臺北高等行政法院判決

104年5月14日辯論終結

原告

鉅邦工程有限公司

代表人

謝美姬（董事）

訴訟代理人

謝欣怡 律師

被告

臺北市政府

代表人

柯文哲（市長）

訴訟代理人

楊智文

上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國103 年12月24日台內訴字第1030238321號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣訴外人○○建築開發股份有限公司（下稱○○公司）承攬○○新建工程即臺北市100 建字第0182號建照工程（下稱系爭工程），嗣將其中土方工程開挖部分轉交未具營造業資格之原告承作，經被告審認原告與○○公司簽訂之工程承攬合約書結果，以原告承攬之土方工程屬專業營造業登記之專業工程，為營造業法第8 條第2 款之「擋土支撐及土方工程」業務範圍，原告未取得營造業許可，已違反營造業法第4 條第1 項規定，乃將全案移由臺北市營造業審議委員會處理，經該會作成103 年8 月1 日北市營懲字第1030208 號決議書：「……鉅邦工程有限公司……違反營造業法第52條規定……就經營營造業業務部分勒令停業並處『新臺幣（下同）100 萬元罰鍰』處分。」被告爰據以依營造業法第67條規定，以103 年8 月28日府都建字第10364623900 號裁處書（下稱原處分）就原告經營營造業業務部分勒令停業並處100 萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

㈠財產權為憲法保障之權利，人民有權於合法之範圍內決定締約對象：依憲法第15條規定及司法院釋字第400 號解釋，財產權為憲法所應予保障之權利，任何自然人及法人有依其財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害。此保障並及於私法自治、契約自由，因此任何自然人與法人均有於合法之範圍內，選擇締約對象及決定締約內容之權利，侵害此締約對象及締約內容決定自由之權利者，即有違憲之虞。是本件不論是原告或是○○公司均有於合法範圍內選擇締約對象之權利。

㈡原告係於○○公司專業技師指示下，協助該公司施作，並無違反營造業法之情事：

⒈依內政部營建署102 年6 月14日營署中建字第1023580462號函釋，有關綜合營造業承攬工程自行施作時，如有人力或機具不足時，是否可找非營造業者租用（附操作駕駛）或僱工，以補其機具或人力之不足，營造業法並無相關規定，故應依營造業法第1 條，適用民法之規定。而依民法第421 條第1 項之規定向非營造業者租賃機具，或依第528 條規定委任非營造業者代覓操作駕駛，如該操作駕駛為受任人之受僱人，並得依民法第482 條第1 項之規定經該駕駛之同意為綜合營造業者服勞務。又營造業法第25條並未禁止營造業承攬工程，於自行施作而人力或機具不足時，向他人租用（附操作駕駛）或僱工，以補其機具或人力之不足，出租機具與提供人力之人，亦非需為營造業者，是營造業承攬工程，於自行施作而人力或機具不足時，向非營造業者租用（附操作駕駛）或僱工，以補其機具或人力之不足時，無論是營造業者或出租機具或提供人力之業者均屬適法，並無任何違反營造業法規定之情形。

⒉次依最高行政法院102 年度裁字第1893號裁定意旨，有關土方交換管制及推整工程，得由營建剩餘土石方資源處理商業同業公會或其會員辦理。上開裁定所涉土方交換管制及推整工程，於工程實務上均有土方開挖動作，該工程既得由新北營建剩餘土石方資源處理商業同業公會辦理，則同性質之工程自得由原告辦理。

⒊本件係因○○公司欠缺承攬工程自行施作所需人力及機具，乃向原告租賃機具並由原告派遣機具操作員，於○○公司專業技師指揮下協助其自行施作，是以兩造約定由原告提供該公司施工所必要之人力及機具，並約定所有人員之施作及機具之操作均須依照○○公司指定專任技師之指示執行。系爭工程施工期間，原告所提供之人員及機具完全於○○公司專業技師指揮下，協助該公司進行土方開挖作業，此可由該公司工程日報表內所有「土方挖運」部分均由該公司人員簽證負責，亦有技師○○○及現場工地主任○○○經民間公證人認證之聲明書各乙紙在卷可稽，並無任何臨訟造詞情形，足見○○公司對土方開挖工程負完全之責任，原告僅係提供人員及機具協助該公司進行土方開挖工程，僅承攬廢棄土之清運部分。

