臺北高等行政法院判決

107年12月20日辯論終結

原告

黃有明

原告

李仁貴

原告

高林雪子

原告

黃旭輝

原告

林銘漳

原告

三橫實業股份有限公司

代表人

廖丕承（董事長）

原告

林雅楓

原告

高文英

原告

廖碧滿

原告

周蔘

上四人訴訟代理人

游鎮瑋 律師

上四人訴訟代理人

陳業鑫 律師

被告

臺北市政府都市發展局

代表人

黃景茂（局長）

被告

臺北市建築管理工程處

代表人

張明森（處長）

共同訴訟代理人

林金材

共同訴訟代理人

林佳萱

參加人

梓君國際有限公司

代表人

陳姮君

參加人

陳美月

參加人

黃建涵

參加人

黃秀賢

參加人

黃寶清

參加人

劉敏娜

參加人

林洪素月

參加人

鄭桂英

參加人

葉仲楷

參加人

葉仲滽

參加人

許碧足

參加人

黃景明

參加人

黃思涵

參加人

黃思亭

共同訴訟代理人

趙建和 律師

　　　　 趙連泰　律師

上列當事人間有關營建事務事件，原告不服臺北市政府中華民國106年2月22日府訴二字第10600024800號（黃有明）、第10600025600號（李仁貴）、第10600025400號（高林雪子）、第10600025300號（黃旭輝）、第10600025800號（林銘漳）、第10600025200號（三橫實業股份有限公司）、第10600025700號（林雅楓）、第10600039300號（高文英）、第10600040200號（廖碧滿）、第10600039200號（周蔘）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

1.本件原告起訴後，被告臺北市建築管理工程處（下稱「建管處」代表人已由陳煌城變更為張明森，被告臺北市政府都市發展局（下稱「都發局」）代表人已由林洲民變更為黃景茂，茲分別由新任代表人張明森、黃景茂具狀聲明承受訴訟（參本院卷三p21、290），核無不合，應予准許。

2.本件原告黃有明、高林雪子、林銘漳、三橫實業股份有限公司經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，經核並無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款規定不得為一造辯論判決之情形，爰依被告之聲請，准由其為一造辯論判決。

3.本件原告林雅楓、高文英、廖碧滿、周蔘起訴時，僅對被告都發局裁罰部分提起撤銷訴訟。但於訴訟進行中，另追加被告建管處，主張①建管處105年8月26日北市都建使字第10568695000號函為行政處分，而為「先位聲明：臺北市政府106年7月18日府訴二字第10600115200號、第10600115000號、第10600114300號、第10600115100號訴願決定及105年8月26日北市都建使字第10568695000號處分均撤銷」，②若該函為觀念通知，則為「備位聲明：被告臺北市建築管理工程處應對原告等人發函撤回105年8月26日北市都建使字第10568695000號函」，關於原告此部分追加之訴（被告為建管處，所為之先位、備位之聲明)，因被告都發局對變更聲明及追加被告部分，訴訟程序上並無意見(如本院卷二p11所示)，參照行政訴訟法第111條第1項但書，應為准許。

二、事實概要：

1.臺北市○○區○○路0段00○000號等建築物（下稱「系爭建物」），領有75使字685號使用執照（原告等為區分所有權人）。系爭建物經台北市土木技師公會辦理高氯離子混凝土建築物結構安全鑑定，並作成100年8月31日北土技字第10031242號高氯離子混凝土建築物結構安全鑑定報告書（下稱「100年土木技師公會鑑定報告」），其鑑定結論略以，系爭建物符合判定拆除重建之標準，建議予以拆除重建。嗣臺北市政府以100年10月4日府都建字第10071207201號公告（下稱「100年10月4日公告」）系爭建物經鑑定屬高氯離子混凝土建築物，所有權人應於公告日起2年內停止使用、3年內自行拆除；並以同日期府都建字第10071207200號函（下稱「100年10月4日函」）通知原告等，應於102年10月4日前停止使用，並於103年10月4日前自行拆除。上開台北市政府100年10月4日函曾經廖碧滿等人於內政部作成訴願駁回之決定後，提起行政訴訟，經本院101年度訴字第478號及479號判決駁回；經提起上訴後，亦經最高行政法院103年度判字第497號判決上訴駁回而確定。原告分別就其所有之建築物，申請展延高氯離子混凝土建築物使用期限，經被告分別同意延長使用至105年6月3日或8月1日止。

