位確係親自到場勘驗，且經其「實質勘驗」結果，亦從未指出系爭工程有何未按圖施工情形，益徵系爭工程依據第2次建照變更設計所附之結構圖施工，毫無違誤，且為建管機關勘驗人員所肯認。更何況，依照原處分所稱81處不符，亦多有無須丈量尺寸，僅需肉眼觀察即可知與原核准圖說明顯不同之處。而被告雖稱其勘驗僅是形式審查云云，惟按最高法院100年度台上字第2141號及99年台上字第431號判決要旨，可知建築主管機關對於施工建築物並無不進行勘驗之裁量空間。因此，被告建管人員至現場勘驗均親眼親見，始終未指出有任何與圖說不符之處並核准申報繼續施工，顯見依據第2次建照變更圖說施作，並無違法不當之處，實已使原告產生「本案102年5月2日建照變更設計所附之結構圖屬於該次合法變更建照之內容」之正當合理信賴而持續施工。詎被告竟於104年5月驟為相反之認定，並指責系爭工程未按圖施工而違反建築法第58條規定，實有違行政程序法第8條規定之「誠實信用暨信賴保護原則」。

⒉依據公開於臺北市政府網站所報導之事實，足徵系爭工程依據第2次建照變更所檢附之圖說施工，早經臺北市政府各相關單位查核認同，且係原告配合臺北市政府全面趕工之要求，並無任何疑義。而依上開網頁資料，臺北市政府係隨時掌握並公告系爭工程之施工內容，包括樑、屋頂桁架、張力環、屋頂鋼構組合、貓道、屋頂防火措施、外圍提升塔等，均早已超出「柱位」範圍，足證臺北市政府確實對於系爭工程之施工內容知之甚詳，更明證第2次建照變更所附全數圖說，確實業經被告核准，並可以作為現場施作之依據，惟被告卻於本案誆稱其係於104年5月14日現勘才發現云云，顯然與事實不符。又此些資料皆公開刊載於臺北市政府官網，供所有海內外人士觀看，確係臺北市政府官方認可之資料，可證明臺北市政府當時從未認定系爭工程有任何未按圖施工情事。況臺北市政府特別設置多重督查管控機制，以確保能如期完工，其亦是依第2次建照變更所附圖說施工之結果檢核：①臺北市府研考會於每年期中及期末亦會按例查核本案相關事宜。②市府由高層人士直接督導本案相關事宜。③臺北市政府官網放置系爭工程進度落後檢核之相關公文，供民眾查詢，全是現場依第2次建照變更所附圖說施工之結果。④依101年3月19日建照第1次變更附表第9點可知，臺北市政府均親自現場檢核施工現況與巨蛋之相關設計圖說是否吻合。⑤臺北市政府另一標案80公尺國父紀念館通廊連通之規劃設計亦是依系爭工程第2次建照變更所附圖說檢討，被告亦要求於都審報告書中將其規劃設計與本案圖面彙整合併。⑥臺北市政府建管相關單位於勘驗丈量尺寸時，亦依系爭工程第2次建照變更所附建築圖與結構圖加以檢核。⑦臺北市政府停工後旋即要求地下層、蛋體中央區等區域項目部分復工以免造成公安危險，而臺北市政府率府內外專家學者二十餘人開會檢討之圖說是依系爭工程第2次建照變更所附建築圖與結構圖，且再經多次開會討論所檢討之圖說亦皆是依據第2次建照變更所附圖說。綜合上述，臺北市政府自始至終皆認可系爭工程依第2次建照變更設計所附圖說做為施工依據是合法的，以及採用一般業界慣用之同時申請變更設計且同步施工之方式是合理的，而予嚴格監督考核，期能儘速完成國家重大建設世大運場館，順利舉辦國際賽事。基此，系爭工程依據被告業經實質審查之第2次建照變更設計圖說進行現場施工，顯無任何未按圖施工之違誤。豈料原處分竟指稱系爭工程未按圖說施工云云，顯然有認定事實錯誤之違法，應予撤銷。

㈣本件臺北市政府未依法行政，未查證事實即先指稱系爭工程不安全，再提私設自創，依法無據之「七項安全基準」，要求拆蛋或拆商場，且誣指與停工理由無關之公共安全、樓梯消失等一系列打壓大巨蛋之作為，蓄意挑撥民粹對原告及系爭工程的安全疑慮、敵對意識，續推翻原被告核發102年5月2日第2次建照變更之合法性，率爾以原處分違法勒令停工，實非正當合法之施政作為及行政處分行為，嚴重損及原告權益，造成原告巨大傷害。原處分違法情節重大，應儘速撤銷。

㈤另依行政程序法第102條規定，本件被告於作成系爭勒令停工之原處分前，並未給予原告就其主張之古蹟損毀、捷運隧道產生裂縫、違反環評承諾事項、系爭工程基礎大底完成日期說法反覆、承諾臺北市政府事項未能達成及主要構造與核定之建造圖不符等事由陳述意見，又未斟酌原處分作成前，原告已提交之相關說明資料，足見系爭原處分實有不合程式之違法瑕疵。

㈥觀諸被告臨訟推諉原處分理由欄所稱「旨揭建照工程施工期間造成古蹟損毀、捷運隧道產生裂縫，違反環評承諾事項等，經本府多次通知改善未果，且監測數據持續惡化，貴公司對於建物基礎大底完成日期說法反覆，且承諾本府事項未能達成」等語，並非被告作成原處分之依據云云，足見原處分顯有違反依法行政原則、明確性原則、不當連結禁止原則之違法瑕疵存在等語，並聲明求為撤銷訴願決定及原處分。

參、被告則以：

㈠本件施工現場與原核定建築圖說不符處均屬「主要構造」，自無建築法第39條但書規定之適用，且本件施工現場並未竣工，不符處仍待通過環評、都審或防火避難性能認可後始可進行施工，並無所謂適用建築法第70條規定之情形甚明；縱使原告遠雄巨蛋公司向被告申請使用執照時，始遭被告確認施工現場之「主要構造」與原核定建築圖說不符時，因屬「主要構造」等未按核定圖說施工而違反建築法第39條規定之情形時，自非「建築工程完竣」之狀態，被告依建築法第87條規定裁處原告遠雄巨蛋公司、遠雄營造公司或監造人罰鍰，並勒令辦理變更設計之申請，而原告遠雄巨蛋公司及原告遠雄營造公司仍須待取得變更設計之建造執照後，始得就施工現場進行修改後，再報請查驗。次查，被告於104年4月29日公告修訂「申請使用執照得一併辦理變更設計一覽表」，主要是臺北市主管建築機關就竣工現場之「主要構造」或位置、高度、建築物設備內容或位置等與核定工程圖說不符屬「輕微」之情形，以列舉項目之方式，同意起造人申請使用執照時得一併辦理變更設計，以簡化並便利起造人申請使用執照之程序，因此只要竣工現場不符核定工程圖說之處非屬列舉項目時，則仍認定非屬「建築工程完竣」之情形，由主管建築機關依建築法第39條及第87條等規定處起造人、承造人或監造人罰鍰並勒令辦理變更設計之申請，而起造人、承造人及監造人俟取得變更設計之建造執照後，始得就施工現場進行修改。

㈡再者，本件原處分之作成係因系爭工程之施工現場進行勘驗，確認有81處（後更正為79處）「樓地板」開口位置變更及範圍不符等「主要構造」與原核定建築圖說不符之情形，違反建築法第39條應先取得變更設計之建造執照始得動工之規定，且涉及防火避難性能審查，被告在無法確認其安全性，並考量原告遠雄營造公司及訴外人大林組營造公司未依原核定圖樣施作之情形情節重大，乃依建築法第58條第6款規定予以停工，並非依據市府大巨蛋體檢小組於104年4月16日就遠雄大巨蛋工程提出七項防火避難評定之基準而作成；且原處分理由中所稱之情形，僅係說明原告遠雄營造公司及訴外人大林組營造公司於系爭工程施作期間，有造成鄰近之松山菸廠古蹟毀損、捷運隧道產生裂縫以及各項違失等事實，並「非」被告作成原處分之依據，是原處分無違依法行政原則；本件原處分並非無限期勒令停工，而係取決於原告是否已改善施工現場之79處缺失，而改正之方式除原告依原核定建築圖說回復原狀，或施工現場修改至符合建築技術規則之相關規定外，因79處缺失涉及防火避難性能審查，需待台灣建築中心核定原告所提出之防火避難性能認可第2次變更設計申請案，並視該變更設計申請案是否涉及環評事項及都審事項而依法通過各程序之審查後，被告始可依法核發建造執照第3次變更設計並同意原告復工，是原處分亦無違行政行為明確性原則；又原告係自行向台灣建築中心提出建築物防火避難性能認可第2次變更設計申請案，如原告無法讓審查委員認定該變更設計案不會造成遠雄大巨蛋「全區」之防火避難安全性能更為不利，導致迄今該變更設計案仍無法通過，實為原告自己之責任，而原告本可選擇撤回該變更設計案並回歸建築技術規則之規定，就施工現場之79處缺失進行修改至符合建築技術規則，被告依法即可同意復工，因此原告泛稱本件復工有事實上及法律上無法期待原告遵守而欠缺期待可能性等云云，殊無可採；另原告所稱21件未依核定圖說施工且涉及主要構造變更而遭被告以建築法第87條規定裁罰之案件，均係施工現場之現況符合建築技術規則之情形，因此處以罰鍰並命其補辦手續即可將程序瑕疵進行補正，而本件與前述21件之案件最大不同之處，在於本件原告遠雄巨蛋公司就文化棟、巨蛋棟、旅館棟及辦公棟、商場棟申請「防火避難性能認可」之審查，以排除建築技術規則部分規定之適用，其施工現場現況不符建築技術規則之規定，已非屬建築法第87條得處以罰鍰並命補辦手續之程序違法之情形，被告在台灣建築中心未確認其安全性前，亦無其他改善方式之考量下，命其停工以待台灣建築中心就系爭工程之變更設計部分進行防火避難性能認可之結果確定前維持現狀，並無違反平等原則。至於市府大巨蛋體檢小組所提出之七項防火避難評定基準，亦非被告據以作成原處分之依據，亦無違反平等原則可言；再者，被告在無法確認其安全性之情況下，而作成勒令停工之處分，確有助於起造人及承造人應「按核定工程圖樣及說明書施工」之目的達成，至於被告命其停工以待台灣建築中心就系爭工程之變更設計部分進行防火避難性能認可之結果確定前維持現狀，相較於命原告依原核定建築圖樣及說明書修改以回復原狀或修改至符合建築技術規則之相關規定時，恐耗費龐大經費及花費更多工期相比，實為最小侵害之手段，且系爭工程與原核定圖說不符之樓層占全區總樓層比例更高達67%，不符處無論從水平面或垂直投影來看，均遍布於各棟，因此原處分「勒令停工以維持現狀」事實上並未造成損害，與欲達成起造人及營造人應「按核定工程圖樣及說明書施工」以維護公共安全之目的之利益間相比，並無顯失均衡，原處分並無違反比例原則甚明；本件都審第2次變更設計許可之範圍，即「全區各層柱位調整，其餘同原核准」，完全未核定平面隔間調整，因此原告向被告申請第2次變更設計建造執照案時，核定範圍自同於都審第2次變更設計許可之範圍，且從建造執照第2次變更設計所核定之建築圖說來看，設計人徐少游建築師簽證後之建築圖說僅繪製柱位，完全沒有任何平面配置標示於建築圖說上，被告核定確實僅有「全區各層柱位調整」。然系爭工程原僅有巨蛋棟採防火避難性能認可，而原告為了讓系爭工程「全區」均採防火避難性能認可以取代建築技術規則之相關規定，而自行向台灣建築中心提出建築物防火避難性能認可第2次變更設計申請案，而市府大巨蛋體檢小組基於公共安全考量，提出七項防火避難評定基準並檢送台灣建築中心之審查委員作為參考，審查委員是否採納係享有判斷餘地，並不受該7項防火避難評定基準之拘束，實無原告所稱原處分有違反行政程序法第8條誠實及信用原則之情形。另查，被告所屬建管處於104年5月14日就系爭工程之施工現場進行勘驗，確認有81處（後更正為79處）「主要構造」與核定工程圖樣不符之情形，並依其職權就施工現場之缺失情形，於104年5月20日發函通知原告遠雄營造公司及訴外人大林組營造公司應立即補辦手續，該函之性質僅屬「觀念通知」，並「非」行政處分甚明，原處分並無違反誠實及信用原則甚明；原告又稱因原處分勒令停工所造成之公共安全問題，均因可歸責於原告遠雄巨蛋公司不願負起建築法第63條所課予之法定義務，怠於維護、管理施工現場，以及原告未積極復工所致，均與判斷原處分是否違法無涉，已如前述，原處分並無違反行政程序法第10條之規定。

