臺北高等行政法院判決

106年2月16日辯論終結

原告

復盛應用科技股份有限公司

代表人

李亮箴（董事長）

訴訟代理人

陳志愷 會計師

被告

財政部臺北國稅局

代表人

許慈美（局長）

訴訟代理人

陳季季

上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國105年5月4日台財法字第10513918490號（案號：第10500387號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件被告代表人原為何瑞芳，訴訟中變更為許慈美，業據被告新任代表人許慈美提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：

1.原告100年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）177,770,233元、前10年核定虧損本年度扣除額（下稱「虧損扣除額」）98,908,624元，經被告分別核定為11,326,522元及0元，應補稅額45,109,897元。原告不服，申請復查，未獲變更，遂提起訴願，經財政部105年5月4日台財法字第10513918490號（案號：第10500387號）決定訴願駁回，原告不服，遂提起行政訴訟。

2.事實背景略以：A.復盛股份有限公司（下稱舊復盛公司），由股東橡樹資本管理有限公司Oaktree Capital Management,LLC（下稱橡樹公司）轉投資之荷商Coperatieve Valiant Apo GlobalU.A.（下稱荷商公司）及其在臺成立100%持股之勇德國際股份有限公司（下稱勇德公司，存續公司），96年間透過公開收購及現金合併方式，併購當時掛牌上市之舊復盛公司（消滅公司），於96年8月31日簽訂合併契約，以97年1月1日為合併基準日，並鑑於舊復盛公司在業界享有高知名度，故將存續之勇德公司更名為「復盛股份有限公司（下稱新復盛公司）」。B.原告稱，上揭合併收購成本26,889,227仟元超過舊復盛公司淨資產公平價值19,248,501千元而產生之商譽計7,640,726仟元（參本院卷p154，實為7,640,725,120元）。而原告99年11月1日受讓自新復盛公司分割運動器材事業部及精製品事業部之資產、負債、相關股東權益調整項目及營業，受讓資產中之商譽2,496,655,672元，分15年攤提，本年度列報商譽攤折數166,443,711元（2,496,655,672元÷15)。C.被告稱，原告列報各項耗竭及攤提177,770,233元、虧損扣除額98,908,624元，經核定為11,326,522元及0元。攤提數經否准部分為177,770,233-11,326,522=166,443,711（即原告所稱之列報商譽攤折數），而虧損扣除額是計算之結果。至於，上揭合併收購產生商譽之相關數據，因為不認同攤提商譽，所以對數據部分就沒有審認（參本院卷p192）。

三、本件原告主張：

1.有關商譽攤提數遭剔除，顯屬違法：A.訴願決定顯違反我國企業併購法對於商譽攤銷係採「無限制承認類型」制度。蓋此一立法與部分他國稅法排除特定交易類型可攤銷商譽之「限制承認類型」制度有別。在行為時企業併購法僅於第42條中發現有不合交易常規之安排規避或減少納稅義務情形，報經賦稅主管機關（即財政部）核准後，方可進行調整。被告既未執行此一應有法定程序，卻逕以其對適用法律位階較低之會計研究發展基金會（「會研會」）101年2月9日（101）基秘字第24號函釋（下稱「101年2月9日第24號函」，參原處分卷p654-656）之見解，認定前揭合併交易係屬股權架構之調整，而剔除系爭商譽攤提數；係增加法律所無之限制，自有違租稅法律主義及正當法律程序而屬違法處分。B.本件縱採「限制承認類型」制度作為系爭商譽之認定依據，惟被告未就本案所牽連之橡樹公司加入後原經營團隊對新復盛公司已不具「控制能力」而涉及「控制能力」取得之核心事實有所探究，致錯誤援引101年2月9日第24號函之帳面價值會計處理，而未能正確適用財務會計準則公報第25號第2段所規定「控制能力」取得應適用公平價值之購買法會計處理而會有商譽產生，亦有違誤。

