臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)105年度簡上字第198號

• 裁判案由: 藥事法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 106 年 02 月 24 日
• 當事人: 輝瑞大藥廠股份有限公司

臺北高等行政法院判決
105年度簡上字第198號上 訴 人　輝瑞大藥廠股份有限公司
代　表　人　林達宗（董事長）
訴訟代理人　呂紹凡　律師
黃惠敏　律師
謝祥揚　律師
被上訴人 新北市政府
代　表　人　朱立倫（市長）
上列當事人間藥事法事件，上訴人對於中華民國105 年8 月23日臺灣新北地方法院105 年度簡字第76號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人委託經銷商久裕企業股份有限公司（下稱久裕公司）於滿順藥局外牆刊登看板廣告（下稱系爭看板廣告），內容述及：「……BYE BYE 再見！舉弱佬！一舉擺脫硬度不足的困擾! ……勃起硬度指數……上網檢測硬度，讓性福硬起來……Pfizer（藥商，即上訴人商標）……」等詞句，並提供「再見！舉弱佬！」關鍵字搜尋，可連結至網站（下稱系爭活動網站），藉由「勃起功能障礙」查詢特定處方藥品（威而鋼、卡維傑特），案經被上訴人依臺北市政府衛生局函轉民眾104 年1 月28日檢舉查證屬實，認上訴人未經申請核准即刊登上述藥物廣告，違反藥事法第66條第1 項規定，乃依同法第92條第4 項規定，以104 年6 月23日新北府衛食字第1041117303號行政處分書裁處新臺幣（下同）20萬元罰鍰（下稱原處分）。上訴人提出異議申請復核，仍經被上訴人以104 年7 月22日新北府衛食字第1041298467號函維持原處分（下稱復核決定），上訴人仍不服，提起訴願，經衛生福利部（下稱衛福部）以105 年4 月7 日衛部法字第1043100089號訴願決定駁回，復提起行政訴訟，經原審法院105 年度簡字第76號判決（下稱原判決）駁回後，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：
（一）系爭看板廣告之內容並非藥物廣告：
１、藥事法第24條所稱之「藥物廣告」，係指「利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為」。然而，系爭看板廣告、系爭活動網站均未曾「宣傳醫療效能」，被上訴人不當擴大藥事法第24條對於藥物廣告之定義，實有不合。再者，系爭活動網站並未如被上訴人所言可以直接前往上訴人公司網站（下稱上訴人官網），系爭看板廣告亦僅建議民眾可以關鍵字「再見！舉弱佬！」搜尋系爭活動網頁（而非搜尋上訴人官網，亦未連結至上訴人官網），系爭活動網頁中復無特定藥品名稱，難謂系爭看板廣告內容可與上訴人官網上所列特定藥品構成連結。
２、系爭看板廣告之內容是否符合藥物廣告之定義，應按系爭看板廣告所載文字及內容為準，不得將系爭看板廣告所未記載之文字或內容，逕行採為判斷基礎。依原處分事實欄所記載系爭看板廣告之內容為「……再見！舉弱佬！一舉擺脫硬度不足的困擾……上網檢測硬度，性福硬起來……Pfizer……」等語，並提供「再見！舉弱佬！」關鍵字搜尋。由此可知，系爭看板廣告並未包含任何引導民眾前往上訴人官網之詞語。原處分援引上訴人官網上之記載，進而認定系爭看板廣告之內容屬藥物廣告，顯將與系爭看板廣告內容無關之其他事項，任意採為判斷系爭看板廣告是否屬藥物廣告之依據，核有裁量濫用暨不當聯結。