臺北高等行政法院判決

106年5月25日辯論終結

原告

萬鑫營造股份有限公司

代表人

王競毅

訴訟代理人

歐宇倫 律師

訴訟代理人

連雲呈 律師

訴訟代理人

郭子揚 律師

被告

花蓮縣花蓮市公所

代表人

魏嘉賢

訴訟代理人

陳佑辰

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105年7月15日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：

１、原告參與被告所辦理(96)市區路面申挖修補工程、(96)縣道養護工程採購案（下併稱系爭採購案），因意圖影響決標價格，以協議使廠商不為投標或不為價格之競爭，原告與其從業人員張小燕犯有政府採購法第87條第4項、第92條之罪，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）97年度訴字第373號、臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）100年度上字第36號刑事判決有罪確定，行政院公共工程委員會（下稱工程會）於民國100年1月31日工程企字第10000035190號函（下稱100年1月31日函）知被告。

２、嗣被告認為系爭採購案涉犯政府採購法87條之罪，有同法第101條第1項第6款及同法第31條第2項第8款規定之情形，以104年10月6日花市建字第1040029288號函（下稱原處分或104年10月6日函），通知原告將刊登政府採購公報及追繳系爭採購案新臺幣（下同）57萬元、5萬元，合計62萬元之押標金。原告不服，提出異議，被告104年10月27日花市建字第1040030180號函認為104年10月6日函關於刊登政府採購公報部分，已罹3年裁處權時效，不予刊登，關於追繳押標金部分，則仍維持原追繳之決定。原告仍不服提起申訴，經工程會申訴審議判斷駁回後，就追繳押標金決定部分，提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

１、被告104年10月6日函，是觀念通知，並非行政處分。被告100年3月18日花市建字第1000006231號函（下稱100年3月18日函）通知原告將刊登採購公報及追繳押標金，被告於原告提出異議，函知將請示工程會後，再行處理，原告即未再就被告100年3月18日函文提起申訴，該100年3月18日所課各不利處分，當已確定。被告104年10月6日函與103年3月18日函，內容幾乎完全一致，被告104年10月6日函說明僅表示未收到原告繳交之押標金，請儘速繳納，顯係催告原告依100年3月18日函繳交，未為新生法律效果，為重覆處分，屬觀念通知性質，被告的異議處理結果及工程會的申訴審議判斷，均違反救濟程序要件，應予撤銷。

２、如鈞院認為被告104年10月6日函為行政處分，原告雖違反政府採購法第87條、第92條，經刑事判決有罪，惟影響採購公正，是不確定法律概念，司法仍得實質審查，系爭採購案縱僅有一家合格廠商投標，被告仍得決標，是該圍標行為，未影響系爭採購之公正，不得依政府採購法第31條第2項第8款規定，向原告追繳押標金。退步言，被告以104年10月6日函通知追繳押標金，亦罹於公法上請求權時效，而民法第128條自請求權可行使時起算，是指行使請求權在法律上無障礙而言，請求權人主觀上知悉得請求與否，非屬法律上障礙。是縱被告未即刻知悉系爭採購案件所涉之刑事判決，亦無礙其對原告追繳押標金請求權時效之進行，被告至遲在刑事判決一審宣判日99年9月24日，即知悉並可向原告追繳押標金，此為合理可期待之追繳權時效起算日，被告遲至104年10月6日作成追繳押標金處分，已逾行政程序法第131條規定之5年時效。

３、工程會89年1月19日(89)工程企字第00000000號函釋（下稱89年1月19日函）係依政府採購法第31條第2項第8款規定授權所為之認定，應屬法規命令性質，但該函釋未以令為之，未踐行應有之發布程序，不生法規命令效力，縱於95年8月30日由工程會刊登於網站，亦無從補正法規命令發布要件之欠缺，基於法律不溯及既往原則，被告依該函釋所為繳追繳押標金處分，應屬違法。

