臺北高等行政法院判決

107年4月12日辯論終結

原告

海能科技顧問股份有限公司

代表人

吳易蓉（董事長）

訴訟代理人

顧定軒 律師

被告

基隆市環境保護局

代表人

賴煥紘（局長）

訴訟代理人

蕭元亮 律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服基隆市政府中華民國106年6月14日106基府訴決字第004號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要：緣被告於95年間辦理「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」之採購招標案，依政府採購法第31條第2項第2款及第8款明文規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金、不予發還，其己發還者，並予追繳：……二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。

八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」復依行政院公共工程委員會96年5月8日工程企字第09600087510號函釋該會92年11月6日工程企字第09200438750號函，則為該會依政府採購法第31條第2項第8款之規定，基於政府採購法主管機關之權責，就個案經機關認定有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件間容有重大異常關聯者」之情形，通案認定該情形即屬政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」。被告依政府採購法第31條第2項第2款及第8款之規定，向原告追繳已發還之押標金，以106年2月24日基環處壹字第1060001163號行政處分書，處原告繳回押標金新臺幣一百萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，業經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、被告對原告為不利之處分，其理由不外係略稱「依據臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2581號判決，原告涉及違反政府採購法」等云云，而為渠主要論斷之依據。然實則，系爭原處分所指「臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2581號判決」者，雖其中內容提及「楊翼聰係遠華航天科技股份有限公司（下稱遠華公司）之實際負責人，竟邀蕭志書以海能科技顧問股份有限公司（下稱海能公司）名義，參與投標，經蕭志書應允後，共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，而由海能公司參與標案」等云云，然實則，不僅關於訴外人蕭志書於原告公司擔任負責人期間，並無以詐術參與系爭標案部分，除訴外人蕭志書於刑事案件中早已經說明外，且關於原告公司並無此等犯行可言一節，系爭原處分所提指臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2581號判決，實亦同時提及「海能公司部分業據臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於101年11月5日撤回起訴在案」等內容在案，則如此一來，海能公司自始並無任何遭刑事法院認定有違反政府採購之違法行為可言，則又何來「海能公司之實際負責人即訴外人楊翼聰，『邀同』蕭志書共同基於詐術使開標發生不正確之犯意聯絡或行為」可言？要之，被告既然已可提出該等臺灣高等法院刑事判決而指稱「原告公司違反政府採購法」云云，則對於同一份刑事判決之內容，自難謂為不知，則原告公司既未曾遭刑事法院認定有何不法行為，被告如何得無端空言原告公司違反政府採購法？

二、更進者，關於被告所採「臺灣高等法院104年度上易字第2581號判決」之內容，其中關於「楊翼聰經臺灣高等法院以102年度上訴字第435號判決有罪」部分，經訴外人楊翼聰向最高法院提起上訴後，最高法院早已以105年度台上字第3245號刑事判決而敘明「‧‧‧然另依原判決載述，楊翼聰亦為海能公司實際負責人，遠華、海能、雷神工程股份有限公司（下稱雷神公司）三公司均係援用楊翼聰以高價委由他人代撰之相同服務建議書，作為參標必備文件，果爾，海能、雷神公司是否僅係陪標，而非合意不為價格競爭，乃原審未進一步詳予調查釐清，為必要之論斷及說明，遽認楊翼聰成立合意不為價格競爭罪，尚嫌速斷，難謂無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法」等語，並判決「原判決關於楊翼聰有罪部分撤銷，發回台灣高等法院」在案。換言之，關於被告認定違反政府採購法之臺灣高等法院判決，所依據之「訴外人楊翼聰邀同蕭志書共同以詐術使開標發生不正確結果」部分，在我國刑事法院中，尚有歧異之事實認定，則被告又如何得單憑臺灣高等法院104年度上易字第2581號判決，即可率稱原告公司有何違反政府採購之情事可言？