復核決定、訴願決定遽認民眾可自上訴人官網中尋得「特定藥物」之資訊，即稱系爭看板廣告屬藥物廣告，亦已過度推論，恣意濫用其裁量權限，於法不合。再者，上訴人係有許可證之藥商，於自家公司網站上放置相關產品資訊並不屬於「藥品廣告」之規範範疇，依據改制前行政院衛生署食品藥物管理局99年6 月1 日FDA 消字第0990023488號函釋（下稱食藥局99年6 月1 日函釋）所公告之「藥物網路廣告處理原則」，本毋庸申請許可，即可合法刊載於官網上供民眾瀏覽、甚至查詢。依原處分之認定邏輯，原本合法之公司網站產品資訊將變成不合法之藥物廣告，且藥商未來在資助「衛教廣告」時也不能揭示其公司名稱，此實非藥事法第24條規範藥物廣告之目的。
３、系爭看板廣告連結之系爭活動網頁係以四級「勃起硬度級數」及生動有趣呈現方式，喚起民眾對於勃起功能障礙之注意與預防，具有學理上的嚴謹性，且為國內專業醫師及學會所支持並向民眾宣傳之自我檢查方法，具有「健康促進」、「預防疾病」之目的，實屬衛教廣告，何況系爭看板廣告及系爭活動網站上皆無特定處方藥品資訊。原處分以公司名稱及疾病名稱逕行作為連結，已屬增加法律所無之限制，並不當擴大藥事法第24條「藥物廣告」之解釋空間，進而不當限縮藥廠衛教廣告之空間，實已逾越法律所授權之範圍，有違依法行政原則及平等原則。
（二）上訴人所為並未違反藥事法第66條第1 項之規定：
依藥事法第66條第1 項、第3 項、第4 項規定及改制前行政院衛生署95年10月3 日衛署藥字第0950333455號函釋（下稱衛生署95年10月3 日函釋）可知，動態廣告之刊播與靜態平面廣告之刊登係屬不同行為態樣。而藥事法第66條第1 項係明揭「藥商『刊播』藥事廣告」之行為，且同項及同條他項規定亦均提及「傳播業者」一語，可知藥事法第66條第1 項僅係規範「動態廣告」之「刊播」行為。是故，課予藥商之行政法上義務，自當以「藥商交由『傳播業者』於『大眾傳播媒體』（如電視、廣播）上『刊登』、『播放』藥事廣告」為限，不得別作解釋，否則即違反行政罰法第4 條規定及處罰法定原則、法令明確性原則。本件依原處分事實欄之記載，被上訴人係以上訴人於系爭看板上刊登廣告，因而認上訴人違反藥事法第66條第1 項規定，並依同法第92條第4 項規定裁處，惟上訴人並無委請「傳播業者」「刊播」藥事廣告之行為，故原處分認事用法顯有違誤，違反行政罰法第4 條規定及處罰法定原則、法令明確性原則，自非適法。
（三）本件裁罰範圍，依被上訴人之主張，乃包含系爭看板廣告及其他在上訴人官網上所記載的內容，惟此裁罰範圍有不明確之情況，與行政行為的合法要件即其內容必須明確之原則乃相牴觸。又原處分並未記載系爭活動網站與上訴人官網連結的事實，因此被上訴人在行政爭訟程序中追加上開事實，已經影響系爭違規行為之同一性等情。並請求判決撤銷訴願決定及原處分（含復核決定）。
三、被上訴人於原審抗辯略以：
（一）依藥事法第24條、第70條及衛福部食品藥物管理署104 年2 月6 日FDA 藥字第1031414483號函釋（下稱衛福部食藥署104 年2 月6 日函釋）、4 月15日FDA 企字第1049005364號函釋（下稱衛福部食藥署104 年4 月15日函釋），可知所謂藥物廣告並不以具體載明產品名稱為要件，只要利用得使不特定人知悉之傳播方式，宣傳具有預防、改善、減輕、治療某疾病或生理症狀之產品、技術或方式，且可使消費者循線聯繫、購買，達招徠銷售之目的，即屬藥物廣告，以避免藥商透過不當的衛教資訊或健康醫藥新知提醒作為變相處方用藥廣告。而系爭看板係設置於多數人得以見聞之處，往來之不特定人均得共見並知悉其宣傳內容，且系爭活動網站亦可使大多數人瀏覽，皆符合「利用傳播方法」之要件。又系爭看板述及「BYE BYE 再見！舉弱佬！一舉擺脫硬度不足的困擾」，另四級硬度圖示「第1