㈢查本件被告係因系爭工程之施工過程，有造成鄰近之松山菸廠古蹟毀損、捷運隧道產生裂縫以及各項違失等事實，恐有危及公共安全之情事，被告所屬建管處因此於104年5月14日至現場勘驗，係依建築法第58條規定所賦予地方建築主管機關於建築物施工中，在認為有必要之情形下可隨時至施工現場進行勘驗，以「確認」施工現場之現況是否有違反該條所列情事之權限，因現場勘驗確認有81處（後更正為79處）「樓地板」有開口位置變更及範圍不符等「主要構造」與核定工程圖樣不符之情事，故被告依建築法第58條第6款規定勒令原告遠雄營造公司停工，此依法並無違誤。且環評程序、都審程序及核發變更設計建造執照審查程序等，乃屬不同之行政程序，其適用之法規以及審議之範圍亦有所不同，原告主張地方主管建築機關需於勘驗時「始」發現建築法第58條所列之情形才有適用該規定等云云，顯係增加法律所無之限制而不可採。再者，按建築法第1條及第8條規定，建築法之立法目的係為維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，基於「危險預防原則」而制定之行政管制法規，確保建築物之安全性以保障建築物使用人及建築物周遭不特定人之生命、身體、財產等法益；又建築物之「構造」係指建築物之組成元素，基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂等則是立法者所認定之「主要構造」，且從內政部74年2月9日台內營字第290475號函釋即釋意旨可知，增加樓地板面積涉及樓地板之變更而屬主要構造之變更，並未區別樓地板之用途而異其認定，而建築物之結構系統，則是指建築物之構造具有「傳導應力」之用途，兩者係不同之概念，因此原告稱建築法所謂「主要構造」係指基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂等為建築物之結構系統等，顯係混淆構造及結構之意涵而殊無可採。據此，原告稱建築法第58條第6款規定之情形須主要構造與核定圖說不符之情形已達到嚴重影響或妨礙建築物之結構安全，甚或進而對建築物利用人或周遭不特定多數人之生命、身體、財產等法益產生危害云云，顯增加法所無之限制，且亦不符建築法為維護公共安全、公共交通、公共衛生之立法意旨。

㈣復查本件系爭工程之開發行為規模及建築設計，依環境影響評估法及相關法規、都市計畫法及相關法規、建築法及相關法規等規定，必須通過環評審查、取得都市設計及土地使用開發許可（下稱都審），且因巨蛋棟係採建築物防火避難性能審查以取代建築技術規則之相關規定，而須經防火避難性能認可核定。在原告遠雄巨蛋公司依法已取得各行政程序所為之許可而得進行開發興建後，原告如欲變更設計，而變更設計之範圍涉及環評事項、都審事項或防火避難性能驗證事項時，自應提出變更設計之申請，待該變更設計申請案通過環評、都審或防火避難性能認可後，被告始可核發變更設計建造執照，核定範圍自同於該變更設計申請案通過環評、都審或防火避難性能認可所核定之範疇，其餘未申請變更設計之部分自然仍維持同原核准之內容。次查，都市設計第2次變更設計開發許可僅核准「地上各層結構柱位調整」，並不涉及平面隔間調整，因此原告向被告申請第2次變更設計建造執照案時，核定範圍自同於都市設計第2次變更設計開發許可之範圍，即全區各層柱位調整，其餘同原核准，完全未核定任何平面隔間調整甚明。從第2次變更設計建造執照所核定之建築圖說來看，設計人徐少游建築師簽證後之建築圖說僅繪製柱位，完全沒有任何平面配置於建築圖說，被告核定僅有全區各層柱位調整，原告就平面配置部分自應依第1次變更設計建造執照所核定之建築圖說甚明，原告一再混淆事實企圖混淆　鈞院判斷，實不足採。至於第2次變更設計建照執照所附之結構外審圖有繪製平面配置之情形，因原告向被告提出第2次變更設計之申請為全區各層柱位調整，已涉及結構變更，依建築法第34條第1項及臺北市建造執照申請有關特殊結構委託審查原則第1條前段等規定，屬專業工業技師簽證並應委託專家或機關、團體審查或鑑定結構安全，因此原告遠雄巨蛋公司委託臺大地震研究中心為結構外審單位進行審查，以確認變更設計部分是否會影響結構安全。而結構外審圖繪製平面配置部分，僅係為確認隔間、開口、樓梯以了解載重之分布，以確認整體結構安全評估之正確性，然臺大地震研究中心審查範圍亦僅就「結構變更設計」進行審查，並不涉及平面配置之建築圖說。因此，原告所提出之第2次變更設計書僅就全區各層柱位調整向被告申請變更，且此部份為都市設計第2次變更設計開發許可所核准「地上各層結構柱位調整」之範疇，被告審查及核准之範圍自僅認可「全區各層柱位調整」之建築圖說及結構圖說（不含平面配置），且所附之建築圖說及結構圖說均屬設計人（即建築師）及專業工業技師進行簽證之範疇，被告所屬建管處審查時，僅查核有無檢附建築圖說及結構圖說，查核通過後即蓋上被告所屬建管處之用印，且亦於全套圖說均蓋有「本核准發照章僅為對申請建築執照之許可，除規定審查項目外，其餘項目業由建築師及專業工業技師簽證負責在案，本局後續仍保有抽查考核權，如查得有不符規定項目，應依規定辦理修正。」之文字，而該結構圖說所標示之平面配置、樓梯開口位置涉及建築物防火避難性能設計審查，在未經臺灣建築中心核准前，被告根本無權核准該結構圖說上「涉及防火避難性能審查」之「平面配置」。原告此時仍應依原始建造執照、第1次變更設計建造執照、第2次變更設計建造執照等所核定之建築圖說進行施工甚明。

㈤末查，本件遠雄大巨蛋工程僅核發一張建造執照即100建字第181號，其效力係及於基地整體、無法分割，且依臺北市建築管理自治條例第21條規定亦可證勒令停工之範圍係以「建造執照」之整體，僅在臺北市建築管理自治條例所定之特殊情形下，即在監造人認定地下層之停工有危及公共安全之虞，由承造人會同監造人先行報備後，被告始可同意就地下層部分先行施工，因此建管實務上係以「建造執照」為勒令停工之範圍，並「無」僅就建造執照所載之「單棟」、「單幢」建築物勒令停工之情形。再者，本件「主要構造」與核定工程圖說不符之情形，且不符處遍布各棟建築物：文化城（影城）有2處、巨蛋體育館有14處、地下室有20處、一般旅館與辦公大樓共有31處、商場有12處，而全區施工現場與核定圖說不符之樓層共有51個樓層，已占全區76個總樓層比例達67%，因此無論從建造執照之效力、臺北市建築管理自治條例第21條之制定、建管實務上之運作以及本件施工現場缺失之情形以觀，原處分勒令全區停工，實屬合法。

