臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)105年度訴字第87號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 08 月 18 日

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第87號105年8月4日辯論終結原 告　萱展企業股份有限公司
代　表　人　陳蘭香（董事長）
訴訟代理人　駱忠誠　律師
複 代 理人 張恆嘉　律師
被 告　空軍保修指揮部
代　表　人　尤志煌（指揮官）
訴訟代理人　王敬堯　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104 年11月20日訴1040330 號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
緣原告萱展企業股份有限公司參與被告空軍保修指揮部所辦理「空軍第499 聯隊聯合餐廳伙食人力委託辦理案」採購案（下爭系爭採購案），因不服被告104 年5 月27日空保修購字第1040006256號函（下稱原處分）通知原告有政府採購法第101 條第1 項第2 款規定之情事，將刊登政府採購公報，經向被告提出異議後，復不服被告104 年6 月24日空保修購字第1040007453號函所為之異議處理結果，提起申訴，業經駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、政府採購法第101 條第1 項第2 款係以「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」（下稱借牌投標）為要件。原處分說明二中援引之公共工程委員會（下稱工程會）104 年3 月4 日訴1030335 號申訴審議判斷書業經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）104 年度簡字第96號行政訴訟判決撤銷，被告據為原處分已有違誤，且本件係汶瑾企業社抄襲原告製作之經費概算表，並非前開判斷理由所稱之互相抄襲，故非實質上出於同一人所為。又原處分說明三以毫無關聯之報價高低認定廠商間從屬關係，再據以推認有借牌投標之合意，而未提出具體事證，均屬單純臆測，實有理由不備之違誤。
二、原告與汶瑾企業社間縱投標文件部分內容有異常關聯，於判斷是否有借牌投標，不得僅以投標文件有部分一致或押標金支票連號等逕為認定，尚須提出積極證據證明。換言之，「廠商間有重大異常關聯」與「借用或冒用他人名義參加投標」係屬二事。被告僅憑重大異常關聯涉及假性競爭，即稱原告有借牌投標行為，顯屬誤會，加以被告自承係以報價低、得標機率相對較高推論原告借牌投標，顯難認已有具體舉證。再者，投標文件除經費概算表外，尚有投標報價單、切結書、投標廠商證明書、資格證明文件等，原告與汶瑾企業社之報價內容亦不同，被告不得僅以無關得標與否之經費概算表為裁處依據。
三、本件工程會訴1040330 號係依據工程會訴1030335 號審議判斷，然後者係認為原告與汶瑾企業社間相互抄襲，即經費概算表客觀上係各自所為，並非同一人所為；本件判斷理由第四項卻稱「足認二者經費概算表應係相互抄襲，實質上應係出於同一人所為」「委由同一家公司統籌處理」等，其結論顯有矛盾。又工程會既已認定原告與汶瑾企業社之經費概算表相互抄襲，則經費項目數量單價完全相同、不同金額加總營業稅額相同、不同押標金應繳金額卻繳納相同押標金等，實屬正常，工程會卻據此認定「實質上委由同一家公司處理」，實屬倒果為因。
四、原告將自己製作之經費概算表提供汶瑾企業社參考，不代表即有假性競爭之合意，實因汶瑾企業社不諳北部行情而向原告詢問如何填寫，此由汶瑾企業社於102 年3 月7 日得標之「102 年聯合及學生餐廳伙食人力委託辦理案」（下稱另案採購案）所填寫之派遣人員薪資單價與本件相差甚鉅自明。又最後報價係以投標報價單為據，而非經費概算表，加以管理費及利潤部分及投標文件數量、表格、附件如商業登記、納稅、同等品審查資料等均不同，足證汶瑾企業社確有意投標，投標文件亦係其自行準備。另判斷理由援引之最高行政法院103 年度判字第617 號判決亦非僅以廠商間有重大異常關聯即謂有借牌投標，尚有廠商間之投標文件由同一人繕寫具備，及當事人就借牌投標認罪等具體證據。至紙張經長時間存放及市場規格限制，二家廠商之紙張格式材質及泛黃程度相同，實為普遍，被告據此認定有借牌投標，亦有違不當聯結禁止原則。