級蒟蒻－重度ED、第2 級剝皮香蕉- 中度ED、第3 級帶皮香蕉- 輕度ED、第4 級小黃瓜- 理想硬度」，搭配由低往上行走的箭頭圖示及「上網檢測硬度，讓性福硬起來！」等文字，其中，文案中「ED」已述及疾病名稱，且由往上攀升箭頭圖示帶出硬度等級程度之分別及狀態之改變，同時呼應副標題「一舉擺脫硬度不足的困擾」之詞，顯示改善或減輕ED或生理症狀，「上網檢測硬度，讓性福硬起來！」之呼籲，更顯示此看板與性事或性功能有關。再者，透過看板提供的關鍵字搜尋「再見！舉弱佬」登入系爭活動網站，網站分頁述及「舉弱，學名為勃起功能障礙（Erectile dysfunction，簡寫：ED）……即俗稱的陽痿」、「只要勇於面對、用對方法，勃起功能障礙（ED）患者，都可以有機會改善症狀，把硬度找回來」、「……偽藥現形，別在不明來路購買壯陽藥！……面對每下愈況的性生活，您是否曾透過網路或情趣用品店等不法管道私自買過藥？……根據藥事法規定，所有治療勃起障礙的口服藥皆為處方藥……」等，意指透過案內情事可協助改善ED之症狀，並揭露勃起功能障礙之藥品為處方用藥。是以，系爭看板內容不但涉及疾病名稱，且又述及醫療效果，顯符合「宣傳醫療效能」之要件。此外，廣告受眾透過系爭活動網站底下之Pfizer商標，即可連結至上訴人官網，復於官網取得特定處方藥品資訊，縱一般民眾無法直接購買，但其可能於接收廣告內容後，獲得相關處方藥品訊息，並經廣告指引循線前往泌尿科向專業醫師求診，向醫師詢問案內疾病，甚或提出相關處方藥開立之需求，由患者需求影響醫師之判斷。況且，案內廣告受眾並非僅限於一般民眾，尚可以是專業人士（如醫師或藥師），足見系爭看板廣告業已符合招徠銷售為目的之要件。準此，本件情節業已該當藥事法第24條所謂藥物廣告之要件。
（二）按藥事法之立法目的，係為確保藥物廣告內容之真實，以維護國民健康，基於公共利益之維護，而為嚴格之規範，此乃藥商應遵守之義務，且該規定不因刊播方式係藥商自行為之或委託傳播業者而有不同，故縱令係由藥商於公共場所自行刊登藥物廣告於外牆招牌或多數人得以見聞之處所亦屬之。是以，無論藥商於市招、看板或藥商自行架設活動網站之廣告行為，只要其為藥物廣告，皆應依照藥事法第66條規定辦理。而如前所述，系爭看板廣告符合藥事法第24條所定藥物廣告之要件，詎上訴人未於事前申請核准即逕自刊登藥物廣告，違規事證明確。爰此，被上訴人依違反藥事法第66條第1 項規定處上訴人法定罰鍰最低額20萬元，於法並無不合等語，並聲明請求判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係以：（一）藥事法第66條第1 項前段規定之立法目的主要在於藉由事前審查，確保藥物廣告之真實，以維護國民健康，司法院釋字第414 號解釋亦確認其言論事前審查之合憲性，並肯認其立法目的之正當，則此立法目的之維繫當不因有無透過傳播業者為播送而有差異。換言之，倘認僅限於透過傳播業者刊播之藥物廣告始須事前審核，其他方式則否，顯與立法旨趣相違；又就規範文義而言，藥事法第66條第1 項前段規定，並未以經傳播業者刊播為限，亦即，凡屬藥事法第24條所稱之藥物廣告，而有於公眾流通之宣傳效果者，均應事前送核。復斟酌藥事法第66條第3 項之規定，可知藥物廣告經主管機關核准者，縱使傳播業者未檢驗藥商之核准文件，只要刊播之藥物廣告未逾核准範圍，尚難認傳播業者有行政違章之情。此於藥商亦同，亦即藥物廣告經主管機關核准者，即使藥商未向傳播業者送驗核准文件，依本條項之立法目的，亦不能逕認藥商違反藥事法第66條第1 項規定，而應受同法第92條第4 項之裁罰。