臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)105年度訴字第1436號

• 裁判案由: 公職人員選舉罷免法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 106 年 06 月 29 日

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1436號105年6月15日辯論終結原 告　自由時報企業股份有限公司
代　表　人　林鴻邦（董事長）
訴訟代理人　林振煌　律師
被 告　中央選舉委員會
代　表　人　劉義周（主任委員）
訴訟代理人　賴錦珖
蔡金誥
唐效鈞
上列當事人間公職人員選舉罷免法事件，原告不服行政院中華民國105 年8月4日院臺訴字第1050170575號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件原告代表人原為吳阿明，於訴訟進行中變更代表人為林鴻邦，業經新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不可，應予准許。
貳、事實概要：被告以原告於民國103年8月21日103 年地方公職人員選舉（下稱系爭選舉）公告發布後之103 年11月18日，就訴外人未來事件交易股份有限公司（下稱未來公司）有關直轄市長、縣（市）長（下稱縣市長）候選人之當選機率，在其所發行之自由時報電子報為即時新聞之傳布（下或稱系爭報導），惟未載明選舉公告發布之日起至投票日10日前所為有關候選人或選舉民意調查（下或稱民調）資料之發布應載明之事項，違反公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第53條第1項規定，乃依同法第110條第5項及第6項規定，以104
年12月25日中選法字第1043550358號裁處書（下稱原處分），處原告罰鍰新臺幣（下同）50萬元。原告不服，提起訴願，經無理由駁回後，遂提起本件行政訴訟。
參、本件原告主張：
一、依104年7月27日修正前之公職人員選舉罷免法施行細則（下稱選罷法施行細則）第58條原規定，對於地方公職人員選舉違規案件，裁罰權限係屬地方選舉委員會（下稱選委會）。是以，縱認原告於103 年11月18日報導縣市長候選人選情預測係屬民調之發布行為，而違反選罷法第53條第1 項規定，惟依法不溯及既往原則，本件依斯時之法律規定，仍應由各地方選委會分別予以認定、審理及裁罰，被告依法並無權責查處。若依被告及訴願決定之解釋，選罷法施行細則第58條原規定（即第1項）將形同虛設，又依行政程序法第17條第1項規定，被告依行為當時之規定，自無從對本件為管轄。縱使104年7月27日修正選罷法施行細則第58條後，惟依行政程序法第18條第1 項規定，亦應由有管轄權之機關依法通知，但被告未由有管轄權之機關依法定程序通知，即率予裁罰，亦屬違法。再依修正後之選罷法施行細則第58條第2 項規定，若被告指定一選委會管轄，則被告仍無管轄權；若被告函請主辦選委會移送被告管轄，仍須由主辦選委會移送被告管轄，被告方有管轄權可言，因此，被告之裁處是否符合本項規定，依卷附資料仍有未明，被告亦未舉證證明其裁處符合本項規定，自屬違法之行政處分。
二、「預測市場」（Prediction Markets）乃新興之學術理論，主要係藉此提高決策品質，除被廣泛運用於企業或公司之決策、經營、財務、經濟預測等經濟領域外，政府治理、文化、傳染病爆發、科學研究之再產出、體育活動、遊戲理論甚至恐怖主義都可以形成「恐怖主義市場」，並使用該理論加以研究。中央研究院資訊科學研究所早在98年3 月本件發生前即已發表「淺談資訊市場與應用」一文，其中「資訊市場的參與者」對於該理論之特色說明，足以證明「預測市場」乃與民調屬完全不同之理論。「預測市場」並非民調之方法，而是建立在與民調不同學理基礎之獨立研究方法。且接受民調者，並未有自身利害牽涉其中。「預測市場」可比擬為「虛擬股市」，並有交易籌碼，使用虛擬貨幣或真正的金錢等，「預測市場」的特徵在於「提供適當獎懲機制」與「連續修正」，因此能有效地彙整資訊與發揮眾人的智慧，成為一種對社會議題進行預測的新研究方法。「預測市場」理論在選舉行為之運用，乃將經濟學的「效率市場假說」運用於選舉市場，假設與有價證券有關之所有資訊會全數反映在價格上，屬於「實驗經濟學」之一支。由上可知該理論與選罷法第53條第1 項所稱之民調資料，其學術理論基礎與研究方法完全不同，不能等同並論。