五、經費概算表內容除A 欄之派遣人員薪資，原告與汶瑾企業社有調整單價及數量之權限外，其餘勞工保險費、積欠工資墊償金、健保費、勞工退休金等B 至E 欄，原告與汶瑾企業社並無調整權限，皆須依法定基數填報，故原告與汶瑾企業社之派遣人員薪資等數量、單價僅係偶然相同，或汶瑾企業社抄襲原告所供參考價格，準此，A 至E 欄均相同亦不足為奇。況兩者字跡不相同，顯非出於同一人繕寫，二者並無異常關聯，與借牌投標無涉。至G 欄金額亦相同係因原告以A 至E 欄價格加總後乘以營業稅5%教導張振德填寫（此一計算方式亦為其於另案採購案所採），故被告以「F 、G 欄位是否也一併參考原告所提供之經費概算表」之方式誘導訊問證人，有欠妥適。
六、被告曾以103 年4 月30日空保修購字第1030005061號將本件函送法務部臺北市調查處查辦，嗣經法務部調查局北部地區機動工作站104 年5 月4 日電聯二字第10478529260 號函復略以：「…參標廠商繹臻企業有限公司…涉觸犯政府採購法第87條第5 項後段罪嫌，華成食品有限公司…等人，涉觸犯政府採購法第87條第6 項、第3 項等罪嫌，…移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，至參標廠商萱展企業股份有限公司、汶瑾企業社及欣達人力仲介有限公司部分，並無證據顯示涉有不法。」等語可知，原告參與系爭採購案未涉不法。
七、原告負責人張文睿較少實質管理公司經驗，多由其雙親決策，其就系爭採購案亦參與未深，故其於本案所為之回答並無實益。而就證人張振德證述可知，汶瑾企業社為南部地區代送商，原告係基於同行情誼提供原告參考北部地區人力薪資行情，汶瑾企業社係自行訪價製作投標文件，並直接援引原告提供之經費概算表致欄位金額相同等情事，並無借牌投標之意圖。又縱汶瑾企業社公司登記於高雄市，惟其於參與系爭採購案期間內亦參與多項高雄市外之其他採購案，參以其於另案「空軍第443 聯隊地勤餐廳伙食人力委託辦理案」之投標金額較本件系爭採購案高出許多，及原告得標之另案採購案已履約完成並驗收完畢而言，益證其有履約能力，投標成本考量與非公司實際資本之登記資本額無關。
八、依張振德證述可知其並不知悉押標金之計算，惟自系爭採購案招標單之預算金額為986 萬元及繳納之押標金為29萬5,800 元應可推知，其係以投標實務所採之預算金額3%為準，蓋實務上廠商之標價多係於最後密封標單寄出前始決定，往往不及再向銀行購買押標金票據，故廠商於購買押標金票據時，多係以預算金額3%為計算基準，參以其得標之另案採購案繳納押標金114,900 元，此一實務慣例堪信為真，故原告與汶瑾企業社之押標金數額相同，合乎常情。且該等押標金未有支票連號或由同一人帳戶支出之情事，本於各自購買並無可議，尚難以此逕認雙方有相互聯絡之嫌等情。
九、綜上所述，並聲明：
（一）原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、原告與汶瑾企業社間經費概算表格式、頁碼、與招標規範檢附的格式之不同處、紙張特殊性、核算內容等均相同，投標文件有重大異常關聯。觀諸經費概算表A 至G 欄（依序為派遣人員薪資、勞工保險費、積欠工資墊償基金、健保費、勞工退休金、管理費及利潤、營業稅）共計7 大項，其中6 大項金額與單價均相同，包含派遣人數均為最低人數17人、派遣薪資均為4 萬及2 萬元等，且單價計至小數點後1 至3 位均相同，如B 欄之職業災害保險兩家均編列為88.22/44 .22、C 欄之積欠工資墊償基金均為10.025/5.025。雖管理費與利潤差距8,000 元，惟加總營業稅金額後卻均為33萬7,513
元。又兩家廠商依據投標金額核算押標金分別為22萬5,000
元及22萬7,400 元，但繳納之押標金均為29萬5,800 元。
二、原告於工程會訴1030335 號申訴審議會已自承提供自己製作之經費概算表予汶瑾企業社參考，為互相抄襲且出於同一人所為，兩家投標文件確有重大異常關聯。又兩家廠商地址分別位於新北市及高雄市，存在競爭關係，原告如何知悉汶瑾企業社有意投標。縱汶瑾企業社有意投標，原告又何以提供最重要之經費概算表予其參考，故基於地緣關係及兩家公司之登記資本額，必然係兩家事先共謀串通不為價格競爭，全由原告統籌處理，始會發生經費項目數量單價完全相同。至工程會訴1030335 號申訴審議雖經臺北地院判決撤銷，然被告係據原告於該次預審會之陳述而為本件原處分，與前開審議判斷經撤銷無涉。