簡言之，本條項所設定之行政法上義務在於藥商應事前將藥物廣告送主管機關審核，而非藥商對傳播業者負有提出義務。藥事法第66條第1 項所定「並向傳播業者送驗核准文件」，毋寧僅在於強調藥商之藥物廣告應取得主管機關之核准而已，自不應以藥事法第66條第1 項「並向傳播業者送驗核准文件」之文詞，限縮「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准」之適用範圍。再參酌現今傳播技術之發展，就藥商自行在網路上架設網頁之宣傳行為，仍應該當藥事法第66條第1 項前段所稱之「刊播藥物廣告」，而不應侷限於上訴人所稱須由傳播業者於大眾傳播媒體（如電視、廣播）上進行所謂「動態廣告」之「刊播」行為為限。而就業者自行印製海報張貼（如外牆刊登看板廣告）或發送，無非仍是最為傳統、典型之廣告行為，自無不能涵蓋於藥事法第66條第1 項前段之構成要件範圍內。（二）揆諸藥事法第24條之規範功能及衛福部食藥署104 年2 月6 日函釋、104 年4
月15日函釋，可知為維護藥品廣告管理制度，倘廣告之衛教功能非具體明確，無正面健康促進、預防疾病之資訊，其廣告內容（如疾病名稱）經認定可與特定處方藥品連結，而有推銷藥品、進行變相藥品廣告之虞者，縱其未刊播產品名稱或廠商資訊等，仍應以藥品廣告管理。（三）系爭看板組成為標題「BYE BYE 再見！舉弱佬！一舉擺脫硬度不足的困擾」、四級硬度說明、「再見！舉弱佬」關鍵字搜尋連結及上訴人公司名稱，已缺乏疾病成因、症狀描述或治療方法等具體內容，雖一般民眾得就看板進行該四級硬度說明測試，自行判斷硬度等級，然並未能瞭解測試結果之意義，已無從得知正確處置方式。況且，系爭看板資訊簡化不全，亦無任何教育或預防宣導內容，反藉此增加民眾好奇心，如需深入了解，可利用系爭看板上之QR code 快速連結系爭活動網站，亦可於該活動網站左上方按下「Pfizer」之圖示，即可連結進入上訴人官網，且此關鍵字「再見！舉弱佬」搜尋連結與系爭活動網站中之官網連結均係上訴人所設置，是上訴人顯有意以系爭看板、系爭活動網站配合上訴人官網之配套方式為媒體行銷，進而引導至上訴人官網取得特定處方藥品（威而鋼、卡維傑特）資訊，整體效果已可與特定處方藥品構成連結，並達招徠銷售之目的，則系爭看板廣告確屬藥事法第24條所規範之藥品廣告無訛，被上訴人並無不當連結及裁量濫用之違法，上訴人自應依藥事法第66條第1 項規定申請核准後始得刊登。至上訴人雖爭執系爭截圖之真正，然上訴人亦不諱言系爭活動網站已經撤除，且參酌本案稽查蒐證之公務員與上訴人並無怨隙，理當不致甘冒虛構偽證之責，而提出虛偽連結之網頁。復觀諸系爭截圖之左上方，上訴人公司「Pfizer」商標乃設於「應用程式」欄位下方，以方便點閱等情，益證被上訴人所提上開網頁可連結之事證，應屬非虛。上訴人既不諱言系爭活動網站已經撤除，又未能事先就該活動網頁之連結保存以供為推翻被上訴人之反證，則其質疑上開證據之證據能力，難認有理。（四）本件依原處分載明之處罰主旨，已載明因上訴人違反藥事法第66條第1 項規定，而爰依同法第92條第4 項規定處20萬元之罰鍰。且原處分事實欄亦敘明因上訴人委託經銷商久裕公司於滿順藥局外牆刊登看板廣告，內容述及：「……再見！舉弱佬！一舉擺脫硬度不足的困擾! ……上網檢測硬度，讓性福硬起來……Pfizer」等詞句，並提供「再見！舉弱佬！」關鍵字搜尋，經民眾104 年1 月28日向臺北市政府衛生局反映，案移被上訴人衛生局調查；並於處分理由欄表明係依據相關訪談記錄之內容，採認系爭看板廣告未有具體明確衛教功能，亦無正面健康促進、預防疾病之資訊，如透過系爭看板關鍵字「再見！