「預測市場」既非民調，自無所謂「抽樣方式、母體及樣本數」之問題。該等規定乃基於民調方法，而非對於「預測市場」理論為規定。簡言之，立法者於規定選罷法第53條第1 項時，未預想要適用「預測市場」理論，原處分罔顧二者之理論基礎差異，對於學術發展毫無所悉，以原告違反選罷法第53條第1 項規定而予以處罰，實屬錯謬。至於被告第464 次會議紀錄所稱「民調資料之彙計公開並不拘泥其形式」，固可解釋選罷法第53條第1 項所定民調資料此一概念，卻無法解釋該項所規定之方法「抽樣方式、母體及樣本數、誤差值」，因該等方法僅指涉民調，並非「預測市場」之方法。基於行政罰法第4 條之處罰法定主義，若認「預測市場」有規範必要，亦應以修法方式解決，尚不得歪曲解釋或類推法律規定，恣意課以罰鍰。
三、是原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
肆、被告則以：
一、依選罷法第6條至第8條、第130條第1項、第132條、第133條及選罷法施行細則第1 條、第58條規定，被告及所屬地方選委會原即為上下隸屬之機關，是以對於各項公職人員選罷業務僅係以法律將之概括區分為主管選委會及主辦選委會等權限劃分，並於個別之組織規程中作詳細權責劃分。至於違規案件裁處管轄權之劃分，則未於法律作概括區分，而係由被告因應時勢變更，於選罷法施行細則中再作區分，預留其彈性調整之空間。中央組織法制定公布後，被告定位為獨立機關，依該法第3條第2款、第14條第1 項規定，被告為獨立機關，與其所屬機關乃為上下一體、體系統合之一獨立組織體，獨立機關其所屬機關乃派出機關，此派出機關並無獨立機關之地位，亦即獨立機關之下不得再設獨立機關。本此，依中央組織法之意旨制訂被告組織法第1條、第2條、第6條第3款、第9 條明定被告對於所屬選委會之組織及業務仍具有全盤統籌指揮監督之權限，此亦可參其後依被告組織法頒訂定施行之「直轄市縣市選舉委員會組織準則」第1條第1項、第2條第2款、第4款、第3條、第4條、第6條可知。被告及所屬地方選委會乃在應對短期間動員大量人力物力辦理大規模選罷及公投業務，乃「時效行政」，該等業務皆有其固定時程，如所屬選委會有怠忽職守，後果將極為嚴重。104年7月27日修正發布選罷法施行細則第58條增列第2 項規定以統一事權，該條項所稱之主辦選委會係依同細則第4 條各款分別予以界定。系爭選舉依同細則第4 條第3款至第5款規定，其主辦選委會均為地方選委會，辦理各該業務時均應受被告之指揮、監督。被告依上開規定，於第472 次委員會議決議請各該管轄選委會將案件移轉被告統籌辦理，即係有據。
二、本件係緣於民眾向被告舉發未來公司涉嫌違規發布民調，被告自該案繫屬之際，即具有概括之管轄權限，得據以自行查明或交所屬選委會續行查處。鑒於未來公司係藉諸何種媒體進行發布，未臻明確。被告乃函請該公司陳述意見，該公司遲未回復。被告本諸權責，僅查知「民眾日報」有為之轉載，以系爭選舉將屆而該報社仍持續進行其違規行為，乃就被告先行查知涉嫌違規的部分，請相關之新北市、臺中市、臺南市及高雄市4個選委會（下或合稱新北4選委會）先行查處。嗣後被告並又查得訴外人中國時報文化事業股份有限公司（下稱中時公司）亦有為引述報導涉嫌違規，函請中時公司陳述意見時，中時公司陳稱原告亦為相關報導，乃有本件之繫屬被告。鑒於前案（未來公司）交查部分業經所屬選委會延宕經年，懸而未決，被告乃於464 次委員會議作成俟會同內政部修改選罷法施行細則第58條增訂第2 項指定管轄規定後，由被告據以裁罰之決議，並將決議下達所屬選委會。嗣後被告即已因全案之一部分（民眾日報違規部分）業經所屬循選罷法施行細則第58條第2 項程序移轉管轄，是該案其餘部分（包括本件）亦因有「裁罰權」移轉管轄之效力，故被告除交查等概括管轄權外，尚具有裁罰管轄權。
三、參諸最高行政法院102年度判字第321號判決意旨，總統副總統選舉罷免法（下稱總統選罷法）第52條第1 項規定所稱「發布有關候選人或選舉之民意調查資料」，係指將民眾有關候選人或選舉所為意見表達，予以彙計公開之行為而言，至於其彙計之方法與公開之形式，則非所問，故藉由平面、網路、廣播及電視等媒體，發布、報導、散布、評論或引述候選人或選舉之民調資料者，均有上開總統選罷法規定之適用，則選罷法第53條第1 項所定有關候選人或選舉之民意調查資料自應作相同解釋。鑒於選罷法第53條第1 項規定除旨在公開揭露資料來源出處，以供公眾檢證，以提高民調之公信力外，尚有避免任意藉諸選舉民調之名，發布各式不實資料，誤導為有關候選人或選舉民意調查資料，影響選民判斷之選舉公正考量之立法目的。