三、至被告或將另舉臺灣高等法院曾另以105年度重上更（一）字第31號刑事判決，而主張「刑事法院已認定訴外人楊翼聰有罪」等云云，然查，該等臺灣高等法院105年度重上更（一）字第31號刑事判決所採理由中，因竟無端認定「訴外人楊翼聰並非被告監造單位之合夥人，竟無端遭認定為被告監造單位之合夥人，原告即因此被認定違反政府採購法第87條第3項規定」之不存在之事實內容（系爭刑事案件卷宗資料中，絕無任何訴外人楊翼聰為被告監造單位之合夥人之證據存在，換言之，臺灣高等法院竟有判決理由與證據不一之情事），故訴外人楊翼聰已就該等有罪判決提起第三審上訴，則於上開刑事判決未告以確定前，被告如何得僅以訴外人蕭志書遭臺灣高等法院單方面判決有罪，而稱有所謂「原告有何違反政府採購法第87條第3項規定云云」云云之情事？要屬昭然。

四、綜上所陳，原告確無任何遭認定違反政府採購法之情事，詎被告竟以所謂「蕭志書遭判決」之結果，而作成系爭原處分，命原告繳回該等押標金100萬元，因系爭原處分確已影響原告權益甚重等情。

五、綜上所述，並聲明：

（一）被告106年2月24日基環處壹字第1060001163號處分，暨基隆市政府106年基府訴決字第4號訴願駁回決定均撤銷。

（二）訴訟費用由被告負擔。

參、被告則以：

一、被告於民國95年「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」採購案之始末，起因於本案之規劃設計廠商即成大工業技師事務所（下稱成大事務所）及得標廠商遠華公司之幕後操控者皆為楊翼聰，且本案建置完成後，經審計部臺灣省基隆市審計室發現原建置之設備疑似未符合招標規範，並且尚有設備損壞未予維修等情，經基隆市議會要求追究相關廠商及人員之責任，故被告評估後，以該公司有違反政府採購法之行為，對該案之相關廠商提起刑事告訴及民事求償訴訟。就刑事部分，楊翼聰（臺灣高等法院102年度上訴字第435號、最高法院105年度台上字第3245號、臺灣高等法院105年度重上更（一）字第31號）及蕭志書、李光陽（臺灣高等院法104年度上易字第2581號）部分，皆經臺灣高等法院以涉犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪判決有罪在案，合先陳明。

二、按政府採購法第31條第2項第8款明文規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」復依行政院公共工程委員會96年5月8日工程企字第09600087510函釋：本會92年11月6日工程企字第09200438750號函，則為本會依採購法第31條第2項第8款之規定，基於採購法主管機關之權責，就個案經機關認定有採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，通案認定該情形即屬採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」。

三、依臺灣高等法院104年度上易字第2581號刑事判決所認定之犯罪事實如下：「蕭志書、李光陽於民國95年1、2間分別為海能公司（海能公司部分業據臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於101年11月5日撤回起訴在案）、雷神公司（雷神公司部分業據臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於101年11月5日撤回起訴在案）之負責人。基隆市政府環保局於95年間辦理「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」之採購招案（下稱天鷹計畫採購案），楊翼聰（業經本院於105年2月25日以102年度上訴字第435號判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑月在案，下稱上開案件）係遠華公司，登記名義人：林昕葦）之實際負責人，欲以遠華公司名義投標承作，唯恐參與投標商家數過少導致流標，為期能順利由遠華公司順利得標，竟邀集蕭志書以海能公司名義、李光陽以雷神公司名義參與投標，經蕭志書、李光陽應允後，其等竟共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，而由海能公司、雷神公司及遠華公司參與該標案，並於95年2月21日順利以遠華公司名義取得該標案，而使開標發生不正確之結果」。並經臺灣高等法院認定海能公司當時原告之負責人蕭志書共同以詐術使開標發生不正確結果，涉犯政府採購法第87條第3項之罪，處有期徒刑陸月確定。

四、原告雖以其在刑案部分業據臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於101年11月5日撤回起訴在案為辯，檢察官撤回起訴之係以犯罪已逾追訴權時效而不得再訴，非謂原告未有犯政府採購法第92條之罪。且依上開臺灣高等法院認定之犯罪事實，原告之負責人蕭志書及雷神公司之負責人李光陽與遠華公司之實際負責人楊翼聰參與本案，係共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，使遠華公司取得該標案，違反政府採購法第87條第3項之行為，顯已構成政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金之情事；另原告及雷神公司、遠華航天公司於投標時，皆使用同一份楊翼聰高價委託他人撰寫之服務建議書，亦為原告所不否認，顯見同一標案不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，亦屬政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金之情節。