舉弱佬」連結至系爭活動網站，可知「舉弱」為「勃起功能障礙」之說明，明顯述及特定疾病名稱。又如至上訴人官網，亦可藉由「勃起功能障礙」查詢特定處方藥品為威而鋼與卡維傑特，兩者均屬勃起功能障礙治療劑。是以，系爭看板內容已可與特定處方藥品構成連結，當視為藥物廣告，核其違規事證明確，復載明法令依據為藥事法第66條第1 項、第92條第4 項及食藥署104 年4 月15日函釋等相關規定及內容等情，自已足使上訴人知悉其係因未經申請核准即委託經銷商久裕公司於滿順藥局外牆刊登系爭看板廣告，違反藥事法第66條第1 項規定，依同法第92條第4 項規定，受裁處20萬元罰鍰之事。據此，上訴人主張原處分未記載系爭活動網站與上訴人官網連結之事實，有違系爭違規行為之同一性及裁罰範圍違反明確性原則云云，即難採認等由，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略以：
（一）原判決未依職權調查原處分卷第14、15頁截圖（以下合稱系爭截圖）之真偽，有違反行政訴訟法第125 條第1 項、第133 條及同法第136 條準用民事訴訟法第277 條規定之判決違背法令情事：
系爭截圖並非以照相方式呈現頁面之真實狀況，而是以文書處理的方式後製，且未經製作截圖之人員簽名，更非由公正第三人作成，其證據能力非屬無疑。又單憑原處分卷第14頁之截圖，亦無從確知系爭活動網頁上訴人公司Logo是否可直接連結到上訴人官網，原判決未依職權調查此部分事實，即率為不利上訴人之論斷，確有不適用行政訴訟法第125 條第1 項、第133 條規定之違誤。再者，系爭截圖是否真實，應由被上訴人負舉證責任，詎原審法院不察，仍將系爭截圖採為裁判基礎，實有舉證責任分配錯誤及經驗法則、證據法則適用錯誤，而有違反行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條規定之判決違背法令情事。（二）原判決有違反行政程序法第96條第1 項行政處分明確性及違章行為之同一性原則之判決違背法令情事：
依原處分事實欄之記載，原處分認定上訴人違反藥事法第66條第1 項規定，係指上訴人委託經銷商刊登系爭看板廣告之事實，而不包含系爭活動網站，更不包含上訴人於其官網內就其產品所為之陳述。但被上訴人卻於行政爭訟過程中追補理由，將其所宣稱系爭活動網站可連結至上訴人官網，並因此可與上訴人產品名稱產生連結之事實，一併納為上訴人違章行為之一部分，則原處分據以裁處之違章行為究竟為何，即有未明，且被上訴人於行政爭訟程序中追補之理由顯已影響本件違章行為之同一性，故原處分確有違反行政程序法第96條第1 項關於行政處分明確性之規定，自非適法。原判決未及糾正，遽以維持，亦屬違法。（三）原判決不當擴大解釋藥事法第24條之意旨，進而不當限縮衛教廣告之空間，實有違反藥事法第24條規定之判決違背法令情事：
上訴人官網上所提供之「威而鋼」及「卡維傑特」產品資訊，已符合食藥局99年6 月1 日函釋之規範要求，亦即，上訴人係持有相關藥品許可證之藥商，且上訴人官網上所刊載之內容，均係依照衛福部核准之藥物仿單內容刊載，依食藥局99年6 月1 日函釋，上訴人官網上相關產品資訊並不屬於藥品廣告之規範範疇，本毋庸申請許可，可合法刊載於官網上供民眾瀏覽、甚至查詢。然依原判決邏輯，僅因民眾可藉由上訴人公司名稱搜尋到官網特定處方藥品資訊，即稱系爭看板內容可與特定藥品連結而為藥物廣告，實無限擴張藥物廣告之範圍，且限縮藥商為衛教廣告之空間，將上訴人原本合法之產品資訊變成不合法之藥物廣告。況且，系爭看板廣告並無標示任何特定處方藥品名稱，且系爭特定處方藥物（威而鋼及卡維傑特）須由合格醫師診斷後才能開藥給病患服用，一般民眾並無法僅憑廣告內容即可循線向上訴人購買。因此，系爭看板廣告內容並不符合「藥物廣告」之定義，原判決僅因系爭看板廣告「無任何教育或預防宣導內容」云云，即逕推系爭看板廣告非屬衛教廣告，而屬藥物廣告，其推論不符合藥事法第24條之規定，亦已逾越藥事法第24條所規定之範圍。