因之，無從併同發布相關民意調查附隨要件（母體、樣本數等）者，即屬法律所禁制，不能予以發布之資料。亦即，未能載明應載事項之選舉民調應不得發布。蓋僅有依選罷法第53條第1 項合法之選舉民調發布，始有後續傳播公開者，為合法引述可言；如第三人選舉民調之發布已屬不法，則後續傳播公開者即當然無合法引述、傳播、散布或評論之餘地。否則任何人只要主張所為乃引述而非發布民調，即可輕易脫免其公開非法選舉民調之責任，無法達成該法所欲達成之立法目的。原告於系爭選舉公告（103年8月21日）發布後之同年11月18日，於所發行之自由電子報刊載未來公司縣市長候選人之當選機率，並於網路作即時之傳布，因未載明選舉公告發布之日起至投票日10日前所為有關候選人或選舉民調資料之發布應載明之事項，是原告訴稱未來事件交易所發布之「預測市場」並非選罷法第53條第1項規定所稱之民調，應不足採。
四、至原告主張本件應與本院105 年度訴字第1488號判決為同一處理一節，惟有關總統選罷法第52條第1 項及選罷法第53條第1 項有關選舉公告發布之日起至投票日10日前之民調限制規定（下或稱期前民調限制），及同條各該第2 項有關投票日前10日起至投票時間截止前之民調規定，係將發布與報導等行為分別視之，發布為前置行為，其後續之報導、散布、評論或引述則屬運用行為，並悉予納入規範，規制範圍仍僅限於「期間民調」，舊有民意調查資料－也就是期前民調不予限制。但由立法說明已明顯得知，舊有民調之報導、散布、評論或引述，也就是期前民調發布後之運用行為應否納入規範已建議作明確處理。又參諸期前民調限制之立法背景，係參照法國法例就期前民調予以規範，對於期前民調採正面表述之規範體例，如係真民調之發布則應負法定資訊註釋之義務；如係「假民調」之發布，則已然包括在禁制範圍之列，以其必將無法符合法定資訊註釋義務，而為法條所不容許，故無須再於法條中贅為作負面表述之規範：「如無法符合前項資訊註釋義務之『真民調』或『假民調』均不得發布」。蓋如作如是規範，顯尚須再就「真民調」及「假民調」再作立法上之定義界定，將使規範體例更為複雜。至於「假民調」以其必未能符合法定義務，而不能發布，但如違法發布，則究應依斯時選罷法第92條（即現行同法第104 條）之不實文宣罪處理或依違反第53條第1 項規定處理之疑義，研議時，認二者構成要件尚有不一，應分別予以認定處理，而維持正面表述規範體例之擬議。易言之，彼時即已對違反規定「發布」之民調已有論及應如何處理因應，對「發布」之後續運用─報導、散布、評論或引述，亦應本諸同一程序處理，並未有所疏漏。由於被告89年擬議之草案，即已將真民調發布後，後續之運用建請明確處理。91年擬議之草案，亦已參採法國立法體例，認為「報導、散布、評論或引述」假民調之行為已然為法條涵攝範圍，並無將之排除於選罷法第53條第1 項之適用範圍外之意。而遍查擬議及立法全過程中，別無其他行政或立法機關有意對「報導、散布、評論或引述」假民調之行為不加規範。是前開判決認為「報導民調」為立法機關於立法時有意不加規範等節，其判斷並無事實基礎可據，顯違背選罷法第53條第1 項之立法原意。至於上開判決引據被告101年1月9日中選法字第1010000364號及101年2
月1日中選法字0000000000號函（下稱被告101年1月9日函釋及101 年2月1日函），屬嚴重誤解被告函釋意旨。基於選罷法第53條第1項係採正面表述之容許（誡命）規範，同條第2項係採負面表述之禁制規範，此係簡約立法條文所致，並非立法疏漏，立法過程中從未對第1 項發布之後續行為刻意予以排除規範之意，此可參司法院釋字第2號解釋意旨。
五、84年8月9日總統選罷法第47條規第2 項所稱「發布」，乃立法委員自行提案之用語，未作立法性定義。92年10月29日同法第52條之修正係基於實務上發生報章引述民調之案例，故將之作行為類別之區分，故第2 項所稱之「報導、散布、評論或引述」包括第1 項「期間民調」發布後之「報導、散布、評論或引述」。復因該條第1 項係參酌法國立法體例而來，雖僅正面表列得發布之民調，未負面表列不得發布之民調，但此非立法有意排除。96年11月7 日選罷法修正第53條與92年10月29日總統選罷法第52條之修正同為被告所草擬，故同一法條，相同的文字，應作相同的定義及解釋。是以，原告引據上開判決主張其係「報導」民意調查，故無選罷法第53條第1項規定之適用，顯違背立法原意，核不足採。
六、是被告聲明：駁回原告之訴。
