臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)105年度訴字第936號

• 裁判案由: 營利事業所得稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 106 年 04 月 19 日
• 法官: 蕭惠芳、侯志融、陳姿岑
• 法定代理人: 李亮箴、許慈美
• 原告: 復盛股份有限公司法人
• 被告: 財政部臺北國稅局

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第936號106年3月22日辯論終結原 告　復盛股份有限公司
代　表　人　李亮箴（董事長）
訴訟代理人　陳志愷　會計師
被 告　財政部臺北國稅局
代　表　人　許慈美（局長）住同上
訴訟代理人　李惠蓉
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國105年4月26日台財法字第1051391656號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件原告起訴後，被告之代表人已由何瑞芳變更為許慈美，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、事實概要：
原告﹝原名勇德國際股份有限公司(下稱勇德公司)，後公開收購復盛股份有限公司(下稱舊復盛公司)股權，並簽訂合併契約，合併後於民國(下同)97年2月間辦理更名為「復盛股
份有限公司」﹞98年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣(下同)715,333,286元及利息支出107,074,303元，經被告分別核定為19,118,278元及48,128,412元，應補稅額83,963,103元。原告不服，申請復查，經被告以104年7月14日財北國稅法一字第1040025846號復查決定(下稱
原處分)駁回，原告仍不服，提起訴願亦經決定駁回後，遂
提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠各項耗竭及攤提部分：
⒈被告違反我國企業併購法對於商譽攤銷係採「無限制承認類型」制度。蓋此一立法與部分他國稅法排除特定交易類型可攤銷商譽之「限制承認類型」制度有別，則在行為時企業併購法僅於第42條中發現有不合交易常規之安排規避或減少納稅義務情形，並報經賦稅主管機關核准後方可進行調整有所規範之情況下，被告既未執行此一應有法定程序，卻逕以對適用法律位階較低之財團法人中華民國會計研究發展基金會（下稱會研基金會）101年2月9日（101）基秘字第024號函釋（下稱024號函）規定之見解，認定前揭合併交易係屬股權
架構之調整而予以剔除系爭商譽攤提數，以致增加法律所無之要件限制，自有違租稅法律主義及正當法律程序而屬違法處分。按財務會計準則公報第25號（下稱第25號公報）有關購買法會計處理之適用，包含「『一新成立之公司』同時取得多家公司之控制能力」之情形，並非僅以既有之營運公司為限，是024號函關於「為併購目的而設立之公司不得認列
商譽」之解釋，屬會計原則見解改變情形，並產生商譽攤折費用認列金額減少及課稅所得增加之不利納稅義務人之結果。由於會計準則公報及其解釋為稅務行政之法源，故參照稅捐稽徵法第1條之1第2項之規定，024號函之稅上不利益效果應自101年2月9日之發布日起發生效力，而不適用於合併基
準日為97年1月1日之本案，是本案應予適用第25號公報之規定辦理。舊復盛公司為一股票上市公司，其原經營股東持有該公司46.8 %之股權，雖未超過半數，然因其他投資人難以凝聚超過該股權比例之表決權與之抗衡，故具有對舊復盛公司之控制能力。而在新投資方橡樹公司加入後，原經營股東雖間接持有原告51.8%股權，惟其餘48.2%股權則全數由有意參與公司經營並能影響公司重大議決事項之新投資方橡樹公司所持有，致原經營股東如前述相關證物顯示已不具有對原告控制能力之事實。此時，由於原告與舊復盛公司為不具有控制能力之非聯屬公司關係，使舊復盛公司因非聯屬之原告對其併購控制能力之取得而消滅，則原告併購舊復盛公司依據第25號公報第2段之規定，既應適用公平價值之購買法會
計處理，當有收購成本分攤所產生商譽之客觀存在而應予審認之事實。又依相關投資案及FCPA遵循之情形，顯見橡樹公司對原告確有實際參與決策過程並對重大議案具有影響力，致原經營股東已不具有對原告之控制能力，本案於會計處理上，由於原告與舊復盛公司為不具有控制能力之非聯屬公司關係，使舊復盛公司因非聯屬之原告對其併購控制能力之取得而消滅，則原告併購舊復盛公司依據第25號公報第2段之
規定，既應適用公平價值之購買法會計處理，當有收購成本分攤所產生商譽之客觀存在而應予審認之事實。
2.本件縱採「限制承認類型」制度作為系爭商譽之認定依據，惟被告未就橡樹公司加入後原經營團隊對原告已不具「控制能力」而涉及「控制能力」取得之核心事實有所探究，至錯誤援引024號函之帳面價值會計處理，而未能正確適用第25
號公報第2段所規定「控制能力」取得應適用公平價值之購
買法會計處理而會有商譽產生，亦有違誤。姑不論本件並無會研基金會024號函之適用，惟被告未究明024號函屬會計準則釋示見解改變，仍不影響本件合併商譽已依交易行為當時釋示見解下之會計準則所為會計處理之情形；就會研基金會024號函非為會計見解之改變，並無稅捐稽徵法第1條之1關
