臺北高等行政法院裁定

原告

綺力有限公司

代表人

劉至瑞（董事）

訴訟代理人

鄧世榮 律師

被告

臺北市政府

代表人

柯文哲（市長）

上列當事人間公司法事件，原告不服經濟部中華民國105年12月6日經訴字第10506312350號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第107條第1項第10款、第4條第1項分別定有明文。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。職是，對非行政處分提起撤銷訴訟，即有起訴不備要件，其情形無可補正，而應以裁定駁回其訴。

二、緣原告前於民國105年6月15日檢具申請書及相關文件向被告申請公司設立登記（登記地址為臺北市○○區○○里○○街00巷00號；登記營業項目包括「一、F203010食品什貨、飲料零售業；二、F206020日常用品零售業；三、F501030飲料店業；四、ZZ99999除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」等）。案經被告審查，核認其申請符合規定，於105年7月15日以府產業商字第10587099620號函（下稱系爭函）為准予登記（統一編號：00000000）之行政處分，並於系爭函說明欄第三點載述「……經『營業場所審查與查詢服務櫃檯』主動審查，本府都市發展局審查結果為均不符合土地使用分區管制相關規定；本市建築管理工程處審查結果1.不符合建築管理相關規定，同都市發展局意見辦理、2.申請門牌含B1樓、1樓層，請辦理分戶…」等語（下稱系爭函說明三）。原告不服系爭函說明三，提起訴願，遭決定不受理，仍有不服，遂提起本件行政訴訟。

三、按「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」行政程序法第165條定有明文。次按被告於105年5月3日以（105）府授產業商字第10534079300號函訂定發布之臺北市營業場所協助查詢服務作業須知（下稱協助查詢服務作業須知）第1點、第4點第3款、第5點第1項第2款及第6點第2款分別規定：「臺北市政府（以下簡稱本府）為協助臺北市（以下簡稱本市）轄內公司及商業於核准登記前，瞭解其營業場所使用是否符合都市計畫（以下簡稱都計）及建築管理（以下簡稱建管）相關法令規定，特訂定本作業須知（以下簡稱本須知）。」「營業場所查詢服務種類及程序如下：……㈢隨案主動查詢服務：商業處受理公司或商業申請相關登記時，倘其登記之營業項目含有第5點所列項目者，由商業處承辦人主動填寫查詢表（申請人未提供營業場所地址者，以登記地址查詢）送交服務櫃檯，並依其查詢結果為宣導。」「前點第3款所定主動查詢之營業項目如下：…㈡第二類：夜店業、餐館業、其他餐飲業、…及其用品零售業。」「商業處依第4點第2款及第3款查詢結果，協助都發局、建管處為相關宣導事項如下：……㈡不符合都計、建管法令規定者：於核准公司或商業登記前，應先函知申請人查詢結果，加註提醒勿於該場所作違規項目使用，或另擇其他符合規定之營業場所營業，並給予自發文日起7日內期間考慮，以及是否續於該址辦理登記等文字。前開考慮期間屆滿前，申請人表示欲續行辦理登記，或期間屆滿申請人仍未為任何表示者，商業處應即續辦登記，並於公司或商業登記核准函或另行掣發之宣導函中再次說明本府查詢結果及為相關宣導，同函副知都發局、建管處。」經查，原告向被告申請公司設立登記，經被告准予原告設立登記，此有設立登記申請書及系爭函在卷可稽（被告答辯卷第14頁、本院卷第19至21頁）。而細觀系爭函說明三係記載：「貴公司擬於臺北市○○區○○街00巷00號從事營業項目……，不同意本府『營業場所審查與查詢服務櫃檯』審查，經『營業場所審查與查詢服務櫃檯』主動審查，本府都市發展局審查結果為均不符合土地使用分區管制相關規定；本市建築管理工程處審查結果1.不符合建築管理相關規定，同都市發展局意見辦理、2.申請門牌含B1樓、1樓層，請辦理分戶，為保障貴公司的權益，建議另擇其他合法營業場所，本府業於105年6月15日以府產業商字第10587099610號函給予宣導在案。」且系爭函說明四、五亦詳載：「有關都市計畫法及建築法等相關規定，請洽本府都市發展局，電話：……及本市建築管理工程處，電話：……。」「公司登記之核准，與土地及建物是否合法使用係屬二事，貴公司實際經營業務之營業場所應符合都計、建管、消防等法令規定，違反者，應受上開法令之處罰。貴公司可向營業場所所在地直轄市、縣（市）政府之都計、建管單位或『營業場所預查服務櫃檯』，填載內政部訂定之『營業場所土地使用分區管制與建築管理規定查詢表』……」等語甚詳。基此可知，系爭函說明三顯係被告依據前揭協助查詢服務作業須知相關規定，而針對原告申請登記之營業場所是否符合土地使用分區管制及建築管理等相關規定乙事所為之行政指導，亦即被告為協助原告瞭解設立登記之營業場所是否符合都市計畫及建築管理相關規定，以避免原告營業後因違法受罰，所為之輔導、協助、勸告及建議，係單純的事實敘述，核屬行政指導性質，並未對外直接發生任何法律效果，非屬行政處分。是以，原告主張系爭函說明三及說明五明確論斷前揭登記地址經主管機關審查為不合格營業場所，於該址經營系爭函所核准登記之營業項目將受主管機關處罰，已直接限制原告權益或增加負擔，對原告有不利效果云云，容屬其一己主觀見解，核不足採。

四、綜上，系爭函說明三既難謂其屬行政處分性質，訴願決定以系爭函說明三，應屬行政指導，並非行政處分，不予受理原告之訴願，即無不合。原告提起本件撤銷行政訴訟，自屬不備訴訟要件，依首揭說明，其訴為不合法，應予駁回。又本件訴訟既不合法，原告所為實體上之主張及陳述，已無審究之必要，附此敘明。

五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第三庭