㈥又按行政程序法第102條及最高行政法院101年判字第892號判決意旨，本件原告遠雄營造公司及訴外人大林組營造公司在未經內政部就系爭工程之變更設計部分進行建築物防火避難性能之認可，以及被告核發第3次變更設計建造執照前，即逕行施作，故有未依核定之工程圖樣及說明書施工，且有81處主要構造與核定工程圖樣不符（後更正為79處）之情事，被告就前揭違法之事實作成原處分，實符行政程序法第103條第5款規定之情形，而無庸給予其陳述意見之機會；退而言之，縱認本件仍應給予原告遠雄營造公司及訴外人大林組營造公司陳述意見之機會，惟按最高行政法院102年度判字第774號判決意旨，因在訴願審議階段，訴願機關曾於104年9月7日召開言詞辯論庭，讓原告遠雄營造公司及原告遠雄巨蛋公司充分地陳述意見，該瑕疵已因訴願機關事後給予而被治癒，原處分仍屬合法。

㈦另本屆臺北市訴願審議委員會之委員人數為11人，而本件於104年9月7日召開訴願言詞辯論庭時，因2位訴願委員請假、4位訴願委員自行迴避，即出席委員為9位，已超過全體委員11人之過半數出席，而出席委員中扣除4位自行迴避者，得參與本件訴願表決者為5位，並載明委員姓名於本件訴願決定書內，本件訴願決定之審議及決議之程序實屬合法等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

肆、歸納兩造陳述要點，本件主要爭點為：原告是否未按圖施工？系爭建物施工之主要構造、位置、高度或面積是否與核定工程圖樣不符？系爭79處施工得否於竣工後一次報驗而毋庸命停工？被告以系爭建照工程違反建築法第58條規定，命現場應立即停止施工，是否適法有據？有無違反比例原則？

伍、本院之判斷：

一、相關規制：

㈠按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關……在直轄市為直轄市政府……。」臺北市政府95年7月5日府工建字第09560103901號公告：「……公告事項：一、本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自95年8月1日起依規定委任本府都市發展局辦理……。」故被告為本件權責機關。

㈡次按建築法第8條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第32條規定：「工程圖樣及說明書應包括左列各款︰一、基地位置圖。

二、地盤圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。三、建築物之平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於二百分之一。

四、建築物各部之尺寸構造及材料，其比例尺不得小於三十分之一。五、直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要結構計算書。六、直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要建築物設備圖說及設備計算書。七、新舊溝渠及出水方向。

八、施工說明書。」第34條第1項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。」第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」第58條第6款規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：……六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。……」準此，主管機關勘驗後，若發現建築物主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除之，並非規定得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，採一次報驗方式處理。第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」第101條：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」。

㈢臺北市政府依上開建築法第101條規定，訂定臺北市建築管理自治條例，該自治條例第8條第1項第1款規定：「申請建造、雜項及拆除等執照應具備申請書，並依下列規定檢附文件：一、建造執照：（一）土地所有權狀影本。……（二）建築線指示（定）圖。（三）圖樣：面積計算表、位置圖、現況圖、配置圖、平面圖、立面圖、剖立面圖、總剖面圖、結構平面圖、結構計算書、必要設備圖說、騎樓設計高程與鄰房騎樓及道路現況高程示意圖，及其他市政府規定之圖說。（四）變更設計時，原申請建造執照檢附之各項證件圖說如未變更者，得免重新檢附。（五）其他有關文件：建築師委託書、共同壁協定書等。……」。

二、查原告不服原處分（第10462820900號裁處書及第10462820901號函，二者合稱原處分），提起訴願，經訴願機關認第10462820901號函非屬行政處分，訴願決定不受理（訴願決定主文第2項），有訴願決定書可稽。查被告於102年5月20日以系爭建照承造人即原告遠雄巨蛋公司及訴外人大林組營造公司為處分相對人，作成第10462820900號裁處書，又以同日第10462820901號函，檢附現場勘驗缺失表及裁處書，依建築法第58條規定，通知原告遠雄巨蛋公司（起造人）、承造人（含原告遠雄營造公司）及監造人羅興華建築師，被告訴訟代理人表示第10462820901號函附件即第10462820900號裁處書，同時送達原告，內容相同（本院卷1第110頁反面筆錄）。次查，第10462820901號函內容略以：「主旨：有關100建字第181號建照工程，涉及違反建築法第58條，現場應立即停止施工……說明：一、依本局建管處104年5月14日現場勘查續辦。二、……復經本局104年5月14日派員現場勘驗，發現有81處主要構造與核定之建照圖不符，如附件，爰依建築法第58條規定勒令停工。三、相關處分理由，後續應辦及注意事項，詳如附件」，並教示「如有不服，請依訴願法第14條及第58條規定，自本件行政處分書到達之次日起30日內繕具訴願書」等語，已具備書面行政處分應記載事項，符合行政程序法第96條規定，其內容亦表明係依建築法第58條規定，以書面通知原告（即承造人及起造人）、監造人羅興華建築師，對渠等受通知人發生通知停工之法律效果，非僅單純送達第10462820900號裁處書而已，訴願機關未察，認第10462820901號函非屬行政處分，決定不受理，自有未合，合先說明。

三、本件訴訟類型為撤銷訴訟，行政法院之裁判基準時，原則上應以原處分作成時的事實狀態為準，本件原處分作成時相關審查情形如下：

㈠環評：於100年6月24日通過環境影響評估，102年3月22日第一次環境差異分析報告書同意備查，103年9月10日第二次環境差異分析報告書同意備查，本次備查無涉設計圖面調整，與系爭停工處分無關。

㈡防火避難（安全）性能審查：於100年6月27日核定建築物防火避難性能認可通知書，經內政部於101年1月13日第1次變更設計核定，僅就巨蛋棟本體採防火避難（安全）性能審查，排除適用建築技術規則，其餘影城、商場、辦公室及旅館自仍適用技術規則。嗣原告擴張性能審查範圍，於103年10月6日及104年5月送台建中心審核性能第2次變更設計核定（即102年5月2日核發建照第2次變更設計之後），就巨蛋棟以外改採性能審查，惟截至系爭原處分作成時，尚未核准性能變更設計。

㈢都審：100年6月28日都審核定，103年3月5日都審第1次變更設計核定，102年4月17日第2次都審變更設計核定，核定函略以：「旨揭變更設計內容僅開放空間景觀變更及整體結構柱位調整，未涉及平面隔間調整，除下列事項准予變更，餘未提列變更設計部分，仍請依原核備內容辦理：……㈤地上各層結構柱位調整。……」。104年1月22日第3次都審變更設計核定立面變更及材質調整等。

㈣建照：於100年6月30日核發系爭建照，101年3月19日核發第1次變更設計，102年5月2日核發第2次變更設計，核准變更變更說明及理由載明：「1.全區各層柱位調整，工程進度1%。2.其餘同原核准。」原告遠雄巨蛋公司於104年4月27日掛件申請第3次變更設計，因申請變更設計部分未經性能審查通過等因素，致尚未核准。

四、原告是否未按圖施工？

㈠查系爭工程於100年6月30日經被告核發系爭建照，核准於系爭土地興建構造鋼骨造、RC造及鋼骨RC造（供公眾使用建築物）3幢5棟地上20層、地下5層之建築物（本院卷1第53頁）。而系爭建照得以核發係經都審核定、環境影響評估有條件通過及性能審查通過（詳如本院卷2第337頁監察院調查報告附件一、卷4第409頁以下被告製作之時序表）。原告遠雄巨蛋公司於核發建照後，在工程進行中申請辦理變更設計，經被告於101年3月19日及102年5月2日核准第1、2次變更，有系爭建照、第1次及第2次變更設計申請書（含變更說明及理由、建築物變更設計概要表、變更設計注意事項附表）等件可稽（見外放被告答辯狀所附卷宗第13至45頁）。本件主要爭執在於建照第2次變更設計範圍，原告主張結構圖上繪有平面配置，其依據結構圖施工，「現場施作雖與建照第2次變更不同，但是與104年7月2日結構外審核准圖相同」（本院卷4第143頁筆錄）；被告則辯稱：系爭建照第2次變更設計僅核准全區柱位調整。經查系爭建照第2次變更設計核准內容略以：「……變更理由：全區各層柱位調整，工程進度1%；2.其餘同原核准。」第2次變更設計核准範圍既為「全區柱位調整」、「其餘同原核准」，核准事項顯然不及於建物平面配置、樓梯位置及開口方向，且結構外審圖說並非監造建築師繪製申請建照變更設計之平面圖說，是原告施工除柱位應依第2次變更核定內容調整外，其餘應依照第1次變更核准圖樣施工，為可確認之事項。又原處分原載81處缺失，因其中項次51、58，屬柱位調整，業經被告發文更正為79處，兩造對此並不爭執（本院卷4第151頁筆錄），堪信為真實。又此明顯錯誤，處分機關本得隨時更正之（行政程序法第101條參照），自不影響系爭處分之效力，先予敘明。

㈡系爭建照核發及核准變更設計經過如下：

⒈系爭建照核發經前先於100年6月24日通過環境影響評估，於100年6月27日內政部就系爭建物其中體育館（即巨蛋本體）核定防火避難性能認可（見答證14，系爭建照工程之安全審查原僅C棟體育館排除適用技術規則第90條等規定，適用性能審查，其餘4棟仍依建築技術規則規定辦理，嗣後原告申請變更適用性能審查，詳後述），及100年6月28日完成都審程序，被告遂於100年6月30日核發系爭建照。系爭建照附表記載：「22.適用都市設計審議範圍，經本府都市發展局100年6月28日府都設字第10034741000號函完成都審程序」「23.適用環境影響評估法，經本府100年6月16日府環四字第10034115302號函公告審查認定有條件通過。」「55.內政部建築物防火避難性能設計計畫認可通知書：100年6月27日內授營建管字第1000805608號函：……㈥如本案變更或室內裝修等涉及避難驗證所列基本條件內容之變動，涉及部分應重新申請評定及認可。」（本院卷1第56至58頁）。準此，系爭建照核發後，原告欲申請變更設計就涉及環評、防火避難性能（安全）審查及都審事項，應循序重新辦理環評核定（或備查）、防火避難性能（安全）審查認可及都審核定，始准辦理建照變更設計。