（四）原判決對於衛教廣告之認定，判決理由矛盾，且亦有判決不備理由之情事，實有行政訴訟法第243 條判決當然違背法律之事由：
原判決既已明確定義「衛教廣告」之內容，卻忽視上訴人提出種種支持系爭看板廣告符合「衛教廣告」之理由與文獻，未就系爭看板廣告是否符合「衛教廣告」之內容審酌，僅以系爭看板廣告內容與其他網站連結宣稱整體屬於「藥事廣告」，直接排除系爭看板廣告屬於「衛教廣告」之可能，原判決之判斷（排除法）實與其所提出之定義（直接規定）不符，而有判決理由矛盾之當然違背法令情事；且原判決亦未說明何以可忽視「衛教廣告」之定義，直接以「藥事廣告」排除其為「衛教廣告」之可能性，亦有判決不備理由之當然違背法令事由。
（五）原判決不當擴大解釋藥事法第66條第1 項規定，顯已違反處罰法定原則暨行政罰法第4 條規定，併有錯誤適用藥事法第66條第1 項規定之判決違背法令：
依藥事法第66條第1 項、第3 項、第4 項規定可知，藥事法第66條第1 項所稱「刊播」應係指藥商交由「傳播業者」於「大眾傳播媒體」（如電視、廣播）上進行「動態廣告」之「刊播」行為，而非規範靜態「平面廣告」之「刊登」行為。而依原處分所載，本件所裁處者，乃係上訴人於建物外牆刊登靜態平面廣告之行為，此與前揭藥事法第66條第1 項所管制者，仍屬有間。從而，被上訴人以藥事法第66條第1 項處罰上訴人靜態「平面廣告」之「刊登」行為，即已違反行政罰法第4 條規定、處罰法定原則及法令明確性原則。而原判決恣意擴大藥事法第66條第1 項明文規定之範圍，核係適用法規錯誤之判決違背法令等語。並請求判決：1.原判決廢棄。2.訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷。
六、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：
（一）按「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」「採訪、報導或宣傳，其內容暗示或影射醫療效能者，視為藥物廣告。」藥事法第4 條、第24條、第70條分別定有明文。次按衛福部食藥署104 年2
月6 日函釋：「……為維護藥品廣告管理制度，倘廣告之衛教功能非具體明確，無正面健康促進、預防疾病之資訊，其廣告內容（如疾病名稱）經認定可與特定處方藥品連結，而有推銷藥品、進行變相藥品廣告之虞者，縱其未刊播產品名稱或廠商資訊等，仍應以藥品廣告管理……。」另衛福部食藥署104 年4 月15日函釋：「有關……藥局外牆看板刊登『硬度測試』活動文案……非具體明確衛教功能，亦無正面健康促進、預防疾病之資訊，如其所刊疾病名稱等內容，可與特定處方藥品連結，而為招徠銷售之目的，縱其雖未明載產品名稱等資訊，仍可依上述法條規定（即藥事法第24條、第70條），視為藥物廣告管理。」上開函釋，乃係主管機關為協助下級機關就藥事法第24條所規定關於藥物廣告之認定所為釋示，並未逾越法律規定，與立法意旨亦屬無違，應可適用。本件上訴人委託經銷商久裕公司於滿順藥局外牆刊登看板廣告，內容述及：「……BYE BYE 再見！舉弱佬！