2.嗣被告都發局現場勘查後，審認原告黃有明、李仁貴、高林雪子、黃旭輝、林銘漳、三橫實業股份有限公司、林雅楓所有之建築物作為營業使用，另審認原告高文英、廖碧滿、周蔘所有之建築物仍有繼續為住宅使用情事，均違反臺北市高氯離子混凝土建築物善後處理自治條例第7條第1項規定，依該條項及臺北市列管須拆除重建高氯離子混凝土建築物未依限停止使用罰鍰處分裁罰基準規定，分別按營業用及住家用處6萬元、5千元罰鍰，並限於文到後次日起2個月內停止使用，逾期仍未停止使用者，得按次處罰。原告等不服，提起訴願，經臺北市政府決定駁回（對裁罰文號之文件）及不受理（對檢送裁罰文件之公函），原告等不服，遂提起本案行政訴訟。

三、原告李仁貴、黃旭輝、黃有明、高林雪子、林銘漳、三橫實業股份有限公司（並未委任律師進行訴訟之原告）等稱：1.已檢附104年12月31日財團法人臺灣營建研究院鑑定報告（參本院卷一p150-447；下稱104年營建研究院鑑定報告」），其顯然認為系爭建物雖屬「高氯離子混凝土建築物」，但「未符合拆除重建標準」。原告黃有明等並多次發函要求被告應察知前後鑑定報告結論之異，而要求雙方鑑定單位陳述意見，或依職權調查證據命公正第三方單位再為鑑定（參本院卷一p451-459）。惟被告在命臺北市土木技師公會對於該臺灣營建研究院鑑定報告陳述意見時，該公會均未曾實質審酌，亦拒絕實質回應該鑑定結論或鑑定過程（參本院卷p448-449）。然被告竟均不採認其所認可鑑定單位財團法人臺灣營建研究院之鑑定報告，被告前作成100年10月4日公告，係依據御林園大廈管理委員會所委託臺北市土木技師公會鑑定報告書。惟財團法人臺灣營建研究院，亦屬於被告所認可之建築爭議事件鑑定單位（參本院卷p450），被告卻未依過往先例妥為審酌，逕作成裁罰行政處分（參本院卷p27-67），顯然違反行政程序法第7條平等原則、最高行政法院93年度判字第1392號判例之行政自我拘束原則。對於系爭建物屬於「高氯離子混凝土建築物」，雖無爭議，但系爭建物是否已達「拆除重建」程度，則臺北市土木技師公會與財團法人臺灣營建研究院之鑑定報告結論互殊，而尚待釐清，並無「裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認」之得不給予陳述意見事由，亦無行政罰法第42條但書其他事由。是以被告作成裁罰處分，未給予原告等陳述意見之機會，顯然違反行政罰法第42條本文之規定，應予撤銷。