五、末查，原告因負責人犯有政府採購法第87條第3項之罪，而屬同法第101條第1項第6款刊登不良廠商於政府採購公報行政處分事件，業經鈞院及最高行政法院裁判確定，可認原告之行為確屬同法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，併此陳明。

六、綜上所述，被告依政府採購法第31條第2項第8款之規定，向原告追繳已發還之押標金，洵屬有據。懇請鈞院駁回原告之訴，以維權益，實感德便。

七、綜上所述，並聲明：

（一）駁回原告之訴。

（二）訴訟費用由原告負擔。

肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告106年2月24日基環處壹字第1060001163號函（見本院卷第22至24頁）、基隆市政府106基府訴決字第004號訴願決定書（見本院卷第25至28頁）、被告106年1月26日基環處壹字第1060500061號函（見本院卷第19至21頁）等原處分卷、訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：

一、原告及雷神公司、遠華公司之投標文件內容，是否有重大異常關聯？

二、該投標文件內容之重大異常關聯，是否該當政府採購法第31條第2項第8款所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」（而應追繳押標金）?

三、被告認原告有政府採購法第31條第2項第8款所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，向原告追繳已發還之押標金一百萬元，有無違誤？

伍、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）政府採購法第31條第2項第2款及第8款明文規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其己發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

（二）政府採購法第50條第5款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」

（三）按本法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。行政院公共工程委員會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函（下稱89年1月19日函）稱：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或『第50條第1項第3款至第5款』情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」，並已公開於公程會網站。經核上開函釋乃公程會基於本法第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性認定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，係屬本法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，自得予以適用。是多數具競爭關係之廠商，其涉有本法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，其押標金自應追繳。又「89年1月19日函釋，係於90年1月1日行政程序法施行前所公布，行政程序法並無溯及適用於該函釋之餘地」（最高行政法院104年度判字第456號判決參照），前揭89年1月19日函釋作成時，行政程序法既未施行，非必須依行政程序法刊登於政府公報或新聞紙，公程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。

二、原告及雷神公司、遠華公司之投標文件內容，有重大異常關聯：

（一）證人施隆輝於臺灣基隆地方法院101年度易字第471號刑事案件審理時結證稱：「我將高春生寫的服務建議書光碟片，交給楊翼聰的時候，楊翼聰沒有告訴我，他要用哪家公司的名義去投標。我之前都不認識蕭志書、李光陽，是到案子發生之後，作證時才看過他們，我不知道遠華公司、富宏公司、海能公司、雷神公司的實際負責人是誰。」等語（見臺灣基隆地方法院101年度易字第471號刑事卷第96至106頁、同院101年度訴字第513號刑事卷(二)第70至79頁）及證人高春生於臺灣基隆地方法院101年度易字第471號及同院101年度訴字第513號刑事案件審理時結證稱：「我會製作服務建議書，是完全受施隆輝的委託，後來因為有人用我寫的服務建議書得標，經過施隆輝的告知，我才知道是遠華公司得標，在開標前我不知道我們寫的服務建議書是哪個公司拿去用。我是後來一直到有刑案發生，傳我作證的時候，我才知道楊翼聰，我都沒有跟蕭志書跟李光陽接洽過，我不認識他們。」等語（見臺灣基隆地方法院101年度易字第471號刑事卷第82至96頁、同院101年度訴字第513號刑事卷(二)第64至67頁）。依證人施隆輝、高春生之證言可知，楊翼聰以「標案工程款6%左右」之代價，委由證人施隆輝撰寫「工程建置」標案之必備之服務建議書，證人施隆輝復於未告知楊翼聰之情形下，轉囑證人高春生代為完成關於此資料之撰寫（以電子檔形式完成、交付）而獲支票（發票人：遠華公司）。