⒉原告為辦理系爭建照第1次變更設計，於100年11月21日向台建中心掛件申請建築物防火避難性能設計審查第一次變更設計，經台建中心於101年1月13日完成評定（見被告答證14），同年月17日經內政部認可本件建築物防火避難性能設計計畫書。認可情形如下：系爭建物原依據技術規則總則編第3條之4適用同編第3條規定，其驗證結果，同意C棟體育館得免適用技術規則相關規定，並廢止上開原評定書（即內政部100年6月27日內授營建管字第1000805608號函，見本院卷4第63至67頁）；於101年2月14日環境影響評估第1次變更准予報備，及101年3月5日都審核定第一次變更申請，歷經上開程序，被告於101年3月19日核准系爭建照辦理第1次變更設計。其變更情形詳如系爭建照【變更說明及理由】欄所載（訴願卷第92頁反面以下），並載明「……⒎如本案變更或室內裝修等涉及性能審查驗證所列基本條件內容之變動，涉及部分應重新申請評定及認可。⒏本評定書認可通過後，若涉及原建築設計、防火區劃、開放空間、都審、建築結構、消防安全設備之變動，必須辦理變更設計或報備者，請起造人另依規定辦理。」等情，有系爭建照變更設計【變更設計注意事項附表】欄可稽（見訴願卷第107頁反面其他事項欄）。

⒊系爭建照於102年5月2日核准第2次變更設計，經過如下：系爭工程於102年3月12日完成結構第1次變更審查，同年月22日第一次環境差異分析報告准予備查，於102年4月17日以被告府都設字第10231918200號函核定第2次都審變更，該都審變更核定函略以：「旨揭變更設計內容僅開放空間景觀變更及整體結構柱位調整，未涉及平面隔間調整，除下列事項准予變更，餘未提列變更設計部分，仍請依原核備內容辦理：……㈤地上各層結構柱位調整。……」，並教示如有不服，請依訴願法規定提起訴願等語（見答證51第5頁），原告並未表示不服，是都審第2次變更內容為柱位調整，未涉及平面隔間調整，為可確認之事項。而該都審核定函所稱「請依原核備內容辦理」之原核備即前次（第1次）變更設計，亦可認定。至於建築物防火避難部分，原告原於102年3月4日向台建中心掛件申請第2次變更設計，申請系爭建照全部採取性能審查，惟原告未能於規定時程內補件，致未通過，原告於103年1月9日撤案（本院卷4第416頁被告製作之時序表）。綜上，系爭建照第2次核准變更設計範圍僅全區各層柱位調整，故系爭建照第2次變更設計【變更說明及理由⒑】記載：「1.全區各層柱位調整，工程進度1%；2.其餘同原核准。」，其注意事項附表一、一般列管註記項目1：基本資料註記事項欄記載：「4■7500除本次變更項目外，其餘注意事項同原核准」（訴願卷第109頁反面系爭建照第2次變更設計變更說明及理由、第102至121頁注意事項）。是原告應按「圖」施工，所指圖樣係第1次變更設計核准圖樣及第2次變更設計核准之全區柱位調整圖，為可確認之事項。

⒋惟被告於104年5月14日勘驗系爭工程，發現原告施工不符合第1、2次變更設計核准工程圖樣，其未按圖施工計79處（詳如本院卷1第31至43頁，處分書所附「大巨蛋現場勘驗缺失表」，附表原為81處，因其中51、58項涉及柱位，嗣更正為79處），並有系爭工程79處缺失之施工現場照片與第1次變更設計建造執照之核定圖說比較圖（見被告答證49、原證23），附卷可稽。經查系爭79處涉及平面配置、樓梯位置及開口方向，非屬第2次變更設計核准之柱位調整，且與第1次變更設計圖樣不符，原告現場施工與原核定圖樣不符，其未按圖施工，堪予認定。

㈢原告雖主張其申請系爭建照第2次變更設計時，共檢附1300多張圖說，其依結構平面圖施工，而結構平面圖面上有被告印章，故原告並非未按圖施工云云，惟查：

1.按「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工……」建築法第39條規定甚明。建築法第32條規定：「工程圖樣及說明書應包括左列各款︰一、基地位置圖。二、地盤圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。三、建築物之平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於二百分之一。四、建築物各部之尺寸構造及材料，其比例尺不得小於三十分之一。五、直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要結構計算書。六、直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要建築物設備圖說及設備計算書。七、新舊溝渠及出水方向。八、施工說明書。工程圖樣包括必要結構計算書及必要建築物設備圖說及設備計算書。」臺北市建築管理自治條例第8條規定：「申請建造、雜項及拆除等執照應具備申請書，並依下列規定檢附文件：……（三）圖樣：面積計算表、位置圖、現況圖、配置圖、平面圖、立面圖、剖立面圖、總剖面圖、結構平面圖、結構計算書、必要設備圖說、騎樓設計高程與鄰房騎樓及道路現況高程示意圖，及其他市政府規定之圖說。（四）變更設計時，原申請建造執照檢附之各項證件圖說……」可見按圖施工之圖說包括經核准之建築物平面、立面、剖面圖、設備圖說及結構圖說，非僅結構圖說而已。

2.次按建築法第97條規定：「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管機關定之，……」據此授權內政部訂定發布建築技術規則。其中「建築技術規則建築構造編（第1至540條）」規定，建築物之構造須依業經公認通用之設計方法，予以合理分析，並依所規定之需要強度設計之，明確標示全部構造設計之平面、立面、剖面及各構材斷面、尺寸、用料規格、相互接合關係，達到明細周全，依圖施工無疑義。簡言之，參照建築技術規則構造編第1至5條，可見「結構」平面圖係由結構技師配置，依據其專業，設計使建築物各構材之強度能承受風力或地震力而符合法規。另建築技術規則中「建築設計施工編（第1至323條）」內有關建築物防火構造及防火避難設施之出入口樓梯尺寸數量位置之檢討，所涉為建築物主要構造（指基礎、主要樑柱、樓地板及屋頂之構造），故「建築」平面圖則係建築施工圖的基本樣圖，反映出房屋的平面形狀、大小和佈置；牆、柱的位置、尺寸和材料；門窗的類型和位置等。而其圖面主要內容有：各部分之用途、名稱；各部分之尺度；牆身結構及厚度；門窗位置、符號、編號及開啟方向；樓梯位置、編號及上下之方向；昇降機位置及編號；走廊通道、樓梯之淨寬；新舊溝渠及排水方向；無障礙設施位置圖等。可見「結構」平面圖和監造建築師繪製申請建照變更設計之圖說不同，是以通過結構外審及結構計算，不等同於核准建照變更設計。

3.系爭建照申請變更設計涉及環境影響評估、防火避難性能審查及都審，各有審查機關及法令依據，不能相互取代，其理至明，不待贅述。系爭建照二位設計及監造人之徐少游及羅興華建築師，亦於105年7月20日「系爭工程第2次變更設計內容差異查證會議」（見本院卷3第53至55頁）表示：「就102年4月17日都審第2次變更設計之核准內容，僅同意整體結構柱位之變更，但有關樓梯因未呈現於建築圖內，102年5月2日第2次建照變更亦然，因此僅依結構圖施作。」、「由於都審核定範圍為各層結構柱位調整，由於現場實際情況的調整，及在設計的持續進行上，樓梯的配置為建築設計及結構分析工作上的『假設及預估』，相關圖面已提出都審申請並於104年核定（立面變更、樓地板面積、高度樓層、隔間調整等變更），有關逃生避難梯後續仍應由臺灣建築中心審查，以其審定結果為準。」、「現場樓版開口及樓梯數量與核准圖說不符部分，因涉及性能審查，相關調整內容尚於臺灣建築中心審查，並已掛件申請建照第3次變更設計，相關審查過程如有調整，最終現況將依建造執照變更設計核准內容修正。」、「該（2）次變更設計結構圖內套繪之樓版開口及樓梯，為建築設計上所作之『假設及結構外審時結構分析上所需』，並不在該（2）次變更設計核准範圍。該樓版開口及樓梯之變更，仍須經性能設計審查評定並經建造執照變更設計核准為準。」等語。可見系爭79處所涉現場樓版開口及樓梯數量均不在核准範圍內，且不符核准之圖說之位置，尤其是樓梯開口位置等，影響平面配置且涉及防火避難問題，自應經都審及安全性能審查。惟就都審部分，依第2次變更設計所憑臺北市政府102年4月17日府都設字第10231918200號函，已敘明都審之核准變更內容僅開放空間景觀變更及整體結構柱位調整；就防火避難（安全）性能審查部分，原告於第1次變更設計後申請之性能審查則尚未通過（見本院卷4第414頁以下被告製作之時程表），則系爭建照第2次核准變更範圍自不可能及於系爭79處有關樓梯位置及開口之變更設計。

4.原告又提出系爭工程結構外審單位臺大地震中心104年12月24日104工震字第439號函，欲證明其按圖施工。查該函說明

二、(1)所載（原證14）：「依本中心於102.03.12核准第1次結構變更設計，該變更圖說已檢附完整之結構樑柱、樓版開口、管道間等結構變更圖，並檢附結構設計書等，依主要結構系統施工之不可逆原則，本案依照102.05.02核准之建照變更卷內所附之結構圖，據以進行施工現場施作，本中心認為尚無違誤。」等語，惟查臺大地震中心審查範圍限於「結構變更設計審查」（見外放被告答證38），平面調整非其審查範圍，系爭79處施工所涉樓梯位置及開口之平面尚須經都審及防火避難（安全）性能審查，而截至目前為止原告申請第3次變更設計尚未核准，原告據上開函，用以證明其按圖施工，不足採信。

5.再將原告申請第2次變更設計檢送之建築平面圖，與第1次變更設計及原建照執照之建築圖相較，可明確看出其上僅繪製柱位，並無任何平面配置（被告答證52），簡言之，原告於102年5月2日申請第2次變更設計之建築平面圖面上僅有結構柱位，並未繪製如現場施工之系爭79處所示新的樓梯位置，因此，縱使結構設計圖上有繪製樓梯及蓋有被告印章，但變更樓梯數量與開口位置並非被告審核建照變更設計之範圍，又涉及內政部防火避難性能審查範圍，非屬被告權責範圍，被告在結構平面圖之蓋章並不能取代都審及性能審查，結構平面圖更不是建築平面圖，而建築平面圖乃申請建照變更應檢附圖樣（參見建築法第30條、第32條及臺北市建築管理自治條例第8條第1項第1款），自不因結構圖上之有被告印章而認為第2次變更設計核准變更樓梯數目及開口位置。