2.臺北市土木技師公會鑑定報告，其鑑定過程中，竟系爭建物中有高達42.8%之住戶未獲鑑定採樣，取樣甚至避開結構與壁面皆完好之室內建物，顯未滿足「均勻分布」之要求。依臺北市土木技師公會鑑定報告混凝土抗壓強度之試驗結果，42個單一試體中僅有17個未達標準（約40%），13個樓層平均強度仍僅有5層未達標準（約38%），均未達半數，然臺北市土木技師公會鑑定報告竟仍作成建議拆除重建之結論，顯不具專業可信性。再者，混凝土保護層厚度是影響鋼筋腐蝕程度之重要因素之一，足夠的保護層厚度能腐蝕因子不易進入混凝土內腐蝕鋼筋，此亦為臺北市土木技師公會鑑定報告所自承。而影響大樓結構安全者，應為樑柱之鋼筋部份，故檢測鋼筋腐蝕程度應以樑柱之鋼筋為檢測標的。惟由鑑定報告所附之現場檢測情形照片，可知其檢測均為樓地板之鋼筋，而非樑柱，鑑定報告之檢測方法顯不合理。另臺北市土木技師公會鑑定報告聲稱依其調查結果，系爭建築物之部份樑或柱產生裂縫，最大寬度約1mm，研判柱筋應已鏽蝕云云。惟由現況照片可知，裂縫寬度超過1mm僅有5處，且該等較大裂縫均位在樓梯或地坪磁磚，為大樓之附屬結構而非影響結構安全之主結構，鑑定技師竟由此等附屬結構之裂縫研判柱筋應已鏽蝕云云，在主結構完全未發現任何破損裂縫時，即率爾認定大樓主結構亦已受損，明顯違背經驗法則。

3.因此，以「100年土木技師公會鑑定報告」為基礎，而為之100年10月4日公告（系爭建物經鑑定屬高氯離子混凝土建築物，所有權人應於公告日起2年內停止使用、3年內自行拆除）及100年10月4日函（通知原告等，應於102年10月4日前停止使用，並於103年10月4日前自行拆除），即屬可議。而被告都發局審認原告等仍有繼續為營業或住宅使用情事，而違反臺北市高氯離子混凝土建築物善後處理自治條例第7條第1項規定，按營業用及住家用處6萬元、5千元罰鍰，並限於文到後次日起2個月內停止使用，逾期仍未停止使用者，得按次處罰，應屬違誤。

4.各別陳述如下：

①原告李仁貴：意見同原告林雅楓、高文英、廖碧滿、周蔘之主張。並聲明：臺北市政府106年2月22日府訴二字第10600025600號訴願決定及臺北市政府都市發展局105年10月17日北市都建字第10564527000號處分均撤銷，訴訟費用由被告都發局負擔。

②原告黃旭輝：目前都市更新已全部撤案，48戶中還有住了30戶，臺北市政府沒有任何的處置方式，沒有給予原告緩衝時間，這是憲法保障的私有財產權，但原告連自己住的權益都沒有。並聲明：臺北市政府106年2月22日府訴二字第10600025300號訴願決定及臺北市政府都市發展局105年10月17日北市都建字第10564526900號處分均撤銷，訴訟費用由被告都發局負擔。

③原告黃有明：聲明：臺北市政府106年2月22日府訴二字第10600024800號訴願決定及臺北市政府都市發展局105年10月17日北市都建字第10564526500號及第10564526600號處分均撤銷，訴訟費用由被告臺北市政府都市發展局負擔。

④原告高林雪子：聲明：臺北市政府106年2月22日府訴二字第10600025400號及臺北市政府都市發展局105年10月17日北市都建字第10564526300號處分均撤銷，訴訟費用由被告臺北市政府都市發展局負擔。

⑤原告林銘漳：聲明：臺北市政府106年2月22日府訴二字第10600025800號及臺北市政府都市發展局105年10月17日北市都建字第10564526700號處分均撤銷，訴訟費用由被告臺北市政府都市發展局負擔。

⑥原告三橫實業股份有限公司：並聲明：臺北市政府106年2月22日府訴二字第10600025200號及臺北市政府都市發展局105年10月18日北市都建字第10564530600號處分均撤銷，訴訟費用由被告臺北市政府都市發展局負擔。