４、聲明求為判決：1 申訴審議判斷、異議處理結果及原處分有關追繳押標金部分均撤銷。2 訴訟費用由被告負擔。

三、被告主張略以：

１、原告從業人員及原告公司分別涉犯政府採購法第87條第4項及第92條之罪，經花蓮地院99年9月24日97年度訴字第373號為一審有罪判決確定，被告認為原告有政府採購法第31條第2項第8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」情事，為追繳押標金之決定，於法無不合。原告主張工程會89年1月19日函，欠缺法規命令生效要件，要無可採。

２、花蓮地院上開刑事判決未送達被告，偵審中縱曾向被告調閱採購案相關資料，當時係偵查或審判中，無任何法院判決佐證，無法及時分辨是否具構成要件，有關政府採購法第87條第4項之構成要件行為，均仰賴參與投標者於刑事偵審階段或行政調查上各該當事人自白，證人證詞或其他相關事證之呈現，在被告收到工程會100年l月31日函前，自難合理期待被告得為押標金之追繳，本件時效應自100年1月31日次日起算，被告104年10月6日為追繳決定，未逾5年公法上請求權時效。

３、聲明求為判決：1 原告之訴駁回。2 訴訟費用由原告負擔。

四、本院的判斷：

１、按政府採購法第9條第1項前段規定：「本法所稱主管機關為行政院採購暨公共工程委員會……」第30條第1項規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。……」第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」系爭採購案投標須知第參節押標金第2項規定：「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……㈧其它經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」（見本院卷第212頁、第300頁）

２、又對於以契約、協議或其他方式之合意圍標，政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」而工程會89年1月19日函意旨：「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。……」又依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳，亦有最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨可參。

３、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭採購案工程契約、投標須知、開標簽到簿、開標紀錄、招標公告、決標公告、工程會100年1月31日函、被告104年10月6日函、104年10月27日花市建字第1040030180號函（見本院卷第178-331、19、21頁）為憑，並經本院調取花蓮地院97年度訴字第373號刑事全卷（含偵審卷），有花蓮地院97年度訴字第373號刑事判決、花蓮高分院100年度上訴字第36號刑事判決附於該刑事卷可佐，而原告對於其參與系爭採購案，原告從業人員張小燕意圖影響決標價格，以協議使廠商不為投標或不為價格之競爭，原告及張小燕犯有政府採購法第87條第4項、第92條罪之事實，亦不爭執，本案事實，堪以認定。依前開規定及說明，被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，對原告為追繳押標金計62萬元之決定，洵然有據。

４、至原告認為工程會89年1月19日函欠缺法規命令生效要件、本件已罹於追繳押標金之請求權時效、被告104年10月6日函並非行政處分等情。經查：

⑴、政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於有影響採購公正之違反法令行為。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令之性質，此有最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨可參。工程會89年1月19日函，係工程會依上開法律授權，針對廠商之人員涉犯政府採購法第87條之罪者，事先通案認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，此一認定，具有法規命令性質，既係依法律授權為認定，即使主管機關誤認其得以行政規則方式為認定，實質上仍為法規命令（參見最高行政法院104年度判字第710號判決意旨）。又法規命令之生效要件，依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，固應踐行刊登政府公報或新聞紙之發布程序。惟工程會89年1月19日函，發布時間為89年1月19日，早於行政程序法施行前，自無行政程序法第157條第3項規定之適用。該日函經工程會公布後，隨即於89年2月24日登載工程會網站，可供公眾查詢，此為本院職務上已知之事實（參本院105年9月29日判決之105年度訴字第253號政府採購法事件、本院106年3月30日判決之105年度訴字第864號政府採購法事件），應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，已生法規命令效力，對工程會89年1月19日函發布生效後發生之具體案件，應予適用，無違前揭最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨。原告主張工程會89年1月19日函欠缺法規命令生效要件，應無可採。