於變更見解而不利於納稅義務人之法規解釋向後生效之適用乙節，除已與前開最高行政法院判決之法律上判斷有所牴觸，會研基金會對基於併購目的而新成立公司所進行併購交易之會計處理，確曾發布96年12月10日(96)基秘字第326號函
（下稱326號函），採用公平價值法（即購買法）會計處理
之見解。會研基金會024號函係源於會研基金會100年12月5
日（100）基秘字第377號函（下稱377號函）；而會研基金
會377號函又源於該會99年5月6日（99）基秘字第112號函（下稱112號函）之發布，對類此交易有別於以往會研基金會
326號函等採用「公平價值法」會計處理之見解，而開始採
用組織重組之「帳面價值法」會計處理，故基於法之信賴保護及安定性原則，會研基金會112號函乃明確指出「自本函
發布日（即99年5月6日）起，本會（96）基秘字第326號…
…不再適用……。」另會研基金會326號函亦明揭「自99年5月6日起，本解釋函不再適用……。」之內容，亦即會研基
金會326號函係自99年5月6日起廢止而不再適用，並非撤銷
而溯及既往失其效力。茲此，由於本件合併基準日為97年1
月1日，既係在99年5月5日前，則其因適用交易行為當時會
研基金會326號函釋示見解下之第25號公報「企業合併－購
買法之會計處理」，將原告對舊復盛公司之股權收購成本超過所取得各項可辨認淨資產公平價值之差額認列商譽，及依公平價值評估認列商標權之價值所為之會計處理，自應予維持，而不受會研基金會024號函釋示見解改變之影響。
3.又行為時企業併購法第42條第1項所規定「調整」之適用，
除第1款「有以不合交易常規之安排」屬交易金額多寡之量
的調整外，並包含第2款「有藉由股權之收購、財產之轉移
或其他虛偽之安排」屬按經濟實質之質的調整。而本案被告既認定舊復盛公司實質上未消滅，亦即認定原經營股東有透過將原持有之股權轉由新成立之原告持有以併購舊復盛公司，其相關股權收購交易為與經濟實質不符之虛偽安排而涉及持有股權之主體調整，仍為上開法條規定之範圍所及，自有所定於報經賦稅主管機關核准後始能進行調整之適用。又依最高行政法院105年度判字第412號判決，就與本件同一原因事實之復盛應用科技股份有限公司99年度營利事業所得稅上訴案件，所為廢棄原審判決之法律上判斷，本件合併收購成本具有商譽及商標權等無形資產出價取得之客觀存在事實而應予審認。
㈡利息支出部分：
系爭因合併舉債而產生之利息支出及主辦費可產生合併後相對應之應稅營業收入，當屬本業及附屬業務相關支出。原告系爭銀行借款之目的係為取得公開收購舊復盛公司股份以進行合併所需之資金，由於該項借款於合併後所對應之資產均屬應稅資產，不涉及土地及有價證券等可資歸屬或分攤成本、費用或損失之免稅資產，並使原告甫設立不久後因合併所取得各項淨資產之投入本業經營，即能產生鉅額之營業收入。則原告對於上開營業所需之借款而產生之利息費用53,038,571元及主辦費8,028,864元，當應全數在應稅所得項下減
除，方符所得稅法第24條第1項前段所明定客觀淨所得之量
能課稅原則。荷蘭商Coperatieve Valiant APOGlobal U.A.(以下簡稱荷商Valiant公司)經經濟部投資審議委員會（下
稱投審會）核准投資原告之款項為21,875,482,460元（折合667,953,662.9美元或483,288,957歐元），因其直接及間接之股東蓋曼群島商Holdings尚積欠荷商Valiant公司同額認
股款，故荷商Valiant公司遂指示蓋曼群島商Holdings以其
名義將該款項直接匯予原告，以作為荷商Valiant公司投資
原告之款項，此由相關匯款單據均經載明「The fund is
remitted on behalf of Cooperatieve Valiant ApoGlobalU.A.」之事項可明。據此民法上「指示交付」之方式，以上投資業經投審會96年8月17日經審一字第09600272250號函審定荷商Valiant公司確已實行投資，以及荷商Valiant公司之財務報表亦載明蓋曼群島商Holdings直接及間接對其之投資款業經收足並據以投資原告在案，自難否認案關投資款項為荷商Valiant公司所交付而屬其投資之事實。故被告以荷商
Valiant公司並未對原告實際出資，而認定該公司及原告僅
為導管公司，顯未究明是項投資款項之匯入符合民法「指示交付」之實情，與法有違等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分(即復查決定)。
四、被告則以：
㈠各項耗竭及攤提部分：
1.原告收購舊復盛公司股權資金中約113億元係由舊復盛公司
經營團隊透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷商Valiant公司，其經營團隊透過前述轉投資架構，由原
持有舊復盛公司46.8%股權轉變為間接持有原告51.8%股權，而原告另48.2%股權為橡樹公司間接持有。且原告截至96年
12月31日（即合併基準日前1日）公司員工人數0人，營業收入0元，幾無任何營業活動，復依原告96年5月9日公開收購
說明書所載，其主要營業項目與舊復盛公司營業項目並無重大改變，又被收購公司(舊復盛公司)經營團隊將被留用，且原告並無具體計畫以使舊復盛公司之業務計畫、財務狀況、生產、內部組織、股東結構或進行資產配置之移轉或變更等營運方式有所變動。是合併後舊復盛公司經營團隊由直接持股轉為間接持股，合併後原告較舊復盛公司除公司股東架構轉換外，其餘公司之經營主體、營運方式等並未改變，未見因組織調整而發揮企業經營效率之實質績效，核與企業併購法第1條立法目的係為便利企業藉併購行為進行產業調整與