2.舊復盛公司為一股票上市公司，其經營團隊原持有該公司46.8%之股權，雖未超過半數，然因其他投資人難以凝聚超過該股權比例之表決權與之抗衡，故具有對舊復盛公司之控制能力。而在新投資方橡樹公司加入後，舊復盛公司之經營團隊雖間接持有合併後之新復盛公司51.8%股權，亦即收購舊復盛公司股權資金有一部係來自原經營團隊，惟其餘48.2%股權則全數由有意參與公司經營並能影響公司重大議決事項之新投資方橡樹公司所單一持有，致原經營團隊縱使為合併後之公司所留用，亦已因公司股東結構及董監事結構所產生之結構性變化而不再具有對復盛集團之控制能力，析述如次：A.就對新復盛公司100%控股之荷商公司，指派代表擔任新復盛公司董事等經營決策之形成而言：由荷商公司於2007年所制定公司章程第10.2條（參訴願卷p38-39）有關該公司任何董事會決議需經全體董事無異議之情況下方能通過之規範，以及其法人證明文件（參原處分卷p538-530）所顯示之4席董事中由原經營團隊與橡樹公司所派代表各占1席（另2席為外部董事）之情形，可明荷商公司指派代表擔任新復盛公司董事等經營決策之重大決議，需同時取得原經營團隊及橡樹公司之同意，以及橡樹公司具有能影響公司重大議決事項之權限致原經營團隊之影響力已受橡樹公司所牽制之事實。B.就新復盛公司及原告之董事會運作而言：基於前述對新復盛公司100%控股之荷商公司經營決策形成之要件，原經營團隊已無權任免新復盛公司董事會超過半數之成員，或主導該董事會超過半數之投票權，因此原經營團隊於新復盛公司派任之董事與監察人均未能超過半數（詳原告復查理由書附件七有關新復盛公司及原告於經濟部公司登記資料查詢之董監事名單），當已不具對新復盛公司及原告財務、營運及人事方針之控制力，致原告之股東控制力於案關合併交易後發生實質改變。C.與本案牽連之股權投資與合併架構係橡樹公司所提出：舊復盛公司於合併前其運動器材事業部之高爾夫球桿頭產能與銷售金額為世界第一，而機械事業部之壓縮機在全球銷售額排行則為前十名，故於收購前連續四年營業收入都超過80億元；因其財務體質健全、營運狀態良好，各方均有投資收購提案（參本院卷p44-66）。而橡樹公司亦因看好舊復盛公司穩健之業績成長及長期耕耘所產生之品牌價值，亦向舊復盛公司提出收購之交易方案、下市交易之步驟及未來藍圖，以協助舊復盛公司擴大全球製造、行銷、採購能力並轉型為國際企業（參本院卷p69、71-76、84）。舊復盛公司經營團隊因看好橡樹公司對於國際投資管理之長才故選擇其所提出之併購方案，與其共同投資設立荷商公司，以在台100%成立新復盛公司而執行對舊復盛公司之股權公開收購作業並進行現金合併交易。D.舊復盛公司經營團隊雖間接持有新復盛公司51.8%股權，然橡樹公司除如前述能發揮對新復盛公司經營決策之影響力而制衡原經營團隊之經營權限外，如同持有多數股權之股東（majority shareholders）般擁有於未經舊復盛公司經營團隊同意下，能與第三人協議以相同價格出售其持股並行使股份之「強賣權」（Drag-along right，詳原告訴願申請書附件四）；使舊復盛公司經營團隊將被迫出賣其持股，達到整體控制力股權出售效果而有退出新復盛公司及原告經營之虞。實際上，由103年11月19日華爾街日報報導可知，橡樹公司已聘請投資銀行瑞士聯合銀行（UBSAG）協助其出售持股並企圖啟動此一「強賣權」（參訴願卷p48），致使原經營團隊為避免面臨被迫出賣持股而需退出經營之困境，不得不聘請律師後續就橡樹公司出售持股程序召開協商會議以進行防禦（參訴願卷p50），益證原經營團隊於與本案牽連之合併交易後已未具有對復盛集團控制能力之事實。E.由上可知橡樹公司與舊復盛公司非屬同一集團，而其為參與舊復盛公司之實際經營，遂提出前述股權投資與合併架構以共同決定人事、財務及營運重大決策之方針，使新復盛公司能展開國際化佈局並達成市場多樣化及淨值於三年內倍數成長之目標（參本院卷p71、81-82）。據此，與本案牽連之股權投資與合併架構既非舊復盛公司之原經營團隊所提出，致其於該項併購交易後已喪失經營決策之主導性而不具有對新復盛公司及原告控制能力之事實。舊復盛公司當無101年2月9日第24號函所謂「在經濟實質上並未消滅」之情事，而不適用相同控制下組織重組之帳面價值法會計處理。則本件商譽認定縱採「限制承認類型」制度，惟新復盛公司依據財務會計準則公報第25號（下稱「25號公報」）第2段之規定採購買法之會計處理，將其股權收購成本超過所取得各項可辨認淨資產公平價值之差額認列為商譽，於法仍屬有據。從而，原告因新復盛公司分割而受讓其以合理一致之基礎分攤至可獨立產生現金流入之最小可辨認資產群組之現金產生單位（即運動器材事業之業務經營單位）所含之商譽部分，依據所得稅法第24條第1項收入與成本配合原則，自應予認定，方屬適法。

3.不論本件並無101年2月9日第24號函之適用，惟有關訴願決定理由未究明該函屬會計準則釋示見解改變，仍不影響本件合併商譽已依交易行為當時釋示見解下之會計準則所為會計處理之情形。若認本案原告分割受讓之系爭商譽應受新復盛公司之合併商譽於97年度核定所為事實認定之影響，因該案目前仍在行政救濟繫屬中而尚未確定，則基於稅捐案件處理之一致性，實應停止本案之訴訟程序，待該案件確定後再為本案之判決。

4.依最高行政法院105年度判字第412號判決（參本院卷p157-183），就原告99年營利事業所得稅上訴案件所為廢棄原審判決之法律上判斷，本案合併收購成本具有商譽取得之客觀存在事實而應予以審認。上開判決已認定101年2月9日第24號函不得追溯適用於本案，並且本案被告若要以舊復盛公司之原經營股東有藉繼續擁有控制能力之重新調整股權架構安排，不當為新復盛公司及原告規避或減少納稅義務之事由，否准系爭商譽之認列及攤折數，由於其係屬行為時企業併購法第42條第1項第2款所規定：「有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者。」之範圍，必需依該法條規定報經賦稅主管機關（即財政部）核准，惟被告未循此途，亦未於系爭商譽稅務訴願程序終結前補正該應有程序，即應予審認新復盛公司之合併交易中確屬真實存在之股權收購及現金合併之收購成本所出價取得系爭商譽之價值，並得由原告依據行為時企業併購法第35條及營利事業所得稅查核準則第96條第3款第4目規定在稅務申報上認列新復盛公司因分割而受讓之商譽及其在系爭年度之攤折數，方為適法。