一舉擺脫硬度不足的困擾! ……勃起硬度指數……上網檢測硬度，讓性福硬起來……Pfizer（藥商，即上訴人商標）……」等詞句，並提供「再見！舉弱佬！」關鍵字搜尋，可連結至系爭活動網站，藉由「勃起功能障礙」查詢特定處方藥品（威而鋼、卡維傑特）等情，為原審本於職權調查認定之事實，則原判決基於上開事實，因認系爭看板廣告組成為標題「BYE BYE 再見！舉弱佬！一舉擺脫硬度不足的困擾」、四級硬度說明、「再見！舉弱佬」關鍵字搜尋連結及上訴人公司名稱，已缺乏疾病成因、症狀描述或治療方法等具體內容，雖一般民眾得就看板進行該四級硬度說明測試，自行判斷硬度等級，然並未能瞭解測試結果之意義，已無從得知正確處置方式，且因系爭看板廣告資訊簡化不全，而無任何教育或預防宣導內容，反藉此增加民眾好奇心，如需深入了解，可利用看板上之QR code 快速連結系爭活動網站，亦可依系爭活動網頁截圖顯示，於該活動網站左上方按下「Pfizer」之圖示即可連結進入上訴人官網，且此關鍵字「再見！舉弱佬」搜尋連結與活動網站中官網連結均係上訴人所設置，顯有意以系爭看板廣告、系爭活動網站配合上訴人官網之配套方式為媒體行銷。因此，上訴人透過系爭看板廣告吸引民眾注意勃起硬度，並藉標題「再見！舉弱佬！」、副標題「一舉擺脫硬度不足的困擾」及「勃起硬度指數輕、中、重度ED」來宣傳疾病（勃起功能障礙），進而引導至上訴人官網取得特定處方藥品（威而鋼、卡維傑特）資訊，整體效果已可與特定處方藥品構成連結，並達招徠銷售為目的之行為，確屬藥事法第24條所規範之藥品廣告等情，揆諸前揭規定及函釋，其認事用法，均甚妥適，與證據法則並無違背，且符合藥事法第24條之立法意旨。況且，綜觀藥事法第24條、第70條以及上開函釋規定，可知所謂之「藥物廣告」並不以具體載明藥品名稱為限，只要利用得使不特定人知悉之傳播方式，宣傳具有預防、改善、減輕、治療某疾病或生理症狀之產品、技術或方式，且達到使消費者循線聯繫、購買，達到招徠銷售之目的，即屬藥物廣告，如此亦可規範藥商規避藥事法第67條「須由醫師處方或經中央衛生主管機關公告指定之藥物，其廣告以登載於學術性醫療刊物為限。」之規定，避免藥商透過不當的衛教資訊或健康醫藥新知提醒作為變相處方用藥廣告。是故，原判決關於藥事法第24條之解釋並無不當，亦無不當限縮衛教廣告空間之違背法令情事。
（二）次按「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之。」「違反第六十六條第一項、……，處新臺幣二十萬元以上五百萬元以下罰鍰。」藥事法第66條第1 項、第92條第4 項分別定有明文。又揆諸司法院釋字第414 號解釋：「藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。藥事法第六十六條第一項規定：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省( 市) 衛生主管機關核准，旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第十一條及第十五條尚屬相符……。」可知藥事法第66條第1 項規定之立法意旨，係為確保藥物廣告內容之真實，以維護國民健康，基於公共利益之維護，而為嚴格之規範，此乃藥商應遵守之義務，且該規定不因刊播方式係藥商自行為之或利用媒體而有不同，故縱令係由藥商自行張貼藥物廣告於公共場所或多數人得以見聞之處所亦屬之，尚不因藥事法第66條第1 項前段及同條第3 項、第4 項規定在藥物廣告委託傳播業者刊播時，藥商應另向傳播業者送驗核准文件，傳播業者不得刊播未經核准或與核准事項不符之藥物廣告，並負有保存委託刊播廣告之藥商姓名等資料義務而受影響。