企業轉型，並可藉此取得技術、市場行銷管道或品牌，以發揮企業經營效率之目的與基本精神不符，自無行為時企業併購法第35條攤銷商譽成本規定適用餘地。
2.就本件而言，原告雖為存續公司，惟原告併購前無僱用員工、無營業收入，併購後公司名稱、營業項目、地點、經營團隊及營運方式等均與舊復盛公司相同，顯見原告實質上為舊復盛公司之延續，故應視舊復盛公司實質並未消滅，其內部縱使原有產生商譽，因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，其本身不得認列資產，亦不能轉由原告認列，原告只能依舊復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎。縱再就第25號公報規定以「取得控制權之一方論斷實質之收購公司」，該論點亦為最高行政法院105年度判字第412號判決所肯認，並指摘原判決未釐清舊復盛公司之經營股東於合併後是否仍對原告具有控制能力，而堪認舊復盛公司實質上並未消滅，其判決理由尚欠完備等語。本件合併後舊復盛公司經營團隊持有原告51.8﹪股權，另48.2%股權為橡樹公司持有，且原經營團隊所持有51.8﹪股
份有獨立之投票權與處分權，合併後原經營團隊被留用，執行長將直接向董事會報告，並依董事會決議管理公司之事務，又原告董事監察人席次合計6席，董事4席中2席包括董事
長李後藤及董事李亮箴屬原經營團隊，監察人2席中1席（黃薰慧）為原經營團隊，另經理人係原經營團隊李亮箴擔任，有經濟部商業司97年2月29日原告變更登記表可稽。是本件
合併案，舊復盛公司經營團隊持有原告超過50%股權、仍占
原告一半之董監事席次、董事長及執行管理階層之經理均由原經營團隊續任、合併後原告之營運及業務經營方向等原經營團隊仍保有主導之能力，舊復盛公司之經營股東於合併後仍對原告具有控制能力，而堪認舊復盛公司實質上並未消滅，原告非實質收購公司，取得舊復盛公司之可辨認資產與承擔之負債，其會計處理即無第25號公報購買法之適用，而應依其所吸收合併之舊復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎。原告以原經營團隊無權任免董事會過半成員，無權主導董事會超過半數投票權，其主張舊復盛公司之經營股東對原告不具控制能力，應適用第25號公報購買法會計處理而會有商譽產生云云，核非可採。
3.會研基金會所發布解釋函之適用疑義，依該會103年9月25日（103）基秘字第0000000214號函復，可知其所發布之解釋
函係個案闡明，難謂於發布日後始適用。而會研基金會024
號函僅係進一步闡明第25號公報之原意及適用範圍，應自該號公報85年3月7日發布（94年12月22日及95年11月30日修訂）起有其適用，於本件而言，並無溯及適用之情形。又依荷商Valiant公司96年5月外國人增加投資申請書所附投資計畫說明可知，投資人橡樹公司原意即非參與原告公司之經營，若非不然，何以最初即於契約中約定售股機制，況原告所提示橡樹公司對未來經營藍圖計畫書，僅係雙方併購決策做成前討論過程文件，與併購後橡樹公司是否實際參與經營或取得原告控制能力係屬二事。又契約中有關強賣權之約定，意在保障投資人，使投資人於一定條件下，得行使強賣權，於其將股份售予第3人時，併要求原股東一併出賣股份，亦難
僅因契約中有強賣權之約定，即謂原經營股東持股縱超過50%對公司仍屬無控制能力。且經營者以追求公司利潤及永續
發展為目標，然橡樹公司在最初契約中即約定上述售股機制，顯見橡樹公司原意即在出售股票獲利，而非參與原告公司之經營，故原告主張橡樹公司有意參與公司經營乙節，難謂可採。至原告主張本件應適用行為時仍屬有效之會研基金會326號函，而依購買法之會計處理認列商譽乙節，本件就經
濟實質觀之，舊復盛公司只是重新調整股權架構，並無第25號公報有關購買法會計處理之適用已如前述；且會研基金會第326號函解釋內容四亦指明，相關交易仍應依交易之經濟
實質處理；會研基金會326號函解釋內容二意旨亦闡述，企
業併購之會計處理應以經濟實質決定何者為收購公司，若屬經濟實質收購公司本身產生之無形資產，則無法認列，是原告所訴核無足採。另相同之案情有本院104年度訴更一字第
51號判決可資參照。
㈡利息支出部分：
舊復盛公司經營團隊李後藤家族，經被告查獲其形式上出售股票與原告，惟實質上係將取得之股款透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷商Valiant公司再間接持有
原告51.8﹪股權，係刻意規劃設立荷商Valiant公司及原告
為導管公司，藉以規避因受配鉅額股利而須繳納之所得稅，依行為時所得稅法第66條之8等規定歸課李後藤家族所得稅
，是系爭借款為原告給付舊復盛公司經營團隊所安排上開股權交易行為而生，故衍生之系爭利息支出及聯貸案主辦費，自屬經營本業及附屬業務以外之費用，依所得稅法第38條規定不得列為費用。再者，縱使經營本業及附屬業務相關支出，亦非所有支出皆得列為費用，仍應依所得稅法第24條及相關租稅法令決之，且應以合理必要為限。依舊復盛公司95至96年度及原告97至99年度營利事業所得稅結算申報資料觀之，原告合併舊復盛公司之後，營業收入不僅未增加，反而鉅額減少，依收入成本費用配合原則，系爭利息支出及聯貸案主辦費顯亦非合理必要之支出，被告否准認列98年度列報該借款利息支出53,038,571元及主辦費8,028,864元，核定利