5.25號公報購買法之會計處理固應先判斷被收購公司之經濟實質是否已消滅，收購公司方可針對收購溢價認列商譽，然其判斷準據為收購公司是否有取得被收購公司「控制能力」之情形。由於本案舊復盛公司具控制力之原經營股東於橡樹公司加入後對新復盛公司未保有控制力，而形成不具控制能力之非聯屬公司關係，致舊復盛公司因非聯屬之新復盛公司對其併購控制能力之取得而消滅，則新復盛公司依據25號公報第2段所規定「控制能力」取得應適用公平價值之購買法會計處理之規定，仍會有商譽產生之客觀存在事實。A.按企業併購之「公平價值法」（即購買法）會計處理，依據25號公報第2段「本公報之適用範圍，包括一公司『取得一家或多家公司之控制能力』，或『一新成立之公司』同時取得多家公司之控制能力等情況。」，係適用於收購公司控制能力取得之情形，而收購公司是否為既有營運公司均在所不問，故倘被收購公司具控制力之原經營股東於收購公司未保有控制力，其經濟實質將形成不具控制能力之非聯屬公司關係，致被收購公司因該非聯屬之收購公司對其併購控制能力取得而消滅，收購公司當可將收購成本超過所取得被收購公司可辨認淨資產公平價值之差額認列商譽。B.至於所稱「控制能力」，依據財務會計準則公報第7號「合併財務報表」（下稱「7號公報」，參本院卷p184-186）第16段「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過百分之五十者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份雖未超過百分之五十，但若有下列情況之一者，仍視為對被投資公司有控制能力：......⑵依法令或契約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。⑶有權任免董事會（或約當組織）超過半數之主要成員，且公司之控制權操控於該董事會（或約當組織）。⑷有權主導董事會（或約當組織）超過半數之投票權，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。......」之規定，非以持有超過半數有表決權股份為唯一準據，而仍應考量是否有權任免董事會超過半數之主要成員，或有權主導董事會超過半數之投票權，進而可操控公司之財務、營運及人事方針等情況以為判斷，其理至明。C.舊復盛公司為一股票上市公司，其原經營股東持有該公司46.8%之股權，雖未超過半數，然因其他投資人難以凝聚超過該股權比例之表決權與之抗衡，故具有對舊復盛公司之控制能力。而在新投資方橡樹公司加入後，舊復盛公司之經營股東雖間接持有新復盛公司51.8%股權，亦即收購舊復盛公司股權資金有一部係來自原經營股東，惟其餘48.2%股權則全數由有意參與公司經營並能影響公司重大議決事項之新投資方橡樹公司所持有，且原經營股東超出橡樹公司之股權比例微小，不足以於新復盛公司之4席董事中多占有一席董事，致原經營股東縱使為合併後之公司所留用，亦已因公司股東結構及董監事結構所產生之結構性變化而不再保有控制能力（參本院卷p18-21）。由於舊復盛公司之經營股東對舊復盛公司具有控制能力，對新復盛公司則不具有控制能力，致新復盛公司與舊復盛公司並不構成具有控制能力之「聯屬公司」關係，使舊復盛公司因非聯屬之新復盛公司對其併購控制能力之取得而消滅，則姑不論被告所為之商譽調整，依據第412號判決之法律上判斷，有違反行為時企業併購法第42條規定之情節，新復盛公司就其與舊復盛公司之非聯屬公司間併購交易而涉及控制能力之取得情形，依據25號公報第2段之規定，既應適用公平價值之購買法會計處理，當有收購成本分攤所產生可由原告分割受讓之商譽而應予以審認之事實。

6.新復盛公司97年度合併原復盛公司之收購成本26,889,227仟元，扣除各項已入帳之淨資產公平價值15,612,501仟元及未入帳之可辨認無形資產公平價值3,636,000仟元（參原處分卷p356-340），產生7,640,726仟元之商譽。新復盛公司於99年11月1日將該商譽以其運動器材事業部門之現金產生單位使用價值之比例分割予原告，並由原告以發行股份為對價取得，金額計2,496,655仟元（參原處分卷p356-340），故於系爭年度依企業併購法第35條規定之費用攤折數為166,443,711元（2,496,655仟元/15年），依最高行政法院104年度判字第211號判決之法律上判斷，自應予認定。

7.有關虧損扣除額遭剔除部分：原告於系爭年度所申報之以前年度虧損扣除額，係源自於新復盛公司98年度申報之虧損數按企業併購法第38條第3項規定之股權分割比例及股東持股比例計算而得（參原處分卷p339），而新復盛公司98年度之虧損，雖受該公司97年度合併所生商譽於98年度攤提數遭臺北國稅局剔除之影響，惟法院仍應就所審理之本事件斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷新復盛公司合併舊復盛公司是否確有商譽產生進而影響申報虧損之事實，而不能逕援引該他案已作成之核課處分即為相同之認定。

8.並聲明：訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。訴訟費用由被告負擔。

四、被告則以：

1.本件僅為舊復盛公司移轉其全部資產及負債予該公司新設立之公司（即新復盛公司），形式上雖符合企業併購法第4條之收購行為，惟實質上僅屬股權結構之調整或重組，與前揭企業併購法制定目的不符，應無行為時同法第35條攤銷商譽成本規定適用，自不待言。況企業併購法並未規範公司因併購而產生商譽之課稅方式，是有關其課稅方式理應依稅法相關規定辦理，主張應依企業併購法對於商譽攤銷係採「無限制承認類型」制度乙節，容有誤解。新復盛公司在財務會計處理上並無商譽產生情形，在稅務申報上自無攤計之可能，被告乃否准原告商譽之認定。