四、原告林雅楓、高文英、廖碧滿、周蔘（有委任訴訟代理人）者：相關陳述，除與原告李仁貴等所陳稱（如本判決事實及理由三之1.2.3.）之外，另追加建管處為被告，並稱：1.100年10月4日函已被建管處105年8月26日北市都建使字第10568695000號函（下稱「建管處105年8月26日函」，參本院卷一p448-449）所取代；故而建管處105年8月26日號函為另一獨立之行政處分。因為，105年8月26日函已對臺北市政府100年10月4日處分為實質審查（參本院卷二p198）且對外發生法律效果，係第二次裁決，且為違法行政處分（原告主張建管處105年8月26日函，係因被告建管處職權調查事實後，其未盡完整之調查義務下，擅不採納營建研究院鑑定報告，而繼續認定系爭建物為高氯離子混凝土建築物仍應拆除；因未盡完整之調查義務，逕認為「100年土木技師公會鑑定報告」無需修改，而為違法之行政處分），故應予撤銷。

2.且臺北市政府100年10月4日函之規制內涵：①認定系爭建物為高氯離子混凝土建築物、②於102年10月4日前停止使用系爭建物、③於103年10月4日前自行拆除系爭建物。而言，除②③係下命處分以外，第①項係確認處分，而由於「認定為高氯離子混凝土建築物」此一處分規制內涵，性質上並非一次性發生效力而結束，而係從處分作成時迄今均為「拘束性地」確認系爭建物之事實與法律關係狀態，應屬「有持續效力之行政處分」，自不應受最高行政法院103年度判字第497號判決維持本院101年度訴字第478號判決既判力之拘束。且營建研究院鑑定報告（參本院卷一p150-447），係於上開最高行政法院103年度判字第497號判決確定後，所成立之鑑定報告，其內容得以駁斥臺北市政府100年10月4日函之見解，即非該確定判決之既判力所及。

3.原告所稱備位聲明部分，係假設建管處105年8月26日函為觀念通知；而公法上結果除去請求權，係人民因其權利受公權力行政行為之違法干涉，故人民具有權利請求排除該違法干涉之事實結果，據以回復該干涉行政行為發生前之原有狀態。若合乎：①被告機關之行政行為（包括行政處分或其他高權行為）違法，或行為時合法，嗣因法律變更而成為違法者；②直接侵害人民之權益。③該侵害之狀態繼續存在，且有除去回復至行政行為前狀態之可能。④被害人對於損害之發生無重大過失，此四要件時，受害人民得主張該行政事實行為違法，損害其權益，依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，本於「公法上結果除去請求權」，請求行政機關作成「除去系爭事實行為」之給付。原告自得依公法上結果除去請求權，請求排除上開函之侵害。

4.並聲明：①被告都發局裁罰部分：臺北市政府106年2月22日府訴二字第10600025700號訴願決定、106年3月20日府訴二字第10600039300號、第10600040200、第10600039200號訴願決定、都發局105年10月17日北市都建字第10564526400號處分、105年11月23日北市都建字第10564589500號處分、第10564590300號處分、第10564590600號處分均撤銷。②被告建管處：先位聲明：臺北市政府106年7月18日府訴二字第10600115200號、第10600115000號、第10600114300號、第10600115100號訴願決定及建管處105年8月26日北市都建使字第10568695000號處分均撤銷。備位聲明：被告建管處應對原告等人發函撤回105年8月26日北市都建使字第10568695000號函。③訴訟費用由被告等負擔。