⒋惟前述契約簽訂時，係依○○公司提出之制式契約簽訂，疏未就契約文字依前述機具租賃、人員派遣及承攬之法律關係調整，但兩造確實依前述法律關係履行，此由○○公司工程日報表所有土方開挖之施作均由該公司之人員○○○及○○○簽署，由該公司實際負擔承攬人責任，是原告確實僅係提供人員機具協助○○公司進行土方開挖，並無任何違反營造業法之行為。

㈢原處分及訴願決定所據之行政規則違反法律保留原則：有關營造業法第8 條專業營造業登記之專業工程項目，其中第2 款「擋土支撐及土方工程」部分，依法條文義及立法理由，可知應由專業營造業辦理者為擋土支撐及土方工程，亦即必須「擋土支撐」及「土方工程」二者兼具，始由專業營造業辦理。原處分所據以裁罰原告之「專業營造業之資本額及其專任工程人員資歷人數標準表」有關業務範圍之規定，係屬營造業法第8 條及第52條規定之構成要件事項，其規範應有法律之授權，上開標準表在無法律授權之情形下，自不得加以規定。又縱認該標準表係屬補充法律之細節性技術性事項，其中關於「擋土支撐及土方工程」之業務範圍規定「一、臨時性擋土設施及支撐設施工程。二、土方開挖、回填、整地工程。」不但更改立法理由中明列「假設擋土壁等各種支保工程」，且恣意割裂營造業法第8 條明文規定應予並列之「擋土支撐及土方工程」，增加法律所無之限制，亦違反法律保留，仍為違法。原處分據以為裁罰原告之依據，當屬違法。

㈣綜上，原告僅係因應○○公司機具及人力之不足，提供租賃機具及人力之服務，協助該公司施作，並無自行以自己之責任實施土方開挖，亦無任何擋土支撐之施作，當無營造業法第8 條第2 款同時辦理擋土支撐及土方工程之情形，被告及訴願機關無視原告未經營營造業法業務之事實，率予裁罰，其認事用法均有違誤，原處分及訴願決定當予撤銷。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯略以：

㈠依營造業法第8 條第2 款規定，擋土支撐及土方工程為專業營造業登記之專業工程項目，而開挖土石即屬該款規定之土方工程。次依內政部93年8 月23日台內營字第0930085876號令，只要做擋土支撐或土方開挖、回填、整地其中任何1 項都屬於專業營造業的工程項目，均受營造業法第8 條限制。

㈡原告未具營造業法第8 條規定之擋土支撐及土方工程專業營造業資格，依同法第52條規定不得經營營造業業務。○○公司承攬系爭工程後，依同法第25條規定轉交其中之土方開挖工程予原告，此由○○公司與原告簽訂之工程合約書可明確顯示，原告向○○公司承攬土方工程，因未具同法第8 條規定之資格，顯違反同法第52條規定。又人民雖有權於合法範圍內決定締約對象及內容，惟履約內容仍不應違反法令，本案履約內容既違反營造業法第52條規定，自為法所不許。另原告提出經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人認證之○○公司技師及工地主任所具聲明書，其認證日期（104 年3 月12日）係在本案訴願決定（103 年12月24日）之後，真實性存有疑義，況該等資料尚無法證明原告簽訂並執行土方開挖工程契約，從而仍涉有違反營造業法之情形。為此，求為判決：駁回原告之訴。

