最高法院一○五年度台上字第三二四五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三二四五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊翼聰

選任辯護人

顧定軒律師

被告

陳炳昌

　　　　　　陳建容

上列上訴人等因被告等違反政府採購法案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年二月二十五日第二審判決（一○二年度上訴字第四三五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○○年度偵字第二八六、二八七、二五五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即上訴人即被告楊翼聰有罪）部分：

一、本件原判決以楊翼聰有原判決事實欄一所載之以詐術使開標發生不正確結果，及合意不為價格競爭犯行，因而撤銷第一審關於諭知楊翼聰此部分無罪之判決，改判依想像競合犯關係，論處其以詐術使開標發生不正確結果罪刑，並予減刑，固非無見。

二、惟查：

(一)主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重；最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，為同法第三十五條第一項、第二項所明定。而政府採購法第八十七條第三項之以詐術使開標發生不正確結果罪，法定刑為五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；同條第四項之合意不為價格競爭罪之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。則上揭二罪主刑之重輕比較結果，自以合意不為價格競爭罪為重，從而倘有想像競合犯上揭二罪之情形，應從一重之合意不為價格競爭罪處斷。原判決既認楊翼聰想像競合犯以詐術使開標發生不正確結果罪及合意不為價格競爭罪，乃竟從較輕之以詐術使開標發生不正確結果罪處斷（見原判決第一、十六頁），自有判決適用法則不當之違法。

(二)政府採購法第八十七條第四項之合意不為價格競爭罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭，為犯罪之構成要件，即為俗稱「搓圓仔湯」。乃指行為人以上開方法，使參與投標之廠商，不為價格上之競爭。倘若廠商原無參與投標之意願，係應行為人之請求而參與陪標，自無促使該廠商不為價格競爭，而犯該罪之可言。原判決謂楊翼聰為○○航天科技股份有限公司（下稱○○公司）實際負責人，就該公司參與投標之基隆巿環境保護局所辦理「基隆巿信義區天鷹防護網建置及維護計畫」招標案，與○○科技顧問股份有限公司（下稱○○公司）登記負責人蕭○書、○○工程股份有限公司（下稱○○公司）登記負責人李○陽，協議該二公司不與○○公司為價格之競爭而參與陪標，使○○公司標得該標案，楊翼聰因而成立政府採購法第八十七條第四項所規定合意不為價格競爭罪（見原判決第二、十六頁）。然另依原判決載述，楊翼聰亦為○○公司實際負責人，○○、○○、○○三公司均係援用楊翼聰以高價委由他人代撰之相同服務建議書，作為參標必備文件（見原判決第二、八、十一頁）。果爾，○○、○○公司是否僅係陪標，而非合意不為價格競爭，乃原審未進一步詳予調查釐清，為必要之論斷及說明，遽認楊翼聰成立合意不為價格競爭罪，尚嫌速斷，難謂無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、以上或為楊翼聰上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於楊翼聰上開部分有撤銷發回之原因。

貳、駁回上訴（即楊翼聰、被告陳炳昌、陳建容被訴犯政府採購法第八十八條第一項之罪）部分：

一、按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又所謂判決違背判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款有關之判例。

二、查本院三十年上字第一一五二號、七十一年台上字第四○二二號判例意旨分別為「證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍」、「證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違」，均屬刑事訴訟法第三百七十八條有關之判例；又本院七十四年台上字第六四四四號判例，係闡述應調查之證據，並不限於具有認定犯罪事實能力之證據，其用以證明證據憑信性之證據，亦包括在內，屬刑事訴訟法第三百七十九條有關之判例。則檢察官引用之上開判例，皆非屬刑事妥速審判法第九條第一項第三款所稱之判例。本件被告三人被訴犯政府採購法第八十八條第一項之罪部分，經第一審判決被告等無罪，復經第二審法院予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官提起第三審上訴，援引上開判例，泛指原判決有採證違法、應調查之證據未予調查等語，難謂符合第三審上訴之法定要件。其此部分之上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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