五、被告都發局則以：

1.被告所屬建管處業以105年8月26日北市都建使字第10568695000號函復，說明臺北市政府依據台北市土木技師公會100年8月31日鑑定報告所做之100年10月4日函之行政處分，業經本院及最高行政法院判決確定在案，有關前揭鑑定工作報告之鑑定結果，經台北市土木技師公會說明：「…查本大樓仍屬危險建築物之應拆除重建範圍，應儘速拆除重建…」，並未修改原鑑定結論，又前揭鑑定工作報告亦未就台北市土木技師公會100年8月31日鑑定報告之內容是否有瑕疵有所陳述，是尚難否認該公會之鑑定結果。有關系爭建築物100年8月31日鑑定報告疑義，業經建管處105年8月26日函回復原告等在案，已如前述，系爭建物仍屬須拆除重建之高氯離子混凝土建築物，並無疑義，又依原告等所有之建築物105年8月用水度數、建管處105年9月19日現場勘查以及查詢公司登記資料，原告等所有之建築物逾期未停止使用之違規事實臻為明確，客觀上足以明白確認，是被告未通知原告等陳述意見，並無違誤。

2.依鑑定手冊規定，各樓層混凝土檢測取樣數至少每200㎡取1個，每層樓不得少於3個，且取樣位置須均勻分布，不得集中於一處，惟並無規定鑑定機關必須進入各樓層住戶家中進行採樣，查系爭建物之使用執照，地下層面積為920.48平方公尺，1層為433.2平方公尺，2至12層均為444.28平方公尺，本案鑑定機關對系爭建物地下層之取樣數為6個1至12層之取樣數均為3個，且取樣位置並未集中一處，與鑑定手冊規定並無不符。

3.依鑑定手冊第5章第2節規定：「高氯離子混凝築物經鑑定符合下列情形之一者，得判定為拆除重建。①混凝土水溶性氯離子含量樓層平均值0.6kg/m3以上、中性化深度檢測樓層平均值2公分以上等二項檢測結果之樓層總數與總樓層數之比值（以下簡稱樓層比）四分之一以上，且經詳細耐震能力評估，任一方向性能目標崩塌地表加速度低於150cm/sec2者。

②混凝土水溶性氯離子含量樓層平均值0.6kg/m3以上、中性化深度檢測樓層平均值4公分以上且混凝土抗壓強度平均值小於0.45f 'c之樓層總數與總樓層數之比值二分之一以上者。③修復補強及防蝕監測計畫工程費用超過重建費用之50%以上者。」（註：地震加速度lg=l000gal=981cm/sec2，150cm/sec2=0.24g)，按高氯離子混凝土建築物經鑑定有上開3項情形之一者，即得判定為拆除重建，並非3項情形均須具備。按系爭建築物共13層，鑑定結果混凝土水溶性氯離子含量樓層平均值大於0.6kg/m3者有11個樓層，樓層比為11/13，中性化深度檢測樓層平均值2公分以上者有7個樓層數，樓層比為7/13，均大於四分之一，經詳細耐震能力評估，有2個方向的性能目標崩塌地表加速度低於150cm/sec2，業符合鑑定手冊第5章第2節第⑴款之情形，本案鑑定機關依此判定符合拆除重建之標準，建議予以拆除重建，鑑定手冊規定並無不合。

4.依鑑定手冊第三章第3.2節：「…鋼筋剩餘有效斷面積量測，在安全評估之應用時，得採板、梁及柱等構材，…。」，是本案鑑定機關（構）以樓板位置作為鋼筋腐蝕速率之檢測區域，與鑑定手冊規定並無不合，原告等主張應以樑柱為檢測區域，係個人主觀認定，並無可採。按高氯離子混凝土建築物經鑑定有鑑定手冊第五章第2節規定3項情形之一者，即得判定為拆除重建，並非3項情形均須具備，已如前述。又建築物裂縫之裂損狀況、裂縫寬度及長度之資料，係提供鑑定人員作為損害現況分佈位置及損害等級研判之依據，本案鑑定人員據系爭建築物之裂縫檢視結果依其專業知能判定系爭建築物有鋼筋鏽蝕之情形，原告等空言指述本案鑑定人員之判定結果不合理，實難憑採。