四、查前揭事實概要所載，除後述之爭點外，為兩造所不爭執，並有原告公司基本資料查詢明細、原告與○○公司簽訂之工程承攬合約書、原處分及訴願決定等件在卷可稽，其事實堪予認定。是本件之主要爭執在於：原告主張其僅租賃機具、提供人力予○○公司，並在○○公司專業技師指揮下，協助該公司進行土方開挖作業，無經營營造業業務之事實，是否可採？被告認原告係向○○公司承攬土方工程，從事營造業法第8 條第2 款之「擋土支撐及土方工程」，屬專業營造業登記之專業工程，原告未取得營造業許可，違反營造業法第4 條第1 項規定，以原處分裁處之，於法有無違誤？

五、本院之判斷：

㈠按營造業法第2 條規定：「本法所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市) 為縣（市)政府。」、第3 條第4 款規定：「本法用語定義如下：……四、專業營造業：係指經向中央主管機關辦理許可、登記，從事專業工程之廠商。」、第4 條第1 項規定：「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」、第8 條規定：「專業營造業登記之專業工程項目如下：……二、擋土支撐及土方工程。」、第52條規定：「未經許可或經撤銷、廢止許可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處1 百萬元以上1 千萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」依上開規定可知，專業營造業係採許可制，廠商須先取得中央主管機關之許可並經登記始可從事其所登記之專業工程項目，如未經許可、登記即逕自經營專業營造業業務，除得由主管機關勒令其停止營業外，並應受罰。

㈡又擋土支撐及土方工程為營造業法第8 條第2 款明定之專業營造業登記之專業工程項目，依制訂當時行政院說明「

一、對於經營業務涉及建築、土木工程施工範圍，且直接影響建築物結構安全、施工品質者，明定其為專業工程項目。……二、專業工程項目內容為：……㈡擋土支撐及土方工程：構造物下部結構之構築，為防止施工中地盤崩塌，而採用假設擋土壁等各種支保工程、並土石挖填、整地、廢土處理等工程。……」等語，可知無論係擋土支撐工程或土石挖填、整地、廢土處理等工程，凡涉及構造物下部結構之構築者，為防止施工中地盤崩塌，確保營繕工程施工品質與安全，明文揭示該二者即擋土支撐與土方工程皆為專業工程項目，均要求由經主管機關許可之專業營造業者為之。換言之，凡未經許可而從事擋土支撐或土方工程之一者，即為法所禁，並不以同時從事擋土支撐及土方工程為必要。是內政部訂定並以93年8 月23日台內營字第0930085876號函發布之專業營造業之資本額及其專任工程人員資歷人數標準表，就擋土支撐及土方工程之業務範圍明訂為「一、臨時性擋土設施及支撐設施工程。二、土方開挖、回填、整地工程。」與營造業法第8 條第2 款規定及其立法意旨相符，並無原告所指割裂營造業法第8 條規定、增加法律所無限制及違反法律保留等情事。至原告稱營造業法第8 條第2 款規定「擋土支撐及土方工程」，依其文義及立法理由可知必須「擋土支撐」及「土方工程」二者兼具，始由專業營造業辦理云云，核屬其個人之主觀歧異見解，並無可採。

㈢查○○公司將其所承攬系爭工程中之「土方工程」轉交原告承作，總工程款為1,191,979 元，有○○公司與原告簽訂之工程承攬合約書在卷可稽（本院卷第44~48 頁）。再依上開合約所附詳細價目表之記載，「挖土及運棄」為原告工作項目之一（本院卷第48頁），審酌系爭工程乃建築物之新建工程，領有臺北市100 建字第0182號建造執照，原告從事系爭工程挖土及運棄工作，因涉及該建物下部結構之構築，依前開說明，自屬營造業法第8 條第2 款所定「擋土支撐及土方工程」中「土方工程」之業務範圍，故原告不具營造業資格，未取得營造業許可，逕自從事上開土方工程，經營營造業業務，被告據以審認原告已違反營造業法第4 條第1 項規定，洵非無據，並進而依同法第52條規定，以原處分就原告經營營造業業務部分勒令停業暨處100 萬元罰鍰，於法亦無違誤。至於原告雖非屬經主管機關許可且登記有案之營造業者，其違反營造業法第4 條第1 項規定，依同法第52條規定裁處時，固無須依營造業法第67條規定踐行送營造業審議委員會審議之程序，本件被告於作成處分前，將本案送營造業審議委員會審議，其程序雖有贅行，然對原告之程序保障更屬周全，原告以其非屬營造業，不應送營造業審議委員會審議為由，指摘本案程序不合法，原處分應予撤銷云云，尚不足採，併此敘明。