息支出48,128,412元要無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄記載之事實，為兩造所不爭執，並有被告98年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、調整法令及依據說明書、復查決定及訴願決定等件影本在卷可稽(見原處
分卷第1921-1924頁，訴願卷第2卷第2-10頁，本院卷第26-36頁），堪認為真正。經核本件兩造之爭點為：原處分剔除
原告列報之各項耗竭及攤提696,215,008元、利息支出53,038,571元及聯貸案主辦費8,028,864元，有無違誤？
六、本院之判斷：
㈠各項耗竭及攤提部分：
1.按行為時營利事業所得稅查核準則(下稱查核準則)第2條第1項、第2項規定：「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅
捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、……本準則及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之。」第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」第1段：「本公報係規範企業合
併採購買法之會計處理準則。」第3段：「……由一家公司
移轉其全部資產及負債予該公司新設立之子公司及聯屬公司間（如母公司與子公司或子公司間）全部資產及負債之移轉或股份之交換，不適用本公報。」
2.行為時企業併購法第4條規定：「本法用詞定義如下：一、
公司：指依公司法設立之股份有限公司。二、併購：指公司之合併、收購及分割。三、合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。五、股份轉換：指公司經股東會決議，讓與全部已發行股份予他公司作為對價，以繳足公司股東承購他公司所發行之新股或發起設立所需之股款之行為。六、分割：指公司依本法或其他法律規定將其得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股東對價之行為。七、母、子公司：直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之公司，為母公司；被持有者，為子公司。八、外國公司：指以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司。」第35條規定：「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。」查核準則第96條第3款規定：「各項耗竭及攤折：……三、無形
資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為10年。㈡著作權為15年。㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。㈣商譽最低為5年。」行為時
第25號公報「企業合併－購買法之會計處理準則」第4段規
定：「本公報用語定義如下：(1)企業合併：係指一個公司
取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體。(2)
購買法：係將企業合併視為一個公司收購另一個公司之交易。收購公司將收購之淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，應列為商譽。取得年度之合併損益，包括收購公司當年度全年損益及被收購公司於收購日後扣除少數股東所享權益之損益。(3)收購：係指購買法下，一公司（收購公司）以發
行證券、支付現金、交付其他資產或承擔負債等方式取得他公司（被收購公司）股權之交易。……」第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：(1)因收購而取得之可辨認資產
與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量。(2)將所取得可辨認淨資產
之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（非採權益法評價之金融產、待出售非流動資產、遞延所得稅資產及預付退休金或其他退休給付除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為非常利益。資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。至於資產或負債之課稅基礎則不影響其公平價值之衡量。」準此，公司進行併購時，併購公司因併購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被併購公司之財務報表上，均應按併購日之公平價值衡量，並將所取得可辨認淨資產之公平價值與併購成本比較，若併購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，原則上即得將超過部分認列為商譽。惟會研基金會024號函釋謂：「一、來函所述Β公司係Α公司之管