伍、上開事實概要欄所述之事實，有原告103 年11月18日即時新聞影本、中時公司104年8月20日中公法字第第104201號函及所附相關報導、被告104年12月8日第472 次會議紀錄、原處分及訴願決定等件附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：本件被告有無管轄權；又原告發布未來公司有關系爭選舉縣市長候選人之當選機率，是否為選罷法第53條第1 項規定之民調，系爭報導有無違反選罷法第53條第1項規定，被告依同法第110條第5項及第6項之規定，裁處原告各50萬元罰鍰，是否適法。
陸、茲就兩造之上開爭執，析述如下：
一、按「（第1 項）行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。……（第5 項）管轄權非依法規不得設定或變更。」為行政程序法第11條第1項、第5項所規定，即行政機關之權限均以法規為依據，不得任意設定或變更，亦不許當事人依協議而予更動，此即管轄恆定原則，爰於該條第5 項規定非依法規不得設定或變更管轄權。次按「各級選舉委員會依本法第7 條規定辦理選舉時，其主辦之選舉委員會區分如下：……三、直轄市議員、直轄市長選舉，由直轄市選舉委員會主辦，受中央選舉委員會指揮、監督。四、縣（市）議員、縣（市）長選舉，由縣（市）選舉委員會主辦，受中央選舉委員會指揮、監督。」「（第1項）本法第130條第1
項所定罰鍰之處罰，除立法委員選舉由中央選舉委員會為之外，由主辦選舉委員會為之。（第2 項）同一行為人、政黨、法人或非法人團體之一行為或數行為違反本法同一規定，數選舉委員會均有管轄權者，中央選舉委員會得指定一選舉委員會管轄或函請主辦選舉委員會移送中央選舉委員會管轄。」為選罷法施行細則第4條第1項第3款、第4款、第58條所規定。上開選罷法施行細則第58條第2項，係因同條第1項原明定辦理違反選罷法之行政裁處案件，被告及直轄市、縣（市）選委會（下或稱縣市選委會）之分工規定。惟同一行為人、政黨、法人或非法人團體之一行為或數行為違反本法同一規定，在所難免，遇此管轄競合之情形，為防範各選委會就同一行為同時裁罰，致畸輕畸重，或因管轄權發生爭議致影響事件之調查處理，故有明定其管轄之必要，爰於104年7月27日內政部台內民字第1041103405號令、被告中選法字第10400016371號令會銜修正於第2項增列指定管轄之規定（選罷法第58條第2 項增訂立法理由參照），上開修訂並已依行政程序法第157條第3項規定刊登於104年7月27日第21卷第137期行政院公報（參本院卷第340頁），則選罷法施行細則第58條第2 項之增訂規定，即係符合依法規得設定或變更管轄權之規定（前揭行政程序法第11條第5 項規定之反面解釋）。經查，原處分所載原告之違規事實，係原告於103年8月21日系爭選舉公告發布後之103 年11月18日，就未來公司有關縣市長候選人之當選機率，在其所發行之自由時報電子報為即時新聞之傳布，因未載明選罷法第53條第1 項之規定事項而違法，依前揭選罷法施行細則第4 條第3款至第5款規定，其主辦選委會為相關各地方選委會，且各地方選委會原均就本件違規事實之全部享有管轄權（行政罰法第31條第1 項、選罷法施行細則第58條第1 項規定參照）；本件被告係因民眾檢舉，而以被告103 年10月13日函知相關選委會之事實，則被告於104年7月27日增訂發布選罷法施行細則第58條第2
項規定後，於相關地方選委會均未就本件進行任何裁罰之前，於104年11月9日以中選法字第1043550271號函通知地方選委會移轉管轄（參本院卷第242頁），業經新北4選委會函送移轉管轄在案（參本院卷第243至248頁新北4 選委會函），而被告於進行本件調查程序中，曾發函通知原告陳述意見（參原卷一第4頁），經原告具狀陳述意見在案（參原卷一第5至8頁），已充分保障原告依行政程序法第102條規定陳述意見之權利，是本件移轉管轄後縱未通知原告，亦不因此即不生移轉管轄之效力，則被告自就原告本件全部之違規事實取得法規變更後之管轄權，是原處分自難謂有何未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者，洵屬有效，原告此部分主張本件被告並無管轄權等情，自無可採。