6.參之原告於104年4月27日申請第3次變更設計（本院卷3第476頁，尚未經核准），其申請書第10點【變更說明及理由】記載：「1.全區各棟及各層平面、各向立面、剖面調整」，可見原告知悉第2次變更設計當時都審及性能審查尚未通過，該次核准變更設計之範圍不及於建築平面圖，始於第2次變更設計核准後，檢附建築圖申請全區各棟及各層平面、各向立面、剖面調整，申請第3次變更設計。質言之，若第2次變更設計核准範圍及於系爭79處施工建築平面圖，且系爭79處施工已經通過防火避難（安全）性能審查，原告豈會再申請第3次變更設計。再依被告於105年2月19日召開「釐清100建字第0181號建照工程第二次變更設計核准內容查證會議」，系爭建照之協審建築師說明：「……協審建築師係依規定項目就送審之文件審查，且所附之建築圖依建築法第34條規定由（監造）建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責，故按現行規定並未加以審查。……本案結構已經外審了，協審項目並無規定應審查結構圖說，僅查核結構計算書與結構圖有無檢附，實際核准應以建築圖為準。」等語，有會議紀錄可稽（見答證53），益見結構平面圖並非條文規定「依照核定工程圖樣施工」之圖樣。

7.復依被告於105年5月4日召開「釐清100建字第0181號建照工程第二次變更設計內容差異查證會議」，結構技師說明：「對於結構系統變更的內容完全了解，才能進行結構分析及外審有關工作，後續變更設計的申請內容，為建築師之工作範圍，故當時對於建築師第二次變更設計之申請內容並不瞭解。本案結構變更經數次審查，依據的是建築師所提供之建築圖，由於隔間的用途不同，載重也會不同，所以必須套繪隔間、開口及樓梯以了解載重的分布。本案結構分析及設計之工作，乃依據建築師所作新的配置，架構合理的結構系統，辦理法令規定所需的結構審查，獲得結構外審單位之核准，但對於建築師後續第二次變更設計之申請內容有關『僅為柱位調整，並不涉及隔間等變更』一節，並不知情。」等語（本院卷3第323頁），可見結構系統圖與監造人（建築師）申請建照變更設計之平面圖有別，系爭工程結構分析及外審通過不等同於變更設計通過。

8.綜上，原告就102年4月17日第2次都審變更設計核定柱位調整未送台建中心作防火避難（安全）性能審查，但於結構圖中繪製系爭79處涉及必須經性能審查通過始得辦理建照變更設計之樓版開口、樓梯數量變更及位置調整，故此均非建照第2次變更設計核准項目，即便結構圖上有平面套繪，但結構以外之圖示仍屬未經建照核准變更部分，原告據以主張按圖施工，自不足採。

㈣查系爭建照變更設計涉及環境影響評估、都審、結構外審及防火避難（安全）性能審查，各項審查各有其規定（本院卷4第551頁），應通過全部審查、核定或備查，始准予變更設計，簡言之僅通過結構外審難謂合於建照變更設計要件。上開各項審查適用相關規定如下：

1.按環境影響評估審查係依環境影響評估法第5條第1項：「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：……六、遊樂、風景區、高爾夫球場及運動場地之開發。

七、文教、醫療建設之開發。……」同法第7條第1項：「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。」。

2.次按臺北市都市設計及土地使用開發許可審議規則第1條：「本規則依臺北市土地使用分區管制自治條例第95條第3項規定訂定之。」、第2條：「本規則之適用範圍如下：一臺北市（以下簡稱本市）都市計畫說明書中載明需經審議地區、大規模建築物、特種建築物及本市重大公共工程、公共建築之案件。二依都市計畫規定指定為土地開發許可地區之開發許可之案件。三經臺北市政府（以下簡稱本府）目的事業主管機關核准之新興產業或生產型態改變之產業，調整其使用組別及核准條件之案件。四其他依法令規定須經臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會（以下簡稱委員會）審議之案件。」。

3.又建築技術規則總則編（依建築法第97條規定訂定）第3條規定：「（第1項）建築物之設計、施工、構造及設備，依本規則各編規定。但有關建築物之防火及避難設施，經檢具申請書、建築物防火避難性能設計計畫書及評定書向中央主管建築機關申請認可者，得不適用本規則建築設計施工編第三章、第四章一部或全部，或第五章、第十一章、第十二章有關建築物防火避難一部或全部之規定。（第2項）前項之建築物防火避難性能設計評定書，應由中央主管建築機關指定之機關（構）、學校或團體辦理。（第3項）第一項之申請書、建築物防火避難性能設計計畫書及評定書格式、應記載事項、得免適用之條文、認可程序及其他應遵循事項，由中央主管建築機關另定之。（第4項）第二項之機關（構）、學校或團體，應具備之條件、指定程序及其應遵循事項，由中央主管建築機關另定之。……」準此，建築物之防火及避難設施，本應依建築技術規則建築設計施工編辦理，但經檢具申請書、建築物防火避難性能設計計畫書及評定書向中央主管建築機關申請認可者，得排除適用建築技術規則建築設計施工編有關建築物防火避難一部或全部之規定。本件性能審查係由內政部指定委由台建中心審查。

4.系爭建照有關建築物防火避難性能設計認可，100年6月27日內政部僅就巨蛋本體核定防火避難性能設計認可。其餘4棟建物依據建築技術規則之剛性規則由建築主管機關臺北市政府審議，其後101年1月13日內政部營建署核定巨蛋性能式設計防火避難性能認可通知書第一次變更亦限於巨蛋本體（C棟），其餘ABDE棟性能式設計審查，於102年5月2日被告核准第二次變更設計後，原告始於104年送台建中心審議，截至原告申請第2次變更設計迄未認可。原告自認「三、關於圖面部分，102年的建築圖、結構圖不一致，因為性能還沒有准，.....」（本院卷4第606頁筆錄），可見被告核准建照第2次變更設計時，系爭79處未按圖施工所涉變更設計之防火避難性能認可，尚未經核准，即便原告主張有6個公正單位之專家證明系爭79處安全無虞，仍無法取代台建中心之性能審查。

5.綜上，系爭79處僅通過結構外審，其性能審查尚未通過，被告不可能通過原告申請系爭79處建照變更設計。

㈤原告再主張就工程實務而言，其柱、樑、板、結構牆及樓地板為一完整之結構系統，實無可能僅就「柱位」做調整，而不影響其樑及樓地板之變更，若屬實情，則原告應於申請系爭建照第2次變更設計時，一併申請變更相關柱、樑、板、結構牆及樓地板之變更設計，或於第2次變更設計核准柱位全區調整後，再申請相關樑、板等變更設計，於獲核准前，原告仍應依第1次變更設計核准圖樣及第2次變更設計核准之全區柱位調整圖施工。蓋系爭79處施工與第1次變更設計核准圖說不符，且非僅柱位調整，依前揭規定及說明，應循序重新辦理環評核定（或備查）、防火避難性能（安全）審查認可及都審核定，原告未依規定辦理，以柱位調整「當然」涉及其他變更為由，逕行施工，其以此作為其未按圖施工之理由，自非可取。

㈥原告就系爭79處工程，何以未經都審及防火避難（安全）性能審查，即先行施作而未按圖施工？據系爭建照監造人羅興華建築師表示：「當時的環境，都市設計審議一直無法通過量體變更設計，由於新的設計整個外框架都已經與原本都審核備的內容不同，以致無法將樓梯部分繪入平面圖，原本打算於102年5月2日第2次變更設計時繪入平面圖，但是建管處認為非屬核定範圍，考量整個工程不可能停下來不做，為了能繼續施工，爭取同意先辦理結構變更，就先做再邊進行變更審議作業。」等語（本院卷3第59頁104年11月26日「系爭工程歷次變更設計內容差異查證會議」會議紀錄）。又於監察院調查「臺北大巨蛋BOT案」時，羅興華建築師表示：「（監察委員問：第二次變更僅作樑柱變更，本案減少樓梯多座，就自行施工，該圖尚未核准？）那圖提供給業主參考，業主要自行動工那也沒辦法啊，業主要先行施工。（委員問：為何現在才送性能式設計？）現在我們已在改善，影城棟加3支樓梯可符合規定。剩餘的到時依建築法39條一次報驗。（委員問：為何不按圖施工？）我們預估會過。業主希望走性能，招商需要。（委員問：何時告知要改增加商場面積？）隨時在改，招商需要，一天到晚在改。」（參答證64監察院調查報告第20頁，註16），羅興華建築師為系爭工程監造人，衡情對於施工事項知之甚詳，益證原告未按圖施工。

五、原告主張系爭79處施工其中53處符合519表項目，其餘26處得依建築法第39條但書及第70條規定，於竣工後申請使用執照時，一次報驗，且主要構造本件應採目的性限縮解釋云云，惟查：

㈠原告本應按核准圖樣施工，於施工中變更設計時，應依照建築法規定申請辦理變更，除非不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，始得於竣工後，依建築法第39條但書規定，備具竣工平面、立面圖，一次報驗，建築法第39條規定甚明，是起造人施工若變更主要構造或位置，即無建築法第39條但書之適用。查建築物之主要構造，係基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造（參照建築法第8條），準此樓地板變更不論其構造、面積及位置變更，均屬變更主要構造，應辦理變更設計，不適用建築法第39條但書規定。

㈡系爭79處未按圖施工之項目屬變更主要構造之範圍，不適用建築法第39條但書規定，原告未按圖施工情形如下（見被證12，本院卷1第69頁原告製作之分類說明，本院106年5月1日、6月5日及7月17日筆錄）：