倘如上訴人所述，藥事法第66條第1 項僅係規範「動態廣告」之「刊播」行為，亦即以藥商交由傳播業者於大眾傳播媒體（如電視、廣播）上刊登、播放藥事廣告為限，方課予藥商之行政法上義務，則以現行傳播技術之發展，藥商自行於網路上架設網頁之宣傳行為，豈不該當藥事法第66條第1 項前段規定所稱之「刊播藥物廣告」，此自非該條款之立法本意，亦無法達到藥事法第66條第1 項係維護國民健康及公共利益之立法目的。是以，原審參酌藥事法第66條第1
項之文義、立法理由、司法院釋字第414 號解釋意旨，認業者自行印製海報張貼（如外牆刊登看板廣告）或發送，仍屬於藥事法第66條第1 項前段之構成要件範圍內，難認有何違背法令。
（三）至於上訴理由復陳稱：原審未依職權調查系爭截圖之真偽，及系爭活動網頁中上訴人公司Logo是否可直接連結到上訴人官網，即率為不利於上訴人之論斷，有違反行政訴訟法第125 條第1 項、第133 條及同法第136 條準用民事訴訟法第277 條之判決違背法令等語，核係對原審認定系爭看板是否該當藥物廣告之事實爭議表示不服，乃係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，任加指摘違誤。至上訴理由另主張原處分違反違規行為之同一性，且裁罰範圍亦違反明確性原則云云，亦經原審法院詳加調查，並說明不採上訴人主張之理由（參原判決第34至35頁，即「事實及理由」欄六、㈥）。上訴理由在此指摘，核係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，泛言主張原判決違法，即難認已表明原判決違背之法令及具體內容，或已表明依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，不能認定已對原判決如何違背法令有具體指摘，此部分之上訴理由自難認為合法。
（四）綜上所述，原判決以原處分（含復核決定）核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，認上訴人請求撤銷原處分（含復核決定）及訴願決定，為無理由，而駁回上訴人在第一審之訴，揆諸前開說明，認事用法，核無違誤，並已論明其認定事實之依據及得心證之理由，且對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，詳為說明，其所適用之法規與應適用之法規，並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，尚無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴論旨，無非就原判決業已論駁之理由，以及就原審證據取捨、認定事實之職權行使事項，執其歧異之法律見解，加以爭執，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236 條之2
第3 項、第255 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　2　　 月　　24　　日臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官　李玉卿
法 官　劉穎怡
法 官　林秀圓
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　106 　年　　3 　　月　　6 　　日書記官 張正清