二、次按「公職人員選舉、罷免，依本法之規定。」「本法所稱公職人員，指下列人員：……二、地方公職人員：……、直轄市長、縣（市）長、……」「立法委員、直轄市議員、直轄市長、縣（市）議員及縣（市）長選舉，由中央選舉委員會主管，並指揮、監督直轄市、縣（市）選舉委員會辦理之。」「政黨及任何人自選舉公告發布之日起至投票日10日前所為有關候選人或選舉民意調查資料之發布，應載明負責調查單位或主持人、辦理時間、抽樣方式、母體及樣本數、經費來源及誤差值。」「（第5 項）違反第53條或第56條規定者，處新臺幣50萬元以上500萬元以下罰鍰；……（第6項）政黨、法人或非法人團體……；違反第53條或第56條規定者，依前項規定，併處罰其代表人及行為人。」行為時選罷法第1條、第2條第2款、第7條第1項、第53條第1項、第110 條第5項及第6項後段分別有明文規定。而行為時選罷法第53條第1項規定係於96年11月7日新增，其立法理由為「為避免以不實民調誤導選民，提高民調公信力，第1 項爰明定自選舉公告發布之日起至投票日10日前所為有關該次選舉民意調查資料之發布，應載明負責調查單位或主持人、辦理時間、抽樣方式、母體及樣本數、經費來源及誤差值。」是以，依行為時選罷法第53條第1項及第110條第5項、第6項規定，政黨及任何人自選舉公告發布之日起至投票日10日前所為有關候選人或選舉民調資料之發布，應載明負責調查單位或主持人、辦理時間、抽樣方式、母體及樣本數、經費來源及誤差值。違反者，處50萬元以上、500 萬元以下罰鍰，併處罰其代表人及行為人。繼按「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」行政罰法第4 條有明文規定。其立法理由為依法始得處罰，為民主法治國家基本原則之一，對於違反社會性程度輕微之行為，處以罰鍰、沒入或其他種類行政罰，雖較諸對侵害國家、社會法益等科以刑罰之行為情節輕微，惟本質上仍屬對於人民自由或權利之不利處分，其應適用處罰法定主義，仍無不同。為使行為人對其行為有所認識，進而擔負其在法律上應有之責任，自應以其違反行政法上義務行為時之法律有明文規定者為限，爰予明定。又按「對於人民違反行政法上義務之行為科處裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及法律效果，應由法律定之。」司法院釋字第394 號解釋意旨參照。
三、續按「1.按本法第53條第1 項之立法目的，係為提高民調公信力，乃明定應載明調查單位等事項。至同條第2 項規範目的，則係為保障選舉之公平與公正，避免任何人在選舉最後階段，藉由民意調查資料影響選民之判斷，進而影響選舉結果，故無論民調資料是否已載明第1 項之應載事項，一律禁止『發布』；另於投票日前10日內，以『報導、散布、評論或引述』民調者，選民已無足夠時間分辨，其他候選人亦無充分時間釐清，其影響選舉公平與公正與『發布』者同，故亦明列禁止。2.至投票日10日前『引述』民調者，其於引述時應否載明發布者所載法定之完整資料，本法第53條第1 項並無明文，以『發布』與『報導、散布、評論或引述』行為態樣不同，且與同條第2 項立法目的亦復有別，非屬立法疏漏，基於處罰法定主義原則，『引述』民調時，應無第1 項所定應載明事項之適用。」「有關第○屆立法委員○○市第○選舉區候選人文宣引述民調部分，涉違反公職人員選舉罷免法（下稱本法）第53條第1 項規定案，按『政黨及任何人自選舉公告發布之日起至投票日10日前所為有關候選人或選舉民意調查資料之發布，應載明負責調查單位或主持人、辦理時間、抽樣方式、母體及樣本數、經費來源及誤差值。』為本法第53條第1 項所明定，本案係於投票日10日前在候選人文宣『引述』民調資料，與『發布』之行為態樣不同，基於處罰法定原則，應無本法第53條第1項之適用。」被告101年1月9日及101 年2月1日函釋分別解釋在案。準此，投票日10日前「報導」民調者，其於報導時應否載明發布者所載法定之完整資料，行為時選罷法第53條第1 項規定並無明文，以「發布」與「報導」行為態樣不同，且選罷法第53條第1
項與同條第2 項之立法目的亦復有別，非屬立法疏漏，基於處罰法定主義原則，投票日10日前「報導」民調者，應無選罷法第53條第1 項之適用。再自立法沿革觀之，84年8月9日總統選罷法制定公布，其中第47條規定如下：「政黨及任何人不得於投票日從事競選或助選活動。政黨及任何人或法人代表不得於投票日前10日內發布有關候選人或選舉之民意調查資料。」嗣於92年10月29日修正為第52條，規定如下：「政黨及任何人自選舉公告發布之日起至投票日10日前所為有關候選人或選舉民意調查資料之發布，應載明負責調查單位或主持人、抽樣方式、母體及樣本數、經費來源及誤差值。政黨及任何人於投票日前10日起至投票時間截止前，不得以任何方式，發布有關候選人或選舉之民意調查資料，亦不得加以報導、散布、評論或引述。」