2.新復盛公司係舊復盛公司經營團隊與橡樹公司為取得舊復盛公司全部股權所成立之公司，新復盛公司無實質營運，於取得舊復盛公司全數股權後，再與其合併，以新復盛公司為存續公司已如前述，此種併購交易之行為態樣與會研會24號函之個案具有相同性，且於行為時財務會計處理上並無相同行為態樣之併購交易解釋函可援引適用，是被告援引101年2月9日第24號函（參原處分卷p654-656）作為會計處理依據，並無不合。經濟實質乃財務會計處理首要原則，亦為編製財務報表首等考量，而財務會計準則公報第1號公報之發布日期在新復盛公司97年度吸收合併舊復盛公司之前，新復盛公司自應以為遵循。又企業合併採購買法時，應依經濟實質個案判斷何方為收購者，會研基金會早在91年2月22日（91）基秘字第28號函及93年9月10日（93）基秘字第220號函有所解釋，顯見縱然採購買法之企業合併，於財務會計處理早非單以法律形式為斷，更應衡酌經濟實質。

3.就舊復盛公司於併購前後之分析：A.主要營業項目：無重大改變。經營管理階層：依新復盛公司公開收購說明書第17頁（d）（參原處分卷p671）敘明，被收購公司（舊復盛公司）之經營團隊將被留用。股東結構：舊復盛公司經營團隊持有舊復盛公司股權46.8%，其餘53.2%為一般投資大眾持有；併購後舊復盛公司經營團隊間接持有新復盛公司股權51.8%，其餘48.2%為橡樹公司持有。綜上，舊復盛公司經營團隊於併購前後仍對公司保有控制力，又新復盛公司於併購前無實質營運且無任何員工（參原處分卷p693），依經濟實質觀之，該併購交易對舊復盛公司而言，只是重新調整股權架構，其自始未消滅，故本併購案之實質收購之存續公司應為舊復盛公司，而實質被收購之消滅公司為新復盛公司，爰舊復盛公司既非被收購公司，其淨資產之會計處理，自非採用公平價值法，故新復盛公司應依其所吸收合併之舊復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎。B.原告以橡樹公司實際參與及影響經營決策及於96年3月向舊復盛公司提出併購交易方案、執行步驟及未來經營藍圖等提案及橡樹公司可行使強賣權等情，主張舊復盛公司之經營股東對新復盛公司不具控制能力乙節，查原告主張橡樹公司實際參與及影響經營決策：收購高爾夫球桿製造商股權案、收購嬰兒車製造商股權案及所提示橡樹公司之併購交易方案、執行步驟及未來經營藍圖等提案，僅係收購計劃案之往來資料內容及雙方併購決策做成前討論過程文件，與併購後橡樹公司是否實際參與經營或取得新復盛公司控制能力係屬二事。又契約中有關強賣權之約定，意在保障投資人，使投資人於一定條件下，得行使強賣權，於其將股份售予第3人時，併要求原股東一併出賣股份，亦難僅因契約中有強賣權之約定，即謂原經營股東持股縱超過50%對公司仍屬無控制能力。且經營者以追求公司利潤及永續發展為目標，然橡樹公司在最初契約中即約定上述售股機制，顯見橡樹公司原意即在出售股票獲利，而非參與新復盛公司之經營。C.本件合併後舊復盛公司經營團隊間接持有新復盛公司51.8%股權，另48.2%股權為橡樹公司持有，且原經營團隊所持有51.8%股份有獨立之投票權與處分權（參本院卷p422），合併後原經營團隊被留用，執行長將直接向董事會報告，並依董事會決議管理公司之事務（參本院卷p419），又新復盛公司董事監察人席次合計6席，董事4席中2席包括董事李後藤及董事李亮箴屬原經營團隊，監察人2席中為原經營團隊，另經理人係原經營團隊李亮箴擔任（參本院卷p432）。是本件合併案，舊復盛公司經營團隊持有新復盛公司超過50%股權、仍占新復盛公司一半之董監事席次、董事長及執行管理階層之經理均由舊復盛公司之經營團隊續任、合併後新復盛公司之營運及業務經營方向等舊經營團隊仍保有主導之能力，依前揭規定，舊復盛公司之經營股東於合併後仍對新復盛公司具有控制能力，而堪認舊復盛公司實質上並未消滅，新復盛公司非實質收購公司，取得舊復盛公司之可辨認資產與承擔之負債，其會計處理即無25號公報購買法之適用，而應依其所吸收合併之舊復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎。原告主張對新復盛公司100%控股之荷蘭公司，指派擔任新復盛公司董事等經營決策之重大決議，需同時取得原經營團隊及橡樹公司之同意，及原經營團隊無權任免新復盛公司董事會超過半數之成員，或主導該董事會超過半數之投票權，因此原經營團隊於新復盛公司派任之董事與監察人均未能超過半數，主張舊復盛公司之經營股東對新復盛公司不具控制能力，應適用25號公報購買法會計處理而會有商譽產生云云，核非可採。