三、依政府採購法第101 條第2 款規定之立法目的，只要借牌投標造成假性競爭，影響投標公正性，即應受規範。即便借用人本身具備投標資格，僅為達法定投標廠商數已遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，亦屬之，並於政府採購法第87條第1 、3 至5 項設有刑事處罰。原告與汶瑾企業社之投標文件有上述相同，足證汶瑾企業社沒有投標意願，但卻明示或默示容許原告借用名義投標，全然由原告統籌處理，再交由汶瑾企業社填載後寄出，自屬違反前開規定自明。況本件為底價標，汶瑾企業社真有意願投標，於原告連底價都提供予其參考後，應採更低於原告之底價，方符合取得得標可能性之邏輯，然其底價卻高於原告8 萬元，益證兩家間不為價格競爭，此有證人張振德證述可稽等語，資為抗辯。
四、綜上所述，並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出被告104 年5 月27日空保修購字第1040006256號函（本院卷第142 至143 頁）、104 年6 月24日空保修購字第1040007453號函（本院卷第144
至145 頁）、工程會104 年11月20日訴1040330 號採購申訴審議判斷書（本院卷第164 至176 頁）、訴1030335 號申訴審議判斷書（本院卷第117 至126 頁）、系爭採購案投標須知（本院卷第92至105 頁）、臺北地院104 年度簡字第96號行政訴訟判決影本（本院卷第127 至141 頁）、原告經費概算表（原處分卷第3 頁）、汶瑾企業社經費概算表（原處分卷第40頁）、原告另案得標紀錄（本院卷第255 至278 頁）及工程會訴1030335 號、訴1040330 號申訴審議判斷卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、原告是否借用汶瑾企業社名義參與投標？
二、被告通知將原告刊登政府採購公報，是否適法？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之ㄧ，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」政府採購法第101條第1項第2款定有明文。
二、原告借用汶瑾企業社名義參與投標：
（一）系爭採購案於102年3月18日開標並決標，計有原告、汶瑾企業社、鴻達國際食品有限公司、華成食品有限公司、繹臻企業有限公司、欣達人力仲介有限公司等6家廠商投標
，並由繹臻企業有限公司得標。原告因投標文件之經費概算表與汶瑾企業社雷同，有重大異常關連，汶瑾企業社無得標意願而係委由原告公司統籌處理為假性競爭，被告因認原告借用或冒用他人名義或證件參加投標，有政府採購法第101條第1項第2款規定之情事，以原處分通知原告將
刊登政府採購公報，經核尚無違誤。
（二）原告雖主張原處分以報價高低認定原告與汶瑾企業社間有從屬關係，據以推認有借牌投標之合意，而未提出具體事證，理由不備，蓋「廠商間有重大異常關聯」與「借用或冒用他人名義參加投標」係屬二事。汶瑾企業社不諳北部行情而向原告詢問如何填寫，最後報價係以投標報價單為據，而非經費概算表，加以管理費及利潤部分及投標文件數量、表格、附件如商業登記、納稅、同等品審查資料等均不同，足證汶瑾企業社確有意投標，投標文件亦係其自行準備。況兩者字跡不相同，顯非出於同一人繕寫，二者並無異常關聯，與借牌投標無涉云云。
（三）惟查原告與汶瑾企業社所檢附之「經費概算表」格式與招標文件規範不同，且經預審委員於預審會議上當場勘驗比對上開兩家廠商之經費概算表，發現兩份經費表所用紙張泛黃程度近似，與其他一般較白紙質之紙張明顯不同，且所援引範本格式與頁碼完全相同(均為第34頁)，且影印後在該紙張右上方殘留之碳粉黑點與字體斑駁處相同（見審議卷第113-151頁），兩家廠商經費概算表內容，其中A至G（依序分別為派遣人員薪資、勞工保險費、積欠工資墊
償基金、健保費、勞工退休金、管理費及利潤、營業稅），共計7大項，除「管理費及利潤」項目外，有6大項數量、單價與金額均相同(包括「派遣人員薪資」項目之派遣
人數均為本案投標的最低人數17人、兩家廠商之人員薪資均為4萬元及2萬元、勞工保險費、積欠工資墊償基金、健保費及勞工退休金及營業稅等項目均同金額)，其中單價
係計算至小數點後1、2或3位亦均符合，僅管理費及利潤
一項原告為412,220元，汶瑾公司為492,220元，差距8,000元，但以此不同金額為基準，計算後所有加總之營業稅
金額竟又相同而均為337,513元；且系爭採購案招標單規