可知84年8月9日制定公布之總統選罷法第47條第2 項規定原僅有「發布」之行為態樣，嗣於92年10月29日修正時，於第52條第2 項增列「報導」、「散布」、「評論」及「引述」4 種行為態樣，應認「發布」、「報導」、「散布」、「評論」及「引述」均屬不同之行為態樣，否則總統選罷法於92年10月29日修正時，毋須於「發布」外，再增列其他4 種行為態樣。而選罷法原無禁止選前發布民調之規定，迄行政院89年送請立法院審議之修正草案始參照總統選罷法上開規定建議增列：「政黨、聯盟及任何人於投票日前5 日起投票時間截止前，不得以任何方式發布有關候選人或選舉之民意調查資料，亦不得加以報導、散布、評論及引述。」之規定。是項修正建議因立法院屆期不續審而未果；繼因90年第5 屆立法委員選舉，因有選前民調甚高的候選人落選，引致立法委員重行倡議禁制選前民調，行政院亦回應支持，於92年擬具修正草案，於選罷法增列與總統選罷法相同之規定，旋經立法院修正公布，即96年11月7 日選罷法第53條規定：「政黨及任何人自選舉公告發布之日起至投票日10日前所為有關候選人或選舉民意調查資料之發布，應載明負責調查單位或主持人、辦理時間、抽樣方式、母體及樣本數、經費來源及誤差值。政黨及任何人於投票日前10日起至投票時間截止前，不得以任何方式，發布有關候選人或選舉之民意調查資料，亦不得加以報導、散布、評論或引述。」除第1 項應載事項其中「辦理時間」為總統選罷法第52條所無外，其餘規定文字內容均無差異，應可作相同之解釋。而其規定之方式與總統選罷法第52條相同，亦係分別規定第1項及第2項，第1 項規定之行為僅有「發布」1種，第2項規定之行為則有「發布」、「報導」、「散布」、「評論」及「引述」5種。且選罷法第53條第1項與同條第2 項之立法目的亦復有別，非屬立法疏漏，基於處罰法定主義原則，投票日10日前「報導」民意調查者，應無選罷法第53條第1項之適用。
四、又按憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」，其揭櫫之「法律保留原則」及「比例原則」，乃憲法概括授權立法者對於基本權利於合乎比例原則之前提下得以法律限制之。次按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家固應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，觀之司法院釋字第509 號解釋自明。而選罷法第53條第1 項規定，在於避免以不實民調誤導選民，提高民調公信力，立法者爰明定自選舉公告發布之日起至投票日10日前所為有關該次選舉民調資料之發布，應載明負責調查單位或主持人、辦理時間、抽樣方式、母體及樣本數、經費來源及誤差值，係基於公共利益之保護而設，符合憲法第23條規定之意旨。又該條規定之立法目的，係在追求選舉之公正，其限制之範圍並非漫無邊際，僅以有關該次選舉民調資料之發布為限，且限制之期間更僅限於自選舉公告發布之日起至投票日10日前，而非全面限制民調，即任何人可以就民眾有關候選人或選舉所為意見表達予以彙計，但於公告彙計（民調）結果時，則應發布負責調查單位等，供公眾檢視以達提高民調公信力，避免以不實民調誤導選民之目的，核無違背憲法保障言論自由之精神。復按「又前開『有關候選人或選舉民意調查資料』之定義，如總統選罷法第52條第1 項之規範目的，僅在於公開揭露資料來源出處，以供公眾檢證，以提高民調之公信力，將之解為其規範對象為學理上所指之『民意調查』，固有其依據；然總統選罷法第52條第1 項，所以對選舉公告發布後一定期間內之民意調查資料發布，課以『載明負責調查單位或主持人、抽樣方式、母體及樣本數、經費來源及誤差值』之義務，考其立法背景，係因發布民意調查資料常為競選或助選之手段，影響選情甚鉅，為不使民意調查之『公器』成為候選人及政黨之『私器』，並兼顧新聞媒體反應確實民意之必要性，而對於在選舉公告發布後一定期間內之民意調查資料發布，課以上開義務，其目的除有藉民調資訊之公開，以提高民調公信力外；尚有避免任意為有關候選人或選舉民意調查資料之發布，影響選民之判斷之選舉公正考量。是其立法之目的為避免以不實民調誤導選民，提高民調公信力。（參見總統副總統選舉罷免法研訂實錄及立法理由，上證1及上證6）。職此，總統選罷法第52條第1 項『有關候選人或選舉民意調查資料』，自應解為，指將民眾有關候選人或選舉所為之意見表達，予以彙計公開之行為，至其彙計之方法與公開之形式，是否合於學理上所稱『民意調查』之定義，即非所問；否則，即無法達成該規定所欲達成之立法目的，而與其立法意旨不符。是縱以非學理所稱『民意調查』之方法取得，甚或持不實資料，以具民意調查性質之外觀，將有關候選人或選舉之資料予以發布，仍有該條規定之適用。」最高行政法院102 年度判字第321號判決意旨參照。