4.新復盛公司98年度營利事業所得稅結算申報，既經被告核定（參原處分卷p293）並無虧損在案，則系爭虧損扣除額係源自於新復盛公司該年度申報之虧損數之計算即失所附麗，被告否准認列，並無不合。至新復盛公司之商譽爭議，嗣後如該案之行政救濟結果，有變更原核定事項致影響本件原告虧損扣除額之計算者，可再循更正程序辦理，並不影響其權益，主張停止本件行政訴訟程序進行乙節，核無足採。

5.會研會與財政部所發布之解釋函令，雖同為對法令所為之解釋，惟基於以下理由，會研會之解釋函令應無稅捐稽徵法第1條之1第3項之適用：A.財務會計之目的，係為真實報導企業之財務狀況、經營績效及財務狀況之變動，以幫助財務報表使用者之投資、授信及其他經濟決策，對交易及其他事項之說明及表達應依據其性質及經濟實質，而不應僅著重法律形式，此由財務會計準則公報第1號公報第18段明定：「交易事項之經濟實質與其法律形式不一致時，會計上應依其經濟實質處理」可證。及財務會計準則公報第8號「會計變動與前期損益調整之處理準則」規定，為公平衡量及表達經濟實況，仍可改變會計處理，並且「追溯調整前期損益，重編以前年度報表」。故財務會計之目的為忠實表達財務報表，其商業會計事項之處理僅係依法據實記載，並無有利及不利人民之考量，與稅務會計依所得稅法規定計算課徵所得稅之目的並不相同，無法一體適用。B.會研會第24號函，係源自臺灣證券交易所股份有限公司發函詢問，所詢問之事例交易行為（先購後併）皆於96年度完成，經該會解釋該合併存續公司之會計處理，並無25號公報之適用，顯見會研會亦肯認該函釋僅係進一步闡明25號公報之原意及適用範圍，應自該號公報85年3月7日發布（94年12月22日及95年11月30日修訂）起有其適用。而適用稅捐稽徵法第1條之1第3項規定的前提，必須是前後2個解釋函令不一致，後解釋函令變更已發布函令之法令見解，如不利於納稅義務人者，自發布日起或財政部指定之將來一定期日起，發生效力；而依會研會103年9月25日函，可知該會所發布之解釋函係個案闡明性質，故應視相同交易類型之前後解釋函令有不一致情形，方有其適用，經查第24號函發布前並無發布相同事例之交易類型，自無法適用。

6.退步言，本案縱不能援引101年2月9日第24號函，其適用原告行為時第326號函結果，在財務會計上仍不會產生商譽之無形資產，理由如下：A.按行為時25號公報第2段規定之意旨及第4段有關「企業合併：係指一個公司取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體」之定義規定，應視收購者為對被收購者取得控制之個體而定，故採用購買法時必須先辨認收購者。B.又依行為時第326號函解釋內容二、「來函所述C公司購買B公司股權後，再由B公司併購C公司，應依（91）基秘字第28號函及（93）基秘字第220號函判斷何者為收購公司。若B公司為收購公司，則B公司之資產負債不得以公平價值重新評估，自不應將B公司本身未入帳之特許權及商譽評估入帳。若屬反向合併，形式上為B公司發行權益證券收購C公司，但經濟實質為C公司發行權益證券收購B公司，則應從C公司觀點換算出C公司應發行多少股普通股給B公司，並將B公司之資產及負債依前段規定處理。」，可知該函釋意旨亦係闡明企業併購之會計處理應以經濟實質決定何者為收購公司，若屬經濟實質收購公司本身產生之無形資產，則無法認列。C.查新復盛公司原名勇德公司，於96年5月8日設立，資本額1百萬元，唯一股東為荷商公司，96年7月24日辦理增資21,875,482,460元，用以公開收購舊復盛公司股權（於96年8月31日簽訂合併契約，以97年1月1日為合併基準日，合併後於97年2月間即辦理更名為「復盛股份有限公司」，即新復盛公司）。而前開增資21,875,482,460元中約113億元係由舊復盛公司董事長李後藤君等33人（以下稱舊復盛公司經營團隊）透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷商公司，用於收購舊復盛公司流通在外股份，並於97年1月1日吸收合併舊復盛公司。舊復盛公司經營團隊透過前述轉投資架構，由原持有46.8%股權轉變為間接持有新復盛公司51.8%股權，而新復盛公司另48.2%股權為橡樹公司間接持有，此有證券交易稅繳款書、舊復盛公司主要股東股權轉換投資計畫書暨本投資計畫資金流程說明等相關資料可稽，且亦為原告所不爭。又新復盛公司截至96年12月31日（即合併基準日前1日）公司員工人數0人，營業收入0元，幾無任何營業活動，而收購舊復盛公司股權資金一部來自舊復盛公司經營團隊已如前述，復依新復盛公司96年5月9日公開收購說明書所載，其主要營業項目與舊復盛公司並無重大改變，又被收購公司（舊復盛公司）經營團隊將被留用，且新復盛公司並無具體計畫以使舊復盛公司之業務計畫、財務狀況、生產、內部組織、股東結構或進行資產配置之移轉或變更等營運方式有所變動。D.綜情以觀，姑不論本案僅就新復盛公司併購前無僱用員工、無營業收入，併購後公司名稱、營業項目、地點及營運方式等均與舊復盛公司相同，顯見新復盛公司實質上為舊復盛公司之延續，故應視舊復盛公司並未消滅，即可認定舊復盛公司為本交易之實質收購者。縱依會研會第28號函及第220號函解釋內容意旨以「取得控制權之一方論斷實質之收購公司」，此論點亦為412號判決所肯認並指摘原判決未釐清舊復盛公司之經營股東於合併後是否仍對新復盛公司具有控制能力，而堪認舊復盛公司實質上並未消滅，其判決理由尚欠完備。查本件併購後舊復盛公司經營股東仍間接持有原告51.8%股權，另48.2%股權為橡樹公司持有，新復盛公司董事會雙方雖各占一半之席次，惟股東橡樹公司並未超過半數成員，新復盛公司復未提出其他足以證明舊復盛公司經營股東對其控制權確已實質移轉之證明資料，依7號公報第16段及會研會第28號函及220號函釋規定，本合併案形式被收購之舊復盛公司對新復盛公司仍具有控制能力，爰舊復盛公司應為經濟實質之收購公司，故不得將本身未入帳之商譽評估入帳。