理階層與私募基金為取得Α公司全部股權所成立之公司，雖法律形式上為Β公司合併Α公司，惟Β公司係為了併購交易而安排之公司且其並無實質重大營運，故應視為Α公司並未消滅。二、依財務會計準則公報第37號『無形資產之會計處理準則』第48及80段之規定，內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，故不得認列為資產。由於Α公司在經濟實質上並未消滅，故不論其是否因此併購交易而改變名稱，Β公司吸收合併Α公司時，Β公司應依其所吸收合併之Α公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不得將Β公司收購成本超過Α公司淨資產帳面金額之部分認列為商譽，而應視為投入資本之返還。」等語，乃依實質課稅原則，將來函所詢問事例解釋為公司併購不得認列為商譽之情形，限縮前揭第25號公報「企業合併－購買法之會計處理準則」第17段規定之適用範圍，對納稅義務人不利，惟會研基金會發布之財務會計準則公報及其解釋，依前揭查核準則第2條第2項規定，既係商業會計與稅務行政之法源，則有關行政法的一般原理原則，包括信賴保護原則（行政程序法第8條參照）以及其所衍生之不利於人
民之法規或行政解釋函不溯及既往原則（稅捐稽徵法第1條
之1參照），對其亦有適用，故該會研基金會024號函釋應自101年2月9日發布時起發生效力。（最高行政法院105年度判字第412號判決參照）。
3.經查：
⑴首先就勇德公司收購舊復盛公司股權之資金來源，及相關公司間關係架構，分述如下：
①薩摩亞控股公司於96年1月3日成立，資本額為1美元，原
股東Equity Trust（Samoa）Limited於96年5月17日移轉
股份予李後藤（舊復盛公司負責人），該公司於同日辦理增資，提高資本額至10,000美元，分為10,000股，李後藤復於96年5月25日將部分持股移轉予其家族成員27人，及
該李後藤家族28人成立之聯盛投資股份有限公司（下稱聯盛公司)等5家投資公司(以下合稱李後藤家族)，是薩摩亞控股公司100%之股份均由李後藤家族持有。
②李後藤家族與金融機構協商，為薩摩亞控股公司辦理過渡性融資，貸得346,000,000美元；薩摩亞控股公司取得該
貸款後，全額轉投資BVI控股公司，再由BVI控股公司轉投資蓋曼控股公司，取得其51.8%之股權，其餘48.2%之股權則為橡樹公司持有。
③勇德公司於96年5月4日成立，實收資本額1,000,000元，
係荷商Valiant公司100%持股之子公司，而荷商Valiant公司係由蓋曼控股公司及英屬蓋曼群島商Valiant APO Investments Ltd.（以下稱蓋曼投資公司）各持有其50%股份
，蓋曼投資公司又為蓋曼控股公司100%持股之子公司，是荷商Valiant公司實為蓋曼控股公司100%持股之子公司，
故李後藤等33人透過前述轉投資之架構，間接取得荷商Valiant公司及勇德公司51.8%之股權。
④勇德公司為收購李後藤家族持有之舊復盛公司股份，於96年5月8日召開董事會，決議辦理現金增資22,400,000,000元，復於96年7月24日召開股東會，變更增資金額為21,875,482,460元，同日以荷商Valiant公司之名義繳足全數股款，但實際係由蓋曼控股公司於同日匯入，其中匯款346,000,000美元（折合新臺幣11,331,500,000元），即源自
前述過渡性融資貸款。
⑤勇德公司以前述增資股款及向中國信託商業銀行股份有限公司(下稱中國信託商業銀行)之貸款4,528,805,109元，
收購舊復盛公司流通在外股份650,131,268股，總價款計
24,379,922,957元，其中屬李後藤等33人之股份321,637,759股，得款約12,025,231,722元，嗣96年8月1日由原股
東聯盛公司為代表，將所得款項之一部，以347,591,517.40美元（折合新臺幣11,381,536,720元）匯款至薩摩亞控股公司設於香港之銀行帳戶，薩摩亞控股公司並於96年8
月23日辦理現金增資，提高資本額為347,601,517.4美元
，仍由李後藤家族持有其全數股份，薩摩亞控股公司旋以增資所得股款，清償前由李後藤家族貸得之過渡性融資346,000,000美元。
⑥勇德公司與舊復盛公司於97年1月1日合併，以勇德公司為存續公司，嗣更名為「復盛股份有限公司」（即原告）。⑦舊復盛公司主要股東持有46.8%，一般投資大眾占53.2%；併購後主要股東間接持有原告公司股權51.8%，橡樹公司
持有48.2%。以上情事，有公開收購說明書（見原處分卷
第1716-1751頁）、舊復盛公司主要股東股權轉換投資計
畫書暨本投資計畫資金流程及說明等資料可稽（見原處分卷第1786-1789、1820-1822頁）、合併契約(中譯本)（見原處分卷第1523-1532頁）等資料在卷可稽。足見勇德公
司係於96年7月24日以後公開收購舊復盛公司股權，再於
96年8月31日簽訂合併契約，以97年1月1日為合併基準日
，合併後於97年2月間即辦理更名為「復盛股份有限公司
」即原告公司。雖然其併購過程及模式類似上開會研基金會024號函釋所指，公司併購不得認列為商譽之情形，惟
基於不利納稅義務人函釋不溯及既往原則，該101年2月9
日發布之會研基金會024號函釋，於本件無適用之餘地，
合先敘明。
⑵查勇德公司係由荷商Valiant公司於96年5月8日設立，該
公司於96年5月8日至12月31日間，僅有召開董事會及股東臨時會決議於97年1月1日與舊復盛公司進行合併，完成合併後更名為「復盛股份有限公司」(即原告公司)，以及從事財務規劃、資金籌措之活動，且96年12月31日該公司員工人數為0人（見勇德公司創業期間財務報表公司沿革，