定，押標金額度不得少於投標文件標價3%，原告及汶瑾企業社報價單所載總價核算之押標金應分別為225,000元及
227,400元，其所繳之押標金本應有所不同，但二者所繳
之押標金卻又同為295,800元，諸多種種，殊非巧合，鑑
於汶瑾企業社投標底價較高，足認汶瑾企業社並無投標之真意，但卻聽任原告指示為假性競爭。復經訊問代表汶瑾公司參加系爭採購案投標之人即（汶瑾公司負責人張文睿的父親）張振德於本院105年5月25日準備程序證稱：「我有來問台北的原告公司，問這是要怎麼樣寫，是要誰去弄，問這個標案怎麼來的，要怎麼去算這個概算表。」、「（問：你投標的那張概算表是哪裡來的？）我就是去問上游公司就是原告，我用了原告公司給我的表格。」「（提示原處分卷第40頁、第3頁及被證1，問：第3頁是原告的
經費概算表，第40頁是汶瑾公司所提出的經費概算表，並請提示被證1系爭標案的經費概算表。請看Ａ、Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｅ項目你為什麼要跟原告一樣在數量、數量合計、單價三個欄位中間要劃上一到橫線？因為在被證1的這個案
件所下載的經費概算表裡面Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ項目並沒有那條橫線）這張概算表，我是上來問原告，他算出來的時候，我說你拷貝一張給我，我回家再算，看能不能用，最後也乾脆就這樣弄。只是標單是我們公司自己寫，概算表我有看他的，參考原告的格式，所以才會跟原告相同，加了一條橫線。」、「（問：原處分卷第3 頁及第40頁，Ｂ、Ｃ單價上小數點後三位你們公司跟原告都相同，所以你是照抄的嗎？）我是參考原告的。」、「（提示原處分卷第3 頁、第40頁，問：你的營業稅為什麼會跟原告營業稅一樣？）我就參考了原告的概算表。」、「（問：所以Ｆ跟Ｇ也一起參考嗎？）是。」、「（問：剛剛原告訴訟代理人問你時，你說原告提供給你的概算表，Ｆ、Ｇ是空白的，你現在說你連Ｆ、Ｇ也參考，你哪句話是真的？）概算表這一張我都參考了。」，「（問：請問證人，原告公司提供給你的經費概算表上，到底有沒有記載Ｆ項的管理費及利潤及營業稅？到底有沒有記載金額？）原告提供的概算表是整張都有金額，概算表裡面Ｆ跟Ｇ有金額。」，因概算表裡面Ｆ加Ｇ即為原告投標底價，可知原告提供予汶瑾公司張振德的經費概算表內有原告之底價7,500,000 元，而系爭標案為底價標，汶瑾企業社若有意願投標，其知悉原告底價後，即應填寫更低於原告底價，方有得標可能，但汶瑾公司底價卻高於原告8 萬元（7,580,000 元），可知兩家間不為價格競爭，縱使並非同一人所寫，但實質上汶瑾公司是供原告利用陪標，亦即原告借用汶瑾企業社之名義與證件參與本件系爭標案之投標，原告主張尚不足採。
（四）按政府採購法第101條第1項第2款所稱「借用或冒用他人
名義或證件」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以意圖影響決標價格或獲取不當利益為要件；又該條款規定係著眼於因投標廠商另行借用他人名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，已違政府採購法確保公平、公開之採購程序之立法目的，故只要借用他人名義參加投標者均屬之；即便借用人本身具有投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，即在該條款規範之範疇( 最高行政法院103 年度判字第617 號判決意旨參照) 。本件原告提供自己之投標文件供汶瑾企業投標，但汶瑾企業社並無投標之真意思，僅形式上陪標卻不為價格競爭，原告即有政府採購法第101 條第1 項第2 款借用他人名義或證件參加投標之情事。
三、綜上，被告認原告有政府採購法第101條第1項第2款規定之
情形，以原處分通知將刊登政府採購公報，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷書予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　8　　 月　　18　　日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官　黃秋鴻
法 官　陳金圍
法 官　畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　 年　　8　　 月　　18　　日書記官 簡若芸