7.本案應無行為時企業併購法第42條所定須先行踐履報經財政部核准法定程序乙節，理由如下：按「公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內、外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間有下列情形之一者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整：一、有關收入、成本、費用及損益之攤計，有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者。二、有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者。」為行為時企業併購法第42條第1項所明定。查本件合併案係按財務會計處理之經濟實質重於法律形式原則，並依相關公報及會研會函釋規定，認定本件僅為舊復盛公司移轉其全部資產及負債予新設立之公司（即新復盛公司），雖法律形式被收購之消滅公司為舊復盛公司，惟以經濟實質而言，舊復盛公司只是重新調整股權架構，實質收購公司為舊復盛公司，則新復盛公司應採帳面價值法，自不應將舊復盛公司本身未入帳之系爭商譽及商標權評估入帳，新復盛公司既然在財務會計上不會產生系爭無形資產，爰稅上自無計算攤折之可能，被告乃否准認列，惟無論組織調整或一般合併均屬市場合併樣態，被告並非以新復盛公司有上開條文第1款及第2款不當規避稅負情形，進行稅務帳外調整，自無該法條所定，就其所得額及應納稅額調整報經賦稅主管機關（財政部）核准之適用。

8.並聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。

五、兩造爭點，為被告否准原告認列受讓自新復盛公司之系爭商譽攤提（166,443,711元）是否有據（而虧損扣除額是計算之結果）？其重心為：

1.本案有無會研會101年2月9日第24號函之適用（由於Α公司在經濟實質上並未消滅，故不論其是否因此併購交易而改變名稱，Β公司吸收合併Α公司時，Β公司應依其所吸收合併之Α公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不得將Β公司收購成本超過Α公司淨資產帳面金額之部分認列為商譽，而應視為投入資本之返還）？有無行為時第326號函之適用（企業併購之會計處理應以經濟實質決定何者為收購公司，若屬經濟實質收購公司本身產生之無形資產，則無法認列）？本案有無行為時企業併購法第42條所定須先行踐履報經財政部核准之法定程序？

2.依據25號公報第2段「本公報之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力，或一新成立之公司同時取得多家公司之控制能力等情況。」關於控制能力？是否以7號公報第16段「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50%者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。」為判準？就此，舉證責任歸何方，要舉證到如何程度，始謂其持股未具有控制能力？本案舊復盛公司之經營股東對新復盛公司是否具有控制能力？（亦即，若本案舊復盛公司具控制力之原經營股東於橡樹公司加入後對新復盛公司未保有控制力，而形成不具控制能力之非聯屬公司關係，則新復盛公司依據25號公報第2段所規定「控制能力」取得應適用公平價值之購買法會計處理之規定，則有商譽產生之可能）。

六、本院判斷：

1.涉及本案有爭議之法規：A.所得稅法第60條：「（第1項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。（第2項）前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。（第3項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：一、營業權以10年為計算攤折之標準。二、著作權以15年為計算攤折之標準。三、商標權、專利權及其他各種特許權等可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」B.行為時（98年9月14日修正發布）營利事業所得稅查核準則第2條：「（第1項）營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法、所得基本稅額條例及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令規定辦理。（第2項）營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、本準則及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之。」第96條：「各項耗竭及攤折：…三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為10年。㈡著作權為15年。㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。㈣商譽最低為5年。…」C.行為時企業併購法第42條：「公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內、外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間有下列情形之一者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整：一、有關收入、成本、費用及損益之攤計，有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者。二、有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者。」

2.相關之財務會計準則公報及解釋（參照行為時營利事業所得稅查核準則第2條原則上得以援用之）：A.101年2月9日第24號函釋：「一、來函所述Β公司係Α公司之管理階層與私募基金為取得Α公司全部股權所成立之公司，雖法律形式上為Β公司合併Α公司，惟Β公司係為了併購交易而安排之公司且其並無實質重大營運，故應視為Α公司並未消滅。二、依財務會計準則公報第37號『無形資產之會計處理準則』第48及80段之規定，內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，故不得認列為資產。由於Α公司在經濟實質上並未消滅，故不論其是否因此併購交易而改變名稱，Β公司吸收合併Α公司時，Β公司應依其所吸收合併之Α公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不得將Β公司收購成本超過Α公司淨資產帳面金額之部分認列為商譽，而應視為投入資本之返還。」B.25號公報企業合併－購買法之會計處理第1段：「本公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則。」第2段「本公報之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力，或一新成立之公司同時取得多家公司之控制能力等情況。」第3段：「……由一家公司移轉其全部資產及負債予該公司新設立之子公司及聯屬公司間（如母公司與子公司或子公司間）全部資產及負債之移轉或股份之交換，不適用本公報。」C.7號公報第16段「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50%者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份雖未超過50%，但若有下列情況之一者，仍視為對被投資公司有控制能力：......⑵依法令或契約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。⑶有權任免董事會（或約當組織）超過半數之主要成員，且公司之控制權操控於該董事會（或約當組織）。⑷有權主導董事會（或約當組織）超過半數之投票權，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）（以下略）」。