原處分卷第1990頁）。又依96年7月24日勇德公司公開收
購復盛公司相關事宜說明，勇德公司吸收合併舊復盛公司後，舊復盛公司之經營團隊將被留用，執行長將直接向董事會報告，並依董事會決議管理公司之事務【見說明柒、二、(1) (A) (d)點，見原處分卷第1730頁】；公開收購
人國外控股公司之股東（下稱投資人）與舊復盛公司之部分董事、監察人、其配偶及關係人等共50人（下稱主要股東）達成股權轉換投資協議，上開主要股東以舊復盛公司股份共352,641,428股出資比例持有國外控股公司之股權
（見說明柒、二，見原處分卷第1730頁），並約定勇德公司吸收合併舊復盛公司後，國外控股公司及原告公司之董事人數訂為5人以上但不超過9人，投資人與主要股東將依其持股比例分別指派代表當選國外控股公司之董事【見說明柒、二、(1) (A) (e)點，見原處分卷第1729-1730頁】，原告公司將設有2席監察人，由投資人與主要股東分別
指派代表人當選【見說明柒、二、(1) (A) (f)點，見原
處分卷第1729頁】。再查，舊復盛公司主要產品為壓縮機、高爾夫球桿頭、IC導線架，營收主要來自於機械、運動器材及電子三個事業部（見復盛公司98年度移轉訂價報告，見原處分卷第489、492頁），而勇德公司主要的經營項目為鋼鐵鑄造業及機械設備、電子零組件、體育用品、模具等製造業、國際貿易業（見勇德公司創業期間財務報表，見原處分卷第1990頁）。綜上，足徵勇德公司吸收合併舊復盛公司並經更名後之原告公司與舊復盛公司主要營業項目並無重大改變，主要經營管理階層均相同，且舊復盛公司之部分董事、監察人、其配偶及關係人等以股權轉換投資方式投資國外控股公司而間接持有原告公司股權，並擔任原告公司董監事（詳後述）。再者，勇德公司於合併舊復盛公司前之創業期間僅有從事財務規劃、資金籌措等與進行合併相關之活動，是應認勇德公司係國外控股公司與舊復盛公司管理階層為取得舊復盛公司全部股權所成立之公司，該公司係為了併購交易而安排之公司且其並無實質重大營運，應可認定。
⑶依財務會計準則公報第7號(下稱第7號公報)第16段第1項
規定：「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50％者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。」經查，舊復盛公司經營團隊就其所持有51.8％股份有獨立之投票權與處分權（見公開收購說明書，原處分卷第1727頁），且原告公司董事監察人席次合計6席，董事4席中2席，包括董
事長李後藤及董事李亮箴屬原經營團隊，監察人2席中1席（黃薰慧）為原經營團隊，且經理人係原經營團隊李亮箴擔任，有經濟部商業司97年2月29日原告公司變更登記資
料可參（見原處分卷第1981-1984頁），復依前述說明，
合併後舊復盛公司經營團隊被留用，執行長將直接向董事長報告，並依董事會決議管理公司事務，尚難認舊復盛公司股東持股雖過半但其持股無控制能力。原告以原經營團隊無權任免董事會過半成員，無權主導董事會超過半數投票權，董監席次未超過半數，橡樹公司可行使強賣權等情，主張舊復盛公司不具控制能力云云，尚非可採。
⑷以企業併購而言，公司如果藉由形式之安排收購其他公司之股權，使具有母子公司關係後，再予吸收合併，實質上被收購的公司並未消滅，原經營股東只是於重新調整股權架構後繼續對收購公司擁有控制能力者，其縱有商譽亦不會移轉至收購公司，該形式上存續之收購公司即應依其所吸收合併之公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，則稽徵機關自得否准其依第25號公報「企業合併－購買法之會計處理準則」第17段規定認列商譽後於所得稅結算申報時認列商譽攤銷數。蓋企業合併採購買法之會計處理，所以需要將收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，列為商譽，乃因企業合併後被收購（合併）的公司已經消滅，如其內部原有產生商譽，即有與其資產一併移轉予收購公司的可能，且基於實質課稅原則，收購成本必須核實認列，如果收購成本超過被收購公司的有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後之淨額（可辨認淨資產公平價值），超過部分即應列為商譽；如果被收購的公司實質上沒有消滅，其內部縱使原有產生商譽，因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，其本身不得認列為資產，亦不能移轉由收購公司認列，收購公司只能依被收購公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，收購成本超過被收購公司淨資產帳面金額之部分，應視為投入資本之返還。而被收購的公司實質上有沒有消滅，參照行為時第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」第2段
規定：「本公報之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力，或一新成立之公司同時取得多家公司之控制能力等情況。」之意旨及第4段有關「企業合併：係