⒈項次1、2，位於影城（文化城A棟）樓層1至3樓，樓梯（J1、J2）及電扶梯位置移動，涉及樓地板開口位置變更，屬主要構造變更。

2.項次3至16計14處，位於巨蛋體育館（C棟），其中項次3、16是3樓地板型式變更，項次7、9、12至15之樓梯及電梯位置改變，項次8、10及11，則是電扶梯挑空之型式改變，上開變動涉及樓地板開口位置變更之主要構造變更。

3.項次17至36計20處，位於地下室，其中項次17至26係於地下樓層2至4樓分別有樓地板新增開口、開口型式變更、位置變更、取消開口、新增圓形樓梯孔；項次30係取消樓梯，項次27、31係新增樓梯；項次28、29、34係增設電梯、電扶梯及電梯位置改變；項次32及36係增設電扶梯、電扶梯位置改變及型式改變；項次35係車行斜坡道型式改變，上述與核定不符且涉及樓地板開口位置變更，即屬主要構造變更。

4.項次37至69計31處，位於一般旅館與辦公大樓（D棟），項次37至40、45、46、49、56、59係旅館樓層1樓至5樓以及15樓至20樓分別有旅館樓梯位置變更及取消，以項次59為例，原有2個樓梯，但現場只有1個；項次41至44、47係旅館柱邊樓版外推；項次48、50、60則係增設電扶梯及電梯、變更樓梯及電梯，以項次48為例，其位在旅館棟的5樓，原核定是樓版，但現場作成電扶梯的開口，亦與原告主張二變圖不同，再以項次50為例，原是項次49樓梯下方，原本應該是樓版，沒有開口，但現場有2個電梯開口；項次57是旅館帷幕牆變更；項次52至55、61是樓版變更；項次62至64、66是辦公棟樓層1樓至20樓樓版及雨庇變更、辦公棟外牆內縮或外推變更；項次65係辦公棟樓版變更；項次67及68係辦公棟樓梯間變更；項次69係旅辦棟全棟帷幕牆變更，其整棟樓版和外型和原核定均不相符，上開變動涉及樓地板開口位置變更及範圍不符之主要構造變更。

5.項次70至81計12處，位於商場棟。其中項次70、71、79、80係商場樓層2樓至8樓樓地板型式變更及挑空取消；項次72、74至77、81則將原設計樓梯取消或增設或型式變更或位置調整；項次73則是電扶梯位置調整增加樓版挑空；項次78係電梯取消，上開變更亦涉及樓地板開口位置變更及範圍不符，致主要構造樓地板變更。

6.原告主張上述79處施工其中開口增減計11處（即項次17、19、20、23、25、71、73、76、77、79、80），樓梯增減3處（27、72、74），樓梯電梯型式變更30處（3、8、9、10、11、16、18、21、24、28、29、35、36、41、42、43、44、47、52、53、54、55、57、61、62、63、64、65、66、69），樓梯電梯位置變動35處（1、2、4、5、6、7、12、13、14、15、22、26、30、31、32、33、34、37、38、39、40、45、46、48、49、50、56、59、60、67、68、70、75、78、81），上開變更依前揭三、㈠、1.之說明，均變更樓地板而屬變更主要構造，對此原告訴訟代理人並不爭執，其陳述：「對於主要構造之定義及原處分所列81處均屬主要構造不爭執，惟依建築法第70條規定......」等語（見本院卷1第112頁反面筆錄），且即便原告主張系爭79處有重複計算情形（例如項次38、39其實是同一座樓梯而不同層，項次37、40亦有此情形），亦無礙原告未按圖施工之認定。從而系爭未按圖施工處並不適用建築法第39條但書，於竣工後一次報驗之規定。

㈢按建築法第70條規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。……」為便民起見臺北市政府依臺北市法規標準自治條例第37條第1項第2款規定，訂定519表「申請使用執照得一併辦理變更設計項目一覽表」，以資適用。惟亦說明如變更內容涉及都市設計審議案件，仍應依都市審議相關法令，及「臺北市都市設計及土地使用開發許可審議案件經核定後申請變更得免辦理變更設計項目一覽表」（下稱：都審案件免辦理變更設計項目一覽表）辦理，有被告104年5月11日北市都授建字第10462812000號函可稽（本院卷1第60頁），而本件系爭事項變更內容涉及都審，其設計變更涉及公共樓梯數量增減、位置變更，且變更項目涉及防火避難性能審查，為內政部營建署審查核准事項，系爭事項變更自應適用相關都審及性能審查相關規定辦理。被告辯稱：519表所稱一併辦理變更設計範圍項目「樓地板部分含各戶室內梯數量、型式、位置變更與涉及樓版開口變更」僅限各戶室內梯改變樓梯通行方向或階數調整致樓版開口微調，並不包含樓梯數量增減及位置變更，而室內梯亦僅於各戶專有範圍，不包含直接通達避難層之樓梯等語，為可採信。綜上原告主張其未按圖施工系爭79處得依建築法第70條規定，適用519表，修改後再報驗等語，委不足取。

六、原告再主張系爭工程固僅核發1張建照，但區分為巨蛋棟、商場棟、影城棟、旅館棟、辦公棟、地下室棟等6棟，其中巨蛋棟、影城棟等2棟建築物之施作並無任何不符項目，原處分命系爭建照工程全部停工，適用法律顯有錯誤，應予撤銷云云。查被告辯稱：依據建築技術規則，因為系爭建照之地下室並沒有以無開口的防火樓版施作，無法區分其獨立性，故全部建築物是一棟，無法明確區分影城、巨蛋棟等各有多少違規，也不能適用部分使用執照核發辦法發給使用執照，無法部分停工，僅能就整棟建物處分等語（本院卷4第602、607頁），原告對此不否認，且於本院105年度停字第72號停止執行事件中，陳稱系爭建照各建築物之結構體係採整體設計、規劃等語，業據依職權調卷查明，被告所辯自堪採信；且系爭79處未按圖施工遍及各棟，文化城（影城）有2處、巨蛋體育館有14處、地下室有20處、一般旅館與辦公大樓共有31處、商場有12處，而全區施工現場與核定圖說不符之樓層共有51個樓層（見原處分檢附大巨蛋現場勘檢缺失表），遍及全部建築物，原告主張本件得僅就特定棟別或樓層停工，亦無可取。

七、原告主張原處分未記載停工期限，違反行政程序法第5條「明確性原則」，亦無可取，理由如下：按行政處分之「明確性」係指各項重要之點均應明確且應就個案實質觀察，然內容如不明確，但得經由解釋排除者，則尚非足以影響其法律效力之不明確，而書面行政處分關於事實及其法令依據等記載如已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，即符合明確性原則，此有最高行政法院96年判字第594號判決、100年度判字第427號判決意旨，可資參照。查原處分內容：「旨揭建照工程施工期間造成古蹟損毀、捷運隧道產生裂縫，違反環評承諾事項等，……復經本局104年5月14日派員現場勘驗發現有81處主要構造與核定建照圖不符，爰依建築法第58條規定勒令停工。」於繳款（改善）期限欄明確載明「請立即改善該違反情形，否則將依建築法等規定續處」，即已載明原告等違反建築法上義務之事實、處分理由及法令依據並且要求改善，原告依上開記載已能明確瞭解系爭工程勒令停工之原因，亦難謂客觀上無法明確認定。又原告未按圖施工應於建照變更設計核准後始復工，被告辯稱：只要原告改正系爭79處缺失依法即可同意原告復工並廢止原處分，而辦理手續繫之於原告，可見原處分並非無限期勒令停工，且被告無從決定期限。至於原告援引高雄高等行政法院93年度訴字第348號電子遊戲場業事件，該案認定主管機關於適用電子遊戲場業管理條例第31條前段之規定，以停業處分制裁違章行為人時，應注意為一定期限之限制，惟查該案屬個案性見解，本無拘束本件之效力，該案之案由、案情均與本件不同，亦無本件涉及防火避難（安全）性能審查及補辦建照變更設計的問題，原告據以主張系爭原處分違反明確性原則之要求，為不可採。

八、原告又以系爭處分作成前，被告未依行政程序法第102條規定給予原告陳述之機會，系爭處分應予撤銷云云。按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」惟同法第103條第5款規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。……」是行政機關於作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，如處分所根據之事實客觀上明白足以確認，縱未給予處分相對人陳述意見之機會，亦與行政程序法第102條之規定無違。又按行政程序法第114條第1項第3款及第2項規定，違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者而補正，此補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。依上開規定，縱被告於作成原處分時，未給予原告陳述意見之機會，惟本件於訴願階段，經訴願機關函請原告就系爭事項提供相關證明文件供審，並經原告檢具書面補充說明及辯論等情，有訴願卷可稽，是依上開規定，未給予陳述意見之瑕疵，已因訴願機關事後給予而治癒，有最高行政法院102年度判字第774號判決意旨，可資參照。查本件被告於104年5月14日現場勘驗時，發現原告有未依101年3月19日核准之建照變更設計「建築圖說」施工情形，並製作系爭工程現場勘驗缺失表佐證，其事實應屬明白而足以確認，即便未給予原告陳述意見之機會，其所為之原處分亦未違反行政程序法第102條之規定。且訴願決定機關於審議時，已依訴願法第65條之規定，於104年9月7日召開言詞辯論，足認原告已有陳述意見之機會，依前開規定及說明，其程序瑕疵已依法補正。

九、原告再主張因應臺北市政府世大運需求而持續趕工，被告認定得依第二次變更設計結構圖說施工，卻於接近完工階段才私設七項安全標準供性能審查，形同私設刑堂，違反誠信原則及信賴保護原則云云。經查：