3.就101年2月9日第24號函釋適用，所衍生之相關爭議：A.被告主張第24號函，係源自臺灣證券交易所股份有限公司發函詢問，所詢問之事例交易行為（先購後併）皆於96年度完成，經該會解釋該合併存續公司之會計處理，並無25號公報之適用，顯見會研會亦肯認該函釋僅係進一步闡明25號公報之原意及適用範圍，屬於解釋性函釋，應自該號公報85年3月7日發布起有其適用，於本案自有其適用。經查，第24號函釋乃依實質課稅原則，將來函所詢問事例解釋為公司併購不得認列為商譽之情形，限縮前揭財務會計準則公報第25號「企業合併－購買法之會計處理準則」第17段規定之適用範圍，對納稅義務人不利，惟會研會發布之財務會計準則公報及其解釋，依前揭營利事業所得稅查核準則第2條第2項規定，既係商業會計與稅務行政之法源，則有關行政法的一般原理原則，包括信賴保護原則（行政程序法第8條參照）以及其所衍生之不利於人民之法規或行政解釋函不溯及既往原則（稅捐稽徵法第1條之1參照），對其亦有適用，故該會研會第24號函應自101年2月9日發布時起發生效力，於本案當無適用之餘地。B.繼而當釐清者，為有無行為時第326號函之適用（企業併購之會計處理應以經濟實質決定何者為收購公司，若屬經濟實質收購公司本身產生之無形資產，則無法認列）？此處在實質意義上類似於第24號函釋所稱：「Β公司係Α公司之管理階層與私募基金為取得Α公司全部股權所成立之公司，雖法律形式上為Β公司合併Α公司，惟Β公司係為了併購交易而安排之公司且其並無實質重大營運，故應視為Α公司並未消滅。」然此，應透過事實證據顯示其經濟實質內容，而決定何者為收購公司？就本案情節而言，就需要以證據來顯示「雖法律形式上為新復盛公司合併舊復盛公司，惟新復盛公司係為了併購交易而安排之公司且其並無實質重大營運，故應視為舊復盛公司並未消滅」。經查，被告就此部分之陳述為「新復盛公司原名勇德公司，於96年5月8日設立，資本額1百萬元，唯一股東為荷商公司，96年7月24日辦理增資21,875,482,460元，用以公開收購舊復盛公司股權（於96年8月31日簽訂合併契約，以97年1月1日為合併基準日，合併後於97年2月間即辦理更名為新復盛公司）。而前開增資21,875,482,460元中約113億元係由舊復盛公司經營團隊透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷蘭公司，用於收購舊復盛公司流通在外股份，並於97年1月1日吸收合併舊復盛公司」、「又新復盛公司截至96年12月31日（即合併基準日前1日）公司員工人數0人，營業收入0元，幾無任何營業活動」足以顯示「新復盛公司係為了併購交易而安排之公司且其並無實質重大營運，故應視為舊復盛公司並未消滅」云云。C.然而，按被告這般陳述，其實質內容就該當「公司與其子公司相互間、有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者。」行為時企業併購法第42條之要件；當法規的構成要件事實與會研會之函釋所敘述之事實相當時，參酌前揭營利事業所得稅查核準則第2條第2項之規定，應當優先適用者為法規，而非法位階較低之就財務會計準則公報所為之函釋。因此，就此情節，稽徵機關（被告）為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，自報經賦稅主管機關（財政部）核准，按交易常規或依查得資料予以調整（雖法律形式上為新復盛公司合併舊復盛公司，惟新復盛公司係為了併購交易而安排之公司且其並無實質重大營運，故應視為舊復盛公司並未消滅）。換言之，以企業併購而言，公司如果藉由形式之安排收購其他公司之股權，使具有母子公司關係後，再予吸收合併，實質上被收購的公司並未消滅，原經營股東只是於重新調整股權架構後繼續對收購公司擁有控制能力者，其縱有商譽亦不會移轉至收購公司，該形式上存續之收購公司即應依其所吸收合併之公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，則稽徵機關為正確計算該收購公司之所得額及應納稅額，自得報經賦稅主管機關核准後，依查得資料，調整其稅務申報。但本案情形，被告並未完成經財政部核准之程序（本案於訴願程序終結前並未補正），於法當屬無據。