指一個公司取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體」之定義，應視該收購公司有無取得被收購公司的控制能力，並使被收購公司原來之經營股東喪失其對公司的控制能力而定，如果被收購公司原來之經營股東對於合併後存續的收購公司仍然具有控制能力，則所謂合併只是換湯不換藥，被收購的公司實質上沒有消滅。僅在被收購公司實質消滅，收購公司之收購成本超過被收購公司可辨認淨資產之淨額下才有商譽產生。本件舊復盛公司原來之經營股東對於合併後存續的原告公司仍然具有控制能力，業如前述，則被收購的舊復盛公司實質上沒有消滅，其藉由形式收購合併之迂迴安排，原經營股東只是於重新調整股權架構後繼續對原告公司擁有控制能力，核之前開說明，原告公司收購舊復盛公司自無產生商譽。從而，原告98年度營利事業所得稅結算申報列報各項耗竭及攤提715,333,286元(見原處分卷第298頁)，其中本年度商標權及商譽攤提數合計696,215,008元(=186,833,333元+509,381,675元，見原告98年度營利事業所得稅查核簽證申報會計師查核報告書，原處分卷第88、76頁，金額分別依稅法規定年限6年、15年攤提)，被告予以剔除，於法並無不合。
4.原告雖主張原經營股東於原告公司擔任之董事席次未能過半，當不具有可操控原告公司財務、營運及人事方針之控制能力，故原經營股東對於原告公司並未具有控制能力；而被告涉有原經營股東與原告公司之收購相關主體間股權收購交易與經濟實質不符而為虛偽安排之相關認定，應有企業併購法第42條第1項第2款規定之適用，需報經賦稅主管機關財政部核准後，始得調整云云。經查：
⑴司法院釋字第420號解釋已明示：「涉及租稅事項之法律，
其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」（98年5
月13日公布增訂之稅捐稽徵法第12條之1第1項規定亦同此意旨）。實質課稅及租稅負擔公平原則，均為稅制基本原則之一，租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事項，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。故納稅義務人不選擇通常之交易形態，而迂迴採取通常不會使用之行為模式，藉以達成與選擇通常交易形態相同之經濟效果，並適用得免除或減輕租稅負擔之法律，而規避通常行為模式所該當之課稅要件，惟依該免除或減輕租稅負擔之法律規範目的，並未預期將其稅捐優惠給予系爭非通常交易行為者，因其規劃安排之表徵行為與其經濟實質不相當，且法律對於該不相當之安排行為，並未預期給予稅捐利益，基於實質課稅之公平原則，即應使該經濟實質回歸其所對應之稅法構成要件課稅，亦即在租稅法之適用上，得無視於當事人所採取之行為形式，而將之視為係採取通常行為，並以該通常行為所該當之稅法構成要件，計算其所應負擔之租稅，以維護租稅公平。
⑵依第7號公報第16段第2項規定：「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份雖未超過50%，但若有下列情況
之一者，仍視為對被投資公司有控制能力：(1)與其他投資
人約定下，具超過半數之有表決權股份之能力。(2)依法令
或約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。(3)有權
任免董事會（或約當組織）超過半數之主要成員，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。(4)有權主導董事會
（或約當組織）超過半數之投票權，且公司之控制操控於該
董事會（或約當組織）。(5)其他具有控制能力者。」係指
投資公司持有有表決權股份雖未超過50％，但有權任免董事會超過半數主要成員或有權主導董事會超過半數投票權者，仍視為對被投資公司有控制能力，並非謂投資公司股份雖超過50％但無權任免董事會超過半數主要成員或無權主導董事會超過半數投票權者，即屬無控制能力。又，契約中有關強賣權之約定，意在保障投資人，使投資人於一定條件下，得行使強賣權，於其將股份售予第三人時，併要求原股東一併出賣股份，是尚難僅因契約中有強賣權之約定，即謂原股東持股縱超過50％對公司仍屬無控制能力。
⑶又按「公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內、外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間有下列情形之一者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整：一、有關收入、成本、費用及損益之攤計，有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者。二、有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者。」固為行為時企業併購法第42條第1項所明定。惟本條項第1款係為避免公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間藉由有關收入、成本、費用及損益之攤計有不合常規的安排，而有不當規避或減少營利事業所得稅課徵之情形，須以公權力介入按常規交易予以調整，原則上會涉及不同公司或營利事業等主體間收入、成本、費用及損益攤計之調整；第2
款係為避免藉由收購公司之股權、財產之轉移或其他虛偽之安排情事，而有不當規避或減少營利事業所得稅課徵之情形，須以公權力介入依查得資料予以調整，原則上會涉及形式上移轉者、受移轉者與實質上移轉者、受移轉者歧異，故為本條項規定該2款情形之調整時，多會含主體之調整，為茲