㈠原告所稱七項安全標準係：1.安全避難原則，以8分鐘內全員離開觀眾席至室內疏散空間（Concourse），並須於15分鐘內達成全館人員避難至戶外避難空間為設計基準。2.逃生避難模擬之人員步行速度以1.2m/s計算。3.逃生避難模擬需按實際有擺設座椅，未關閉樓梯、出口進行模擬。4.室內疏散空間應為合理之安全空間，開發單位之疏散空間與觀眾席並無防火區劃有安全疑慮，應有30分鐘以上耐燃性能之其他構造或設備。5.戶外疏散空間（Reservoir areas）之面積計算應扣除植栽、樓梯踏步、消防車動線等空間、救災水車等面積，且不得包括上方有樓版之封閉式下沉廣場；且消防車運作空間寬度需按以8公尺計算。6.戶外疏散空間密度以可移動之3人/m2為檢視基準(若疏散空間密度4/m2，則人之移動為零，不符實際情況)。7.地下停車空間安全梯之步行距離法規雖無規定，並非表示安全。本小組以達到安全條件為前提，地下停車空間參酌日本大阪巨蛋案例，地下停車空間步行距離最遠不超過60公尺。

㈡被告否認原告上開主張，辯稱：「被告必須嚴正聲明沒有這件事情。本件大巨蛋工程是BOT案件，原告遠雄巨蛋公司係自行設計興建、自主監造管理，……依據BOT契約本來就有三年內取得巨蛋使用執照之約定，且契約內明訂必須依法取得相關許可，原告自己知道若要進行趕工亦必須符合相關法令取得許可後施工，原告不論是依據BOT契約或建築法規定，均有依據核定圖說進行工程施作之義務。……自主監造管理就是由系爭工程監造人進行監造管理，臺北市政府是BOT契約相對人，當然希望盡快作，但仍必須依法趕工，並沒有臺北市政府同意可以依未經核准圖說施作之情事。」等語；次查，系爭原處分係以原告未按圖施工設計而勒令停工，至於七項防火避難評定基準係臺北市政府巨蛋體檢小組於停工處分作成後提出，供台建中心性能審查參考，法無明文限制被告於性能審查無權表達意見，且審查委員是否採納容有判斷餘地，最終台建中心審查委員採納第1、4、7項。綜上，原告此部分主張，自無可取。

十、原告主張臺北市建築管理工程處104年5月20日函（見答證9）之性質屬行政處分，該函係通知補辦手續，於該函未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效前，系爭原處分有行政程序法第111條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之情形，應屬無效，並提出原處分當天由自由時報關於柯文哲市長的發言報導為證，依報導內容略以：柯市長表示「我覺得財團太傲慢，所以我們大概蒐集完之後，大概考慮斷然處置，先停工再說，你來跟我說要怎麼處理」、同一日聯合報報導臺北市政府公開說明「為維護市民安全4月成立督導小組進入大巨蛋開挖基地內查勘，多次要求遠雄提出具體改善計畫，遠雄一共函覆七次文件，市政府認為沒有具體改善情況，要求遠雄停工，消除社會疑慮再行復工」等情，原告訴訟代理人以柯市長在競選時就將大巨蛋作為競選標的，對外表示「大巨蛋是個擦屁股的工程」，對於大巨蛋形成主觀判斷，到了104年5月上旬，柯市長以安檢理由協商，安檢結果有2個結論，一個是拆巨蛋保留商場、一個是保留巨蛋拆商場，協商失敗後之104年5月19日柯市長對外表示「趙藤雄渾身酒氣的來跟我協商，怎麼可能是誠意」，隔天5月20日被告就作成勒令停工之處分，所以系爭未按圖施工情事與柯市長所說的都無關，歷史文件可清楚證明停工是柯市長的政治決定，被告作成之停工處分違法，應予撤銷云云。業據被告否認，辯稱：「一、從媒體上看來確實柯市長不喜歡大巨蛋，但臺北市政府不等於柯市長一人，本件作成原處分者均為公務員，必須負擔法律責任，不可能僅因為市長不喜歡原告，就可以恣意為之。不管（BOT）合約是否合理都跟停工處分合法性無關，事實上契約雙方對合約都有很多意見，前總統也因為合約是否妥當而接受調查，契約當事人不可能在合約訂定後就不能表示意見，況且現在合約也還沒有修正，所以並非原告所說柯市長說了算。二、關於安全小組、七項安全基準部分，確實是臺北市政府的意見，若原告都依據建築技術規則的話，就會有清楚的規範，原告希望排除建築技術規則適用性能審查，被告完全予以尊重，但必須說明排除建築技術規則後之性能審查因為沒有百分百清楚的標準，否則不可能在台建中心花兩年的時間審查，雖然臺北市政府所提七項基準沒有全部被台建中心採納，但台建中心也是經討論後部分採納了被告的意見，只能說被告對於安全的想像與態度與原告不盡相同。三、關於私設刑堂部分，被告核發建築執照給原告，但同樣的被告也要面對許多不同意被告核發建照予原告的市民，並沒有所謂的私設刑堂。四、本件是否有按圖施工，圖就是建築圖，建築圖就是建築執照中所檢附之圖說，就是第一次變更設計建築圖說，因為原告申請第二次變更設計時僅申請柱位變更，當時被告也只核准柱位變更，事實就是這麼簡單，但在審查柱位變更時，臺大地震中心依據結構安全基準預算圖說認定結構是安全的、結構安全柱位可以這樣設置，被告建管處依據原告申請柱位變更核准柱位變更，其餘的當然依據原來的圖（餘同原核准）。雖然原告有取得許多核准圖說，但都不是建築執照核准圖說，自然104年5月14日勘查時只能依據當時有效的建築圖說，即第一次變更設計建築圖說。」等語（本院卷4第603至605頁筆錄）。查臺北市政府為直轄市主管建築機關，而被告係受臺北市政府委任，自95年8月1日起成為臺北市之主管建築機關，辦理建築管理業務之事項（見前揭相關規制㈢）；前述函內容略以：「主旨：有關100建字第181號建照工程，涉及先行施工部分，經104年5月14日派員現場勘驗，發現有81處主要構造與核定之建照圖不符，如附件，應立即補辦手續。」等語，並未載明法令依據，且未教示不服之救濟方法、期間及受理機關，不符合行政程序法第96條所定書面行政處分應記載事項，其內容係建管處依其勘驗情形，通知原告補辦手續，屬觀念通知，非行政處分，故原告此部分主張，為不可採。

、被告依建築法第58條第6款勒令停工是否適法有據？

㈠查系爭79處未按圖施工，包括：例如影城1至3樓的電梯與電扶梯位置移動、大巨蛋樓版型及挑空（電扶梯）形式變更、電梯及樓梯位置變更、地下室樓版柱位新增開口、開口形式變更、新增開口、新增圓形樓梯孔及車行斜坡道形式變更等。以及旅館樓梯變更、柱邊樓版外推變更、增設電扶梯變更、樓梯取消、柱子內縮、辦公棟雨庇和樓版變更、外牆內縮或外推、牆版及樓梯間變更、商場棟樓地板型式變更、樓版挑空和樓梯取消、樓梯及廁所型式變更項目……等，有部分樓梯減少與樓梯開口變更之情形，且樓梯採取剪刀梯與集中式配置，停車場地下室逃生梯距離240公尺，其防火區劃不足，確實影響民眾逃生避難時間，依據各類場所消防安全設備設置標準第158條規定，各類場所之各樓層，其應設避難器具得分別依下列規定減設之：一、前條附表1至5所列場所，符合下列規定者，其設置場所應設數量欄所列收容人員一百人、二百人及三百人，得分別以其加倍數值，重新核算其應設避難器具數：（一）建築物主要構造為防火構造者。（二）設有二座以上不同避難方向之安全梯者。但剪刀式樓梯視為一座。剪刀梯雖非禁止但對此類「已失去應有之避難功能，且極不合理，將兩直通樓梯以交叉方式設置於一處」之樓梯設置方式，應從嚴審核，以確保公共安全，為內政部81年6月3日台內營字第8102672號函所示。而原告遠雄巨蛋公司為起造人，其申請核發系爭建照時，僅巨蛋棟（C棟）經內政部核定建築物防火避難性能設計，其餘影城（A棟）、商場（B棟）、辦公（D棟）、旅館（E棟）等4棟均依建築技術規則審查，系爭建照獲核發後大幅度變更設計（訴願卷第92頁以下），將ABDE棟改採性能式設計，迄系爭建照第2次變更設計核准後始提出申請（本院卷4第409頁原告製作之時序表）。查巨蛋棟採下沉式蛋體設計，基底（棒球場草坪）為地下三層（B3）距離地面10.5公尺，平日若進出大巨蛋勢必經商場（B棟），若遇災難地面層以下民眾需向上疏散，故整體防火避難設計之安全性至為重要，是以本件主要構造施工與核定工程圖樣不符，致生公共安全之重大疑慮，要無疑義。

㈡按建築法第58條第6款規定：建築物在施工中，主管建築機關勘驗，發現主要構造施工與核定工程圖樣不符者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改，必要時，得強制拆除。準此，主管機關究命勒令停工或修改或強制拆除，享有裁量權。查系爭79處未按圖施工屬主要構造施工與核定工程圖樣不符，已如前述，其合於建築法第58條第6款情形，被告自得依該條規定裁量處理，雖原告主張主要構造應採目的性限縮於結構系統，而系爭79處施工符合結構系統故無變更主要構造之情事，不適用建築法第58條云云，惟建築法第8條就「主要構造」規定明確，原告主張限縮解釋乃其一己主觀見解，不足採信。次查，建築法第58條所規定之「修改」，係修正更改以符合核定之工程圖樣；而停工係指停止工程施作，維持原狀，文義至為明確。被告以原處分命系爭工程停工，係原告未按圖施工，該未按圖施工部分防火避難（安全）性能審查尚未通過，有公共安全之重大疑慮，應待審查會議討論及原告修改原有平面配置，於防火避難（安全）性能審查通過及符合相關規定（都審、環評），則系爭未按圖施工處得經被告核准第3次建照變更設計而施作，故命停工維持現狀；惟若不命停工而命修改，依原告所陳其不可能以第1次變更設計圖面搭配第2次核准變更之柱位（本院卷4第582頁筆錄），且原告表示巨蛋完工率已達80%，基於巨蛋工程施工的特殊性，無法按原核定圖說（即第1次變更設計及第2次核准柱位調整所示）回復原狀，已成為不可逆的既成事實，監察院調查意見同此見解（見監察院調查意見第45頁），縱可拆除回復，對原告顯有經濟上之不利益，二相比較被告辯稱修改較諸停工維持現狀不利於原告，堪以採信。