五、經查，未來公司是一個以「預測」為主題的平台，由來自各地的玩家齊聚一堂以「虛擬點數」交易互動、預測真實世界中的事件。玩家們可以依照自己的興趣與熟悉度，選擇想要預測的事件，並依預測績效賺取虛擬點數、爭取排名，成為受人尊敬的預測專家，民眾要參加進行事件預測，必須加入未來公司的會員，並取得點數，才可以進行事件預測（下單），類似買股票必須要到證券行開戶存錢，才能進行股票買賣，運作情形如下（參本院105 年度訴字第1488號卷一第96至128、145至228、274、268至271頁）:
㈠點數之取得方式有二：從「會員中心」儲值點數：依該網站，會員購買點數有以下4種項目可供選擇：即A餐（5 百元兌換5萬點）、B餐（1千元兌換10萬點）、C餐（2 千元兌換20萬點）、D餐（5千元兌換50萬點）。使用未來幣在「未來幣換商品」兌換點數，未來幣是系爭網站使用的虛擬貨幣，系爭網站會不定時舉辦活動，參加就有機會獲得未來幣。
㈡未來公司中最普遍的玩法，係預測某個事件將會「發生」還是「未發生」，稱為「Yes/No預測事件」，每個正在進行中的「事件最新價格」（價格從0到100），可以看作是目前玩家們對「該事件發生機率」的預測，至「事件最新價格」如何產生，茲以其中一事件「2018縣市長連任基隆市林○○」為例，會員登入後，對本事件如想預測，可以有如下選擇：看好買進：看好事件會發生就買進，例如某甲認為林○○會連任市長的機會高，決定下單買進，願意買進的價格是每單位65.8（猶如買賣股票每股若干元）。看壞賣出：認為事件不會發生就賣出，例如某乙認為林○○連任市長不會發生，決定下單賣出，願意賣出的價格是每單位86.7。此時「事件最新價格」尚未成交，因為買進與賣出的價格並未達成合致，此時，如果甲覺得林○○連任的機會非常高，願意把買進的價格提高到86.7，剛好是乙願意賣出的價格，則網站即會撮合成交，事件最新價格就是以86.7成交，而86.7（％）也算是該時點玩家對林○○連任機率的預測，當然，此數據會隨著後續玩家買進賣出的價格而有所變動，例如過2天後，此事件又有其他人
參與預測，某丙願意以66買進，某丁願意以66賣出，交易成交，此時林○○連任預測事件最新價格就是66，與前一個成交價86.7相比，跌幅20.7。「事件最新價格」依參加事件預測的玩家在這段下單期間的成交情形不斷變化，該價格可以看作是目前玩家們對「該事件發生機率」的預測。所以如果林○○連任市長機會高，在未來公司的事件預測中，其「事件最新價格」就會高，在未來公司中，各種事件都會存在有人買進與賣出的情形，所以就會有願意出價的價格與數量，但是如果沒有買價與賣價相同，或是賣價高於買價，均不會成交，但該買進與賣出的情形會臚列在網頁上，依此可以看出目前玩家對此事件之預測情形。㈢未來屆期（如地方公職人員選畢，結果出爐）清算時，如林○○於2 年後之地方公職人員選舉參選基隆市長且連任，該事件之清算價格即為100 ，以甲為例，當初以每單位86.7買入，甲每單位即可賺入13.3（100 -86.7=13.3），如當初購入100單位，因該事件即可賺入1,330（13.3100=1,330）;反之，若參選未連任，該事件之清算價格即為0 ，甲每單位即虧損86.7（0－86.7=－86.7），如當初購入100單位，因該事件即虧損8,670（86.7100 =8,670），因玩家係以取得之點數預測本事件，事件最終結果出爐清算時，攸關玩家因預測該事件造成點數之損益，基此經濟利益上的利害關係，網站設計者認為玩家應不致有妄然臆測之舉。