（二）李光陽為雷神公司之負責人，其係因楊翼聰轉達而悉旨揭「工程建置」標案，並獲楊翼聰提供參標資料乙事，經李光陽於刑事案件審理時供承及以證人身分結證稱：「我是雷神公司負責人，有實際參與雷神公司的經營，天鷹計畫採購案是楊翼聰在投標前告訴我的，楊翼聰問我對政府標案有無興趣，當時我還不知道是天鷹計畫採購案，我只跟楊翼聰說資料交給我拿回去參考一下。……我參考楊翼聰給的資料之後才決定參加投標。雷神公司參與本件標案所需資料是我交代小姐，將我給他的資料彙整，再郵寄去投標。雷神公司之服務計劃書，大部分參考楊翼聰交給我的資料，另外有部分是我們公司自己的資料。我指派公司副理簡嵩朋去參加標案，因為我沒有這麼專業，簡嵩朋比較專業，但我是臨時把資料交給簡嵩朋，叫他代表去參加，結果他回來後，跟我報告說人家問了很多問題，他都答不出來，我當時就有說沒有關係，參加看看。……我不知道當初為何沒有寫標價，可能是漏寫……簡報資料是公司寫小姐自己做的，但內容是參考楊翼聰提供給我的資料，直接列印裝訂……而楊翼聰提供的資料裡面，有附廠商產品的價格表，所以這部分也有參考，我不是詢問楊翼聰價格，而是參考楊翼聰交給我的那些資料裡面的價格。」等語（見臺灣高等法院104年度上易字第2581號刑事卷第84頁反面、臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第286卷第55頁、臺灣基隆地方法院101年度易字第471號刑事卷(二)第159、161、162頁），李光陽復稱雷神公司曾參考楊翼聰之所供資料而為服務計畫書之製作等語（見臺灣高等法院104年度上易字第2581號刑事卷第84頁反面、臺灣基隆地方法院101年度訴字第513號刑事卷(二)第161頁）。且對照遠華、海能、雷神3家公司因競投「工程建置」標案而提出之服務建議書（即存放於臺灣高等法院102年保字第289號扣案證物內之基隆市環境保護局基隆市信義區天鷹防護建置及維護計畫服務建議書《遠華公司》、基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫服務企劃書《海能公司》、基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫服務計畫書《雷神公司》），亦明顯可見其間內容之雷同，足認遠華、海能、雷神3家公司，均係援用楊翼聰以高價委由他人代撰之相同資料而繕製參標必備文件即服務建議書無誤。

（三）又依原告提出之楊翼聰刑事上訴暨理由狀第8頁所載：「上訴人提供內容相同之服務建議書予海能公司、雷神公司，雖導致使海能公司、雷神公司得標機會大增……」（見本院卷第41頁），楊翼聰顯亦坦承提供內容相同之服務建議書予原告（海能公司）、雷神公司，是原告投標文件（服務建議書）與與遠華公司、雷神公司之投標文件，均係援用楊翼聰以高價委由他人代撰之相同資料而繕製之服務建議書，此為原告所不否認，原告及雷神公司、遠華公司之投標文件內容，自有重大異常關聯。

三、被告以原告具有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」情事，而追繳原告押標金1,000,000元，尚無違誤：

（一）原告既有本法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事已如上述，依公程會89年1 月19日函釋，原告已符合本法第31條第2 項第8 款（其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為）之要件，該89年1月19日函釋係對違反本法第31條第2項第8款規定違反法令類型之通案解釋，非僅係針對個案所為之函釋，具有通案解釋之效力，分別經最高行政法院101年度判字第1128號、102年度判字第771號、103年度判字第463號、104年度判字第46號判決理由闡釋甚明，本件自得加以適用。且上開函釋作成時，行政程序法尚未施行，公程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行斯時有效施行即中央法規標準法第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用，已如前述，本件被告即得依同法第31條第2項第8款規定追繳押標金，而無須另行援引公程會92年11月6日工程企字第09200438750號函為依據，則公程會92年11月6日工程企字第09200438750號函縱未經刊登於政府公報或新聞紙，就本件言即無關宏旨（相同見解，見本院104年度訴字第186號、437號判決），其已發還原告之押標金仍應追繳。易言之，原處分未記載「公程會89年1月19日函釋」作為追繳押標金之依據，理由雖有未洽，但適用法規之結果並無不同，尚無撤銷必要。

（二）又原告具有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」情事，原處分追繳原告押標金1,000,000元，既無違誤，原告因負責人犯有政府採購法第87條第3項之罪，是否亦符合同法第31條第2項第2款「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」或第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，與判決結果無影響，已無審究之必要。

四、綜上，被告認定原告有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」情事，而處分追繳押標金，所引據之公程會函釋雖有未洽，但結論並無不同，尚無撤銷之必要，訴願決定遞予維持，並無違誤，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