㈢原告主張無法藉由補辦手續改善者，始適用建築法第58條，否則應依建築法第87條規定處9千元以下罰鍰及命補辦手續，於其他違規案件並未命停工，系爭處分違反平等原則云云。按建築法第87條規定：「有下列情形之一者，處起造人、承造人或監造人新臺幣九千元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令停工。一、違反第39條規定，未依照核定工程圖樣及說明書施工者。……」可見未按圖施工，主管建築機關除裁處罰鍰外，尚應勒令補辦手續，必要時，並得勒令停工。準此，原告應就未依核定工程圖樣施工辦理變更設計，經核准變更設計，始得施作修改，且必要時仍得勒令停工，非謂原告依建築法第87條裁處罰鍰即免除辦理變更手續，或系爭79處未按圖施工得因裁處罰鍰而合法。查系爭79處未按圖施工屬主要構造，不適用建築法第39條但書得於竣工後一次報驗，必須補辦手續，且涉及公共安全之設計原告申請排除適用建築技術規則，適用防火避難（安全）性能審查，但性能審查尚未通過，被告基於上開考量認有停工必要，洵屬有據。再按平等原則係指相同事實應為相同處理，非有正當理由，不得為差別待遇。查系爭建照工程乃國內近期最大工程，必須經環境影響評估、都審及原告申請建築物防火避難性能設計評定審查，原告所舉案例無一與本件相符，其主張原處分違反平等原則，亦不足採。

㈣原告又主張適用建築法第58條規定，以主管建築機關勘驗時，「始」發現有該條所列情形為限，系爭建照歷經75次勘驗並未發現有未按圖施工情形，自不適用建築法第58條規定云云。按建築法第56條規定：「（第1項）建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。（第2項）前項建築工程必須勘驗部分、勘驗項目、勘驗方式、勘驗紀錄保存年限、申報規定及起造人、承造人、監造人應配合事項，於建築管理規則中定之。」第58條規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：……」，準此，建築工程中必須勘驗部分，應由主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，惟主管機關認有必要時，亦得隨時勘驗，查其立法理由在於「建築工程中必須勘驗部分已於第56條規定由承造人按時申報勘驗，茲為提高承造人及監造人之警惕，特增列隨時勘驗之條文」，並未限制主管機關就已勘驗之施工不得再隨時勘驗，及主管機關得隨時勘驗之施工限於前未經勘驗之工程，主管機關自得隨時查驗。經查系爭工程79處未按圖施工，惟監造人、承造人未盡其責為修改或變更設計，申報繼續施工，導致現場施工與核准圖樣不合，經被告於隨時勘驗時發現上情，其適用建築法第58條第6款規定，核無不合，原告主張不適用，顯與立法意旨有違，自無可取。又被告否認系爭建照於104年5月14日勘驗前，曾經其75次勘驗而未發現有未按圖施工之情事，即便屬實應屬追究勘驗責任的問題，並不能使104年5月14日勘驗發現系爭主要構造未按圖施工合法化，自仍有建築法第58條規定之適用，至於追究勘驗責任非屬本件審理範圍，併予敘明。

㈤原告再以其依本件於106年6月8日取得性能審查認可（本院卷4第314頁），僅有項次21是在原處分作成後性能審查規則有作調整，代表現場施作沒有公共安全之疑慮，故本件勒令停工處分當然違法云云。查本件訴訟類型為撤銷訴訟，係由行政法院事後檢視行政行為之合法性，故其判斷基礎時點，原則上係原處分作成時。查系爭原處分於104年5月20日作成，原告所述之避難（安全）性能審查於原處分作成時不存在，原告據以主張原處分違法，為不可取。依被告所辯：原告申請以施工現場送性能審查，審查結果並非如原告所述都沒有改，地下室增加6座樓梯、影城棟增加2座樓梯、增加前4梯廳及防火避難區塊等語，對照原告輔佐人稱述：「被告局長對外表示消失17座樓梯，但補回來都不在這17個位置，別的地方也都是因為台建中心推翻原來的標準新訂標準才衍生出來的。」等語（本院卷4第610頁），可見台建中心有要求原告增設樓梯及作相關變更設計修改，則原告現場施工狀況與性能審查核定結果不相符，也與第二次變更設計結果不符，原告仍必須修改現場施工狀況，以及都審、環評審議。簡言之，原告於106年6月8日取得性能審查認可，無法推翻系爭79處涉及主要構造未按圖施工，有建築法第58條第6款情形。

陸、依上開說明，系爭建照工程，經被告派員現場勘驗發現，原告變更主要構造未按核定工程圖施工項目，共有79處，違規事證明確，所衍生之問題與爭議，原告自有無可迴避之責任，被告依建築法第58條第6款規定，以原處分命現場應立即停止施工，於法固非無據，惟查本件係大型公共工程，最重公安，系爭停工處分效力及執行規模、範圍，不僅影響原告商業利益，更攸關系爭建照工程周邊公共安全與市民生命保障，被告於作成原處分時，自應審慎考量該處分規模、範圍之合理性與必要性，俾避免重大危難之發生，以符比例原則之要求，茲再論述如下：

一、按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」即明建築法之制定在實施建築管理，以維護公共安全及公益（包括公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻），屬公共利益之法規，該法第63條規定：「建築物施工場所，應有維護安全、防範危險及預防火災之適當設備或措施。」是以，建築物施工場所之維護安全、防範危險及預防火災之適當設備或措施，於停工或進行中均應適用，始足以達到建築法制定維護公共安全及公益之意旨。次按建築法第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」臺北市政府據以訂定臺北市建築管理自治條例，該自治條例第21條規定：「工程進行中變更設計者，應依本法第三十九條前段規定提出申請。但地下層部分如因停止施工，監造人認定有危害公共安全之虞者，得由承造人會同監造人先行報備施工，並於地面層柱牆之模板及鋼筋組立前辦妥變更設計。」是項即著眼於維護公共安全，惟公共安全應不限於上開自治條例第21條所列事項，是以，舉凡涉及公共安全事項不應停止施工，否則不足以維護公安及公益。

二、查被告於104年5月21日召開「為100建字第0181號建照工程之停工處置」會議，於會中原告遠雄營造公司、訴外人大林組營造公司以及監造人羅興華建築師均表示本件之地下室應儘速完成（見答證45），而在同年5月22日召開「為大巨蛋因應小組會議」中，原告遠雄營造公司、訴外人大林組營造公司以及監造人羅興華建築師更主動向被告提出「大巨蛋工區因安全因素需持續施工項目」之申請，被告為維持公共安全，於會中作成結論：「1.地下層靠捷運區可立即繼續施工，蛋體中央區應儘速完成墊底混凝土舖設並進行倒水……2.基於安全，遠雄所提持續施工項目如附件，將另專案審查。」（見答證46），復於同年5月25日召開「遠雄大巨蛋工程先行報備施工項目專案審查會」會議，就先前原告遠雄營造公司、訴外人大林組營造公司以及監造人羅興華建築師所提出持續施工項目進行審查，並同意本件地下層先行施工之項目及進度（見答證47），足徵系爭工程確有公安虞慮，且系爭工程停工導致水浮力、鏽蝕問題，為兩造所不爭執，原告並主張系爭工程因原處分停止其繼續施工，致系爭大巨蛋主體結構產生屋頂板片、水浮力問題、鏽蝕等問題，就此原告前曾聲請停止執行原處分，經最高行政法院105年度裁字第1008號裁定明白表示：「六、本院查：㈡……2.承前所述，系爭大巨蛋工程確實存有金屬物件鏽蝕及屋頂板片鬆脫等危害周遭環境及居民居住安全之危險，至於水浮力部分，雖然相對人（即本件原告）並未提出確切數據，釋明水浮力變化狀況，而抗告人（即本件被告）於104年4月26日召開安全維護會議時，依莊金生建築師於會議中所表示『浮力問題如保持地下水位在0.58米以下基本上是安全的』等語，可知，在特定前提條件下，系爭大巨蛋工程固無水浮力問題，惟在前開條件不存在時，仍有發生危險之可能性。按地下水位及水流狀態瞬息變化莫測，加以我國地處歐亞板塊擠壓之地震帶，何時發生重大地震災害尚難逆料，倘板塊推擠造成地下水位變化，有無可能造成地上建物危險，甚至危害周遭等類似之不確定因素過多，在缺乏確切數據資料情況下，縱使相對人未為適當之釋明，仍宜認為有及時對於現有存在之建物進行安全維護甚或強化之必要。」等情，是以系爭建照現場關於維護安全、防範危險之措施工程，欠缺勒令停工之合理性及必要性。惟原處分就此部分竟全面命停工，違反比例原則，自應予撤銷。至於附表同意報備先行施工項目，既已准施工，無庸再予撤銷，原告此部分起訴已無實益，訴願決定第1項就此部分決定不受理，即無不合。

三、又「有關建築工程之施作技術乃屬科學專業領域，究竟何種措施技術上較佳、最符合成本效益，有待雙方會同專業技術人員共同協商確認，法院無從代為決定，蓋倘法院明白揭示採行特定技術手段，嗣後該技術手段於實際施作時無法實施或實施困難，將因裁定未准許採行其他技術手段而無法改以其他技術手段施作，致『維護安全、防範危險發生』之目的難以達成。是以，在『維護安全、防範危險發生』之前提下，究竟應採行何種技術手段施作，宜由兩造臨事時透過專業技術人員協助，藉由協商方式以為解決。」有前開原告聲請停止執行原處分事件最高行政法院105年度裁字第1008號裁定可資參照，併予敘明。

柒、綜上說明，原處分關於涉及維護安全、防範危險發生之施作亦一併命停工部分（附表所示被告同意先行報備進場施工項目除外），與比例原則有違，即有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合，此部分原告請求撤銷，為有理由，應予准許；逾此部分原告之訴，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘證據及攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。

捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