六、次查，系爭選舉公告於103年8月21日發布，投票日係同年11月29日，原告於103 年11月18日，在所發行之自由時報電子報刊載未來公司所發布有關六都（直轄市）市長候選人之當選機率及投票率等內容，有自由時報電子報下載資料在卷可稽（原卷一第1至2頁），並為兩造所不爭，堪以憑認。而「民意調查」除於選罷法第53條第1項、第2項規定外，並未規定於選罷法其他條文，且選罷法第53條並未就「民意調查」為何定義性之規範，是該條所稱「有關候選人或選舉民意調查資料」，自應解為指將民眾有關候選人或選舉所為之意見表達，予以彙計公開之行為，至其彙計之方法與公開之形式，是否合於學理上所稱「民意調查」之定義，即非所問。至於上開原告發布之資料，係刊載未來公司從18萬會員交易狀況進行縣市長選舉預測，是此項發布顯係涉及系爭選舉議題，有關縣市長候選人之當選機率，純係民眾有關縣市長候選人或選舉所為意見表達，且係民眾透過電腦、行動電話等載具進入系爭網站，就全國各縣市長候選人當選機率、得票率進行預測，進行估算後，再將彙整後各縣市長候選人當選機率之差距，先由未來公司在其架設之未來事件交易所網站（下稱未來交易網站）予以發布，再由原告擷取其中六都市長部分之具體數據及彰化縣長、澎湖縣長、花蓮縣長概述予以報導，此係參與者意見表達包括全國各縣市縣市長所有參選人之當選機率及得票率均產生不同數字高低之別，是以參與系爭活動者於未來交易網站傳送資料，自屬民眾有關候選人所為意見之表達；至於參與調查者是否主動參加，在一段期間內都能夠買進賣出，出資較多股份的股東說話份量大，均不影響其係民眾有關候選人或選舉所為之意見表達，又上開會員既係為人，則所為之意見表達自係出自於人，而非出自於神旨、宗教教義、其他非屬人類之生物或大自然現象而生，縱以非學理所稱民調之方法取得，而具民調性質之外觀，仍係選罷法第53條第1 項規定之「『民意』調查」。是原告自未來公司於架設之未來交易網站擷取部分縣市長當選機率、得票率預測而加以報導，自屬彙計公開（民調資料）發布後之報導行為。是原告主張其所報導者並非民調，自與規定及證據未合，自無可採。
七、惟查，原告主張系爭報導內容，係未來公司與訴外人政治大學預測市場研究中心於103 年11月17日召開記者會之資料等語（參本院卷第13頁起訴狀），被告雖陳稱此類具民調外觀，且未具事實基礎之民調資料，容係所謂假民調，正係選罷法第53條第1 項所欲禁制之客體，可知，系爭報導內容係未來公司召開記者會，公布系爭選舉關於縣市長部分預測結果之民意調查，此觀系爭報導內容至明（參原卷第1至2頁），而被告以未來公司違反行為時選罷法第53條第1 項規定，已於104 年12月25日以中選法字第1043550364號裁處書裁處50萬元在案，此有該裁處書附卷可稽（本院卷第341 頁），且為兩造所不爭執。則自由時報電子報及訴外人中國時報、民眾日報均係「報導」由未來公司主辦並發布之民調，核原告所為報導行為，自與行為時選罷法第53條第1 項規定之「發布」行為態樣不同，且與同條第2 項選前10日禁止民調之立法目的亦復有別，自非屬立法疏漏，基於處罰法定主義原則，原告「報導」民調，應無同條第1 項之適用。至於被告主張選罷法第53條第1 項規範範圍包括真民調及假民調，為最高行政法院102年度判字第321號判決所肯認，本件未來公司於系爭網站上每日進行縣市長當選機率之預測係假民調，是選罷法第2 項所稱之「報導、散布、評論或引述」包括同條第1 項「期間民調」發布後之「報導、散布、評論或引述」，原告仍應負同條第1 段後段之載明義務等情，惟細繹選罷法第53條全文，係就「民意調查」所為之規範，根本未有被告所稱「真民調」與「假民調」之區分；次核最高行政法院102年度判字第321號判決，全文中亦未出現「真民調」、「假民調」之用語，即無論任何民調，均須受選罷法第53條第1項、第2項之規範，如違反者即係違法，而無被告所辯真、假民調之分。本件原告所報導之民調，既係出自於未來公司進行及發布者，且被告已對未來公司以違反選罷法第53條第1 項發布民調之行為進行裁罰，則民調發布者僅為未來公司，原告既係報導上開由未來公司發布之民調，參諸前述選罷法第53條第1項、第2項之條文解釋，自僅係「報導」民調，而無從擔負選罷法第53條第1 項發布者之載明相關事項義務。是被告此部分之主張，顯係增加選罷法第53條第1 項所無之規定，其進而以原處分對非民調發布者之原告進行裁處，自係違法。
柒、綜上所述，原處分既有違反處罰法定主義之違法，訴願決定未予糾正，均有未合。原告訴請撤銷，為有理由，自應予以准許。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院詳加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　6　　 月　　29　　日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　陳　秀　媖
法 官　李　君　豪
法 官　鍾　啟　煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　 年　　6　　 月　　29　　日書記官　吳　芳　靜