⑵、時效問題：

①、時效制度之目的乃在於使法律關係及早確定，並避免舉證上之困難；惟如權利人之請求權尚無從行使時，即開始起算消滅時效，除不符時效制度原在督促權利人及早行使權利之意旨，亦屬強人所難。故民法第128條「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自行為時起算。」之規定實屬時效制度之一般法理，自得為公法領域所援用。

②、又採購機關於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法律明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用，已經最高行政法院102年11月份第l次庭長法官聯席會議決議在案。有關該公法上請求權消滅時效起算時點，亦經同次會議決議：「政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」是有關行政程序法所未規定之消滅時效起算點，固得類推適用民法第128條規定，自請求權可行使起算，惟何謂請求權可行使時，於公法領域乃應就具體個案判斷可合理期待權利人為請求之時，為其消滅時效之起算時點，始符公法上請求權時效制度兼在督促權利人行使權利的意旨。

③、本件原告參與系爭採購案投標，其從業人員張小燕所犯政府採購法第87條之罪，係屬同法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第參節押標金第2項規定之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，被告在知悉張小燕有上開犯罪行為前，實難以期待被告行使追繳押標金之請求權。被告雖為有職權調查權限之行政機關，相較於檢察官之司法調查權而言，仍有相當差距，更難期待被告僅憑審酌相關招標及決標文件，即知悉廠商是否涉犯合意圍標之情節。依調取之花蓮地院97年度訴字第373號刑事卷可知，原告及其從業人員張小燕因系爭採購案所涉政府採購法第87條、第92條之罪，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官97年8月25日以97年度偵字第1793號、第4036號提起公訴，花蓮地院99年9月24日97年度訴字第373號判決有罪，該判決書並未對被告送達（見花蓮地院97年度訴字第373號卷六所附寄交大宗掛號郵件執據、相關人之送達證書），99年10月15日原告及張小燕均提起上訴，花蓮地院於100年1月26日將全卷檢送花蓮高分院，花蓮高分院100年度上訴字第36號101年9月28日刑事判決駁回原告之上訴，另關於張小燕部分，雖以其於花蓮高分院審理時坦承犯行，並為公益捐款以示悔意而撤銷改判，惟仍為有罪判決並確定。觀此刑事偵審程序的進行，衡情難以認為在工程會以100年1月31日函通知被告相關廠商經法院判決有罪之前，已可合理期待其行使押標金追繳請求權，被告主張以工程會100年1月31日函為時效起算時點，尚屬可採，是被告104年10月6日通知原告追繳押標金，並未逾5年時效期間。原告主張本件押標金之追繳已逾5年時效，即無可採。

⑶、被告104年10月6日函為行政處分：

①、關於本件押標金的追繳爭議，工程會以100年1月31日函通知被告相關廠商經法院判決有罪後，被告雖曾以100年3月18日函（見本院卷第65頁）通知原告追繳花蓮地院97年度訴字第373號刑事判決附表編號119、140、153號三採購案之押標金，惟當時原告以100年4月1日萬(100)字第00000000號函（見本院卷第66頁）提出異議，被告即以100年4月28日花市建字第1000006909號函（下稱100年4月28日函，見申訴審議判斷卷第56頁），就關於押標金之追繳，表示「花蓮地院97年度訴字第373號刑事判決附表編號140、153號二案（即系爭採購案）……因本案尚在法院進行訴訟中，本所將所陳意見函請上級機關函示後再行處理」等語，核係以100年4月28日函撤銷100年3月18日關於追繳系爭採購案押標金之意。是以，被告104年10月6日函之追繳系爭採購案押標金決定，與被告100年3月18日函間，並不生所謂第一次裁決與重覆處分的爭議問題，原告據以指摘被告104年10月6日函並非行政處分，自無可採。

五、綜上，原告所訴各節，均無可採。被告對原告所為追繳押標金計62萬元之決定，並無違誤，異議處理及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

六、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

七、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