慎重，特別明定須為「報經賦稅主管機關核准」之程序（最高行政法院105年度判字第528號判決參照）。查本件所爭執者，實係原告公司雖形式上吸收合併舊復盛公司，惟經濟實質上僅係股東結構之調整，究應依其交易外觀認屬行為時企業併購法上之併購而有同法第35條商譽攤銷規定之適用，或應依經濟實質認舊復盛公司並未消滅，內部產生之商譽不得認列為資產，從而不生商譽之無形資產及其攤銷問題。本件並非認定收購成本、合併價值或商譽計算有何非常規交易之安排，亦非認定股權之收購相關主體間有何名不符實或虛偽安排，其並無涉不同主體之調整情事，原告應採帳面價值法，自不應將舊復盛公司本身未入帳之系爭商譽及商標權評估入帳，原告既然在財務會計上不會產生系爭無形資產，爰稅上自無計算攤折之可能，被告乃否准認列，並非以原告有上開條文第1款及第2款不當規避稅負情形，進行稅務帳外調整，核非行為時企業併購法第42條第1項規範之範疇。是原告
主張本件應有企業併購法第42條第1項第2款規定之適用，需報經賦稅主管機關財政部核准後始得調整云云，顯係對法令之誤解，委無足採。
5.綜上，被告否准認列98年度列報各項耗竭及攤提696,215,008元，核定各項耗竭及攤提19,118,278元，並無不合。
㈡利息支出部分：
1.按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」行為時所得稅法第24條第1項前段及第38條定有明文
。次按行為時所得稅法第24條第1項規定營利事業所得之計
算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，即明示收入與成本費用配合之原則，以求核實公平之課稅，就其立法意旨觀之，營利事業所發生之費用及損失，應以合理且必要者為限，始得自收入總額中予以減除，又收入與成本費用配合原則，應著重其關連性，如為經營本業及附屬業務以外之費用及損失，其既無相對應之收入，自無列為營業費用或損失予以減除可言，合先敘明。2.原告主張被告剔除原告98年度列報利息支出53,038,571元及聯貸案主辦費8,028,864元部分，於法有違云云。經查，本
件原告98年度列報利息支出107,074,303元，其中包括勇德
公司為併購舊復盛公司而向中國信託商業銀行申請聯合貸款4,528,805,109元（下稱系爭聯貸案），本期所支出該借款
利息53,038,571元及該聯貸案主辦費8,028,864元。惟因舊
復盛公司經營團隊李後藤家族，經被告查獲其形式上出售股票與原告，實質上係將取得之股款透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷蘭商Valiant公司再間接持有原
告51.8﹪股權，係刻意規劃設立荷蘭商Valiant公司及原告
為導管公司，藉以規避因受配鉅額股利而須繳納之所得稅，依行為時所得稅法第66條之8等規定歸課李後藤家族所得稅
﹝按：有關所得稅事件，業經本院分別以104年度訴字第443號判決及104年度訴字第1208號判決駁回(見原處分卷第2132-2206頁)，其中個人股東部分並經最高行政法院以105年度
判字第143號判決駁回在案(見原處分卷第2207-2219頁)﹞。是系爭聯貸案係原告給付舊復盛公司經營團隊所安排上開股權交易行為而生，因而該聯貸案衍生之借款利息支出及主辦費，依前揭規定及說明，核屬經營本業及附屬業務以外之費用，被告依所得稅法第38條規定，據以否准認列，並無不合。再者，縱使經營本業及附屬業務之相關支出，亦非所有支出皆得列為費用，依所得稅法第24條及相關租稅法令規定，仍以合理必要者為限。查原告於97年1月1日吸收合併舊復盛公司，依舊復盛公司95至96年度及原告97至99年度營利事業所得稅結算申報資料（原處分卷第2220-2224頁）觀之，其
申報之營業收入淨額分別為95年8,360,442,884元、96年8,577,769,585元、97年7,211,235,171元、98年4,676,330,999元及99年6,419,887,541元，顯見原告合併舊復盛公司之後
，營業收入不僅未增加，反而鉅額減少，依收入成本費用配合原則，系爭聯貸案之借款利息支出及主辦費支出，均非合理必要之支出，故被告否准認列原告98年度列報系爭聯貸案之借款利息支出53,038,571元及聯貸案主辦費8,028,864元
，併同其餘調整(見原處分卷第1222-1223頁)，核定利息支
出48,128,412元，核屬有據。
七、從而，本件被告否准認列原告98年度列報各項耗竭及攤提696,215,008元、系爭聯貸案之借款利息支出53,038,571元及
聯貸案主辦費8,028,864元，核定各項耗竭及攤提19,118,278元、利息支出48,128,412元，應補稅額83,963,103元，於
法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分（即復查決定），為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　4　　 月　　19　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　蕭惠芳
法 官 侯志融
法 官 陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　 年　　4　　 月　　19　　日書記官 李依穎