4.就25號公報企業合併（因購買法而衍生商譽）之爭議：A.依據25號公報第2段「本公報之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力，或一新成立之公司同時取得多家公司之控制能力等情況。」企業合併是以取得控制能力為判斷基準。而關於控制能力？是以7號公報第16段「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50%者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。」為判準。本案情節是被收購公司（舊復盛公司）之經營團隊將被留用，而股東結構舊復盛公司經營團隊持有舊復盛公司股權46.8%，其餘53.2%為一般投資大眾持有；併購後舊復盛公司經營團隊間接持有新復盛公司股權51.8%，其餘48.2%為橡樹公司持有。足見舊復盛公司直接或間接持有新復盛公司有表決權之股份超過50%者，即對新復盛公司有控制能力，除非有證據顯示「舊復盛公司之持股未具有控制能力」；而此事實之證明，始足以呈現「本案舊復盛公司具控制力之原經營股東於橡樹公司加入後，對新復盛公司未保有控制力，而形成不具控制能力之非聯屬公司關係，則新復盛公司依據25號公報第2段所規定之控制能力，取得應適用公平價值之購買法會計處理之規定，則有商譽產生之可能」始得對原告為有利之認定。B.就此商譽之提列為稅捐減項，舉證責任應歸於原告，而原告要舉證到如何程度，始謂舊復盛公司之持股未具有控制能力？這要以7號公報第16段來觀察「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50%者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份雖未超過50%，但若有下列情況之一者，仍視為對被投資公司有控制能力：......⑵依法令或契約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。⑶有權任免董事會（或約當組織）超過半數之主要成員，且公司之控制權操控於該董事會（或約當組織）。⑷有權主導董事會（或約當組織）超過半數之投票權，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）」，換言之，雖該公司之控制操控於該董事會，即使持股超過50%，但「依法令或契約約定，無法操控公司之財務、營運及人事方針」、「無權任免董事會超過半數之主要成員」、「無權主導董事會超過半數之投票權」倘經舉證證明者，就足以認定舊復盛公司之持股亦無控制能力。C.舊復盛公司之持股對操控新復盛公司之財務、營運及人事方針而言，依契約約定（有關強賣權之約定），舊復盛公司是無法操控新復盛公司。按強賣權，係買方強制他人一起賣的權利，常見於購買股份等契約條款；如買方購買一家公司的股份後，可能成為大股東，契約約定，若買方（橡樹公司）其後向第三方出售本身股份，賣方（舊復盛公司之持股者）要跟著一起出售其股份，從而讓該公司100%股份可以出售給該第三方。這樣約定的用意，是買方（橡樹公司）不會因為部分股東（原舊復盛公司之持股者）不肯出售股權，而無法或難以將自己的股份賣出，因為有些買家只想100%收購，不想買進一家無法或難以控制或操縱之公司。故橡樹公司若行使強賣權，足以致舊復盛公司原經營團隊有喪失持股之風險，遇到公司經營之重大事項，當橡樹公司行使強賣權時，舊復盛公司原經營團隊即無「操控新復盛公司之財務、營運及人事方針」可言。而實際上，參103年11月19日華爾街日報，橡樹公司已聘請投資銀行瑞士聯合銀行（UBSAG）協助其出售持股並企圖啟動此一「強賣權」（參訴願卷p48），致舊復盛公司原經營團隊為避免面臨被迫出賣持股而需退出經營之困境，不得不聘請律師後續就橡樹公司出售持股程序召開協商會議以進行防禦（參訴願卷p50），足見此一客觀事實（依契約約定，無法操控新復盛公司）是存在的。D.又荷商公司（新復盛公司之100%持股者）於2007年所制定公司章程第10.2條（參訴願卷p38-39）有關該公司任何董事會決議需經全體董事無異議之情況下方能通過。這樣的背景下，呈現之結果是其法人證明文件（參原處分卷p538-530）所顯示之4席董事中，由舊復盛公司原經營團隊與橡樹公司所派代表各占1席（另2席為外部董事）之情形；故荷商公司指派代表擔任新復盛公司董事等經營決策之重大決議，需同時取得「舊復盛公司原經營團隊」及「橡樹公司」之同意，原經營團隊已無權任免新復盛公司董事會超過半數之成員，或主導該董事會超過半數投票權之情形。因此，舊復盛公司原經營團隊於新復盛公司派任之董事與監察人均未能超過半數（詳原告復查理由書附件七有關新復盛公司及原告於經濟部公司登記資料查詢之董監事名單），這也是此一客觀存在的事實。足見「舊復盛公司原經營團隊」及「橡樹公司」雖均具有影響新復盛公司議決之可能，而卻又彼此牽制；但證據上已足以顯示舊復盛公司原經營團隊「無權任免新復盛公司董事會超過半數之主要成員」、「無權主導新復盛公司董事會超過半數之投票權」之事實。

5.足見本案舊復盛公司具控制力之原經營股東於橡樹公司加入後，對新復盛公司未保有控制力，而形成不具控制能力之非聯屬公司關係；參酌新復盛公司依據25號公報第2段所規定控制能力之判準，應得適用公平價值之購買法會計處理之規定，則有系爭商譽產生可能足堪認定。而被告稱，上揭合併收購產生商譽之相關數據，因為不同攤提商譽，所以對數據部分就沒有審認（參本院卷p192），本院自當撤銷訴願決定及復查決定，裨益被告為數據上之審查；又上開「六、本院判斷：3.B.」有關行為時企業併購法第42條第1項第2款所規定，依法報經賦稅主管機關（即財政部）核准之程序，被告未循此程序辦理，亦未於該訴願程序終結前補正，即使本件經撤銷復查程序而再經訴願程序，同一事實就上揭核准程序，在程序正義上，不應反而回復到可以補正核准的程度（倘非同一事實就另當別論），就此敘明。綜上所述，原處分（即復查決定）有所違誤，訴願決定遞予維持，亦屬未洽，原告訴請判決如其聲明所示，為有理由；本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