㈣次查，原告雖主張其僅係租賃機具、提供人力予○○公司，並無經營營造業業務之事實云云。惟原告所稱租賃機具及提供人力乙節，遍觀原告與○○公司所訂工程承攬合約內容並無相關約定，且與合約記載之「茲為乙方（即原告）承攬甲方（即○○公司）『○○新建工程』之土方工程，經雙方同意訂立合約條件如下……」乙語亦有未符。另參以前揭合約附件之詳細價目表備註欄所載「……⒊開挖作業中，如因承商作業之疏忽，導致鄰近建築物及公共設施之損壞，承商應負賠償責任。⒋乙方（即原告，下同）施工期間須保持動線之路面及施工環境清潔……；施工完成後需將水溝及A.C 路面清理完成後交甲方（即○○公司，下同）驗收，若未能達到甲方清潔之標準，甲方將雇工代為清理，費用由乙方負責。⒌乙方施工期不得任意自行超挖，若因乙方任意自行超挖，所造成之一切損失，其費用將由乙方負責。⒍乙方施工期間需指派有相關專業證照人員現場督導及指揮，並提交相關證照交工務所備查。乙方施作之所有工項屬責任施工……」等語（本院卷第48頁），足徵原告係與○○公司約定由原告完成一定工作（土方工程）後，由○○公司給付報酬，且原告施作之所有工項屬責任施工，倘因其施工造成損害，應自負其責。原告稱係由○○公司對土方開挖工程負完全之責任，原告僅提供人員及機具協助該公司進行土方開挖工程，僅承攬廢棄土之清運部分云云，顯與事實不符，委不足採。再者，關於工程工項應如何施作及計價，相關事宜細瑣而繁雜，關於雙方各自之權利義務及責任負擔，更屬契約之重要事項，一般均於契約內詳予記載，原告既稱其僅租賃機具、提供人力並僅承攬廢土清運，竟與○○公司簽訂內容完全不符之前述承攬合約，此與常情事理相違甚巨，顯非原告以該承攬合約係依○○公司提出之制式契約簽訂，雙方疏未就契約文字調整等語即得為合理解釋。另原告所提擔任○○公司系爭工程之專任技師○○○及系爭工程工地主任○○○所具聲明書，固載明其2 人於系爭工程施作期間指示○○公司所提供所有（包含自有及租賃）機具操作人員，依工程技術規範實施土方開挖及擋土支撐工程等語（本院卷第87、88頁），然原告係向○○公司承攬系爭工程之土方工程，並採責任施工，就施工造成之損害自負其責，已如前述，則原告既不能證明其所稱租賃機具、提供人力乙節屬實，徒執上開聲明書主張其係依專業技師之指示為○○公司施作，並未自行辦理土方開挖，無違反營造業法之情事云云，自無可採。又原告提出之土方開挖工程施工補充條件（本院卷第17頁）、工程日報表（本院卷第18~28頁），前者係原告遲至訴訟中始行提出，前於被告調查時及訴願程序中均未據原告提出，已難認係原告與○○公司所訂工程承攬合約之附件或原始契約文件而得採為本件有利於原告之認定；後者則係系爭工程每日施工之紀錄，原告承攬之土方工程既屬系爭工程之一部分，土方工程施作之情形紀錄於施工日報表內並由○○公司相關人員於其上簽認，本屬當然，此與原告有無從事營造業法第8 條第2款所定專業工程項目及違反營造業法第4 條第1 項規定之判斷無涉，原告執此主張其僅係提供人員及機具協助○○公司進行土方開挖工程云云，亦非可採。

六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