5.關於原告等就裁罰部分之撤銷訴訟，並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

六、被告建管處則稱：

1.原告依「104年營建研究院鑑定報告」，以105年8月1日行政程序調查證據申請書向被告建管處陳情，請求廢止100年10月4日函之行政處分及對「100年土木技師公會鑑定報告」重新調查，應屬行政程序法第168條規定有關陳情之範疇，而非依法申請案件，被告建管處105年8月26日函之內容，僅係該處就原告陳情之事項，重申100年10月4日函業經最高行政法院判決確定，以及原鑑定機關土木技師公會並未變更100年之鑑定報告書等情，性質屬事實敘述及理由說明之觀念通知，並非對原告所為之行政處分，應不得提起行政訴訟。

2.按高氯離子混凝土建築物之鑑定工作有其高度專業性及技術性，「100年土木技師公會鑑定報告」之結論及100年10月4日函之行政處分業經本院及最高行政法院判決確定，又原告所提「104年營建研究院鑑定報告」並未就「100年土木技師公會鑑定報告」內容是否有瑕疵有所陳述與分析，被告建管處實難據以進行實體審查，遑論判定何者更無疑義，被告建管處僅以105年8月26日函重申100年10月4日函之行政處分及相關判決結果，並無否准原告申請行政程序重新進行之意思及效力。

3.另系爭房屋之部分住戶經台北市議會陳情，被告都發局業委請臺北市建築師公會協助審查原告所提「104年營建研究院鑑定報告」之內容，經審查後尚有缺失疑義，爰以107年5月15日北市都建字第10748125900號函（參本院卷三p182）復御林園大廈管理委員會尚難採認該鑑定報告，該管理委員會不服，業提起訴願（經訴願不受理決定，參本院卷三p167），由此可證被告建管處確未對104年鑑定工作報告進行實質審查，105年8月26日北市都建使字第10568695000號函亦無否准原告申請行政程序重新進行之意思及效力，原告之訴為不合法且無理由。

4.關於原告林雅楓、高文英、廖碧滿、周蔘等所為變更及追加聲明部分（該原告四人，不服被告建管處105年8月26日北市都建使字第10568695000號函，主張該函為行政處分，提起撤銷之訴，如先位聲明；另稱若該函為觀念通知，則提起一般給付訴訟，如備位聲明；參本判決事實及理由四之4.之②）聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

七、參加人部分：

1.系爭建物經台北市土木技師公會辦理高氯離子混凝土建築物結構安全鑑定，並作成「100年土木技師公會鑑定報告」建議予以拆除重建。並經臺北市政府以「100年10月4日公告」系爭建物經鑑定屬高氯離子混凝土建築物，所有權人應於公告日起2年內停止使用、3年內自行拆除；並以「100年10月4日函」通知原告等，應於102年10月4日前停止使用，並於103年10月4日前自行拆除。上開臺北市政府100年10月4日函經廖碧滿等人於內政部作成訴願駁回之決定後，提起行政訴訟，經本院101年度訴字第478號及479號判決駁回；經提起上訴後，亦經最高行政法院103年度判字第497號判決上訴駁回而告確定。

2.原告依「104年營建研究院鑑定報告」，以105年8月1日行政程序調查證據申請書向被告建管處陳情，請求廢止100年10月4日函之行政處分及對「100年土木技師公會鑑定報告」重新調查者；被告建管處105年8月26日函之內容，僅係該處就原告陳情之事項，重申100年10月4日函業經最高行政法院判決確定，以及原鑑定機關土木技師公會並未變更100年之鑑定報告書等情，性質屬事實敘述及理由說明之觀念通知。即使被告建管處於該105年8月26日函內有增加原鑑定機關之意見，也僅是補充理由，參見最高行政法院100年度判字第1741號判決，也僅為重覆處分，與第二次裁決無涉。

3.參加人黃秀賢另稱略以：參加人住處已經滲漏水及水泥剝落持續至今將近20年，情況越來越嚴重、毫無改善，系爭建物根本無法補強，只能拆除重建才能真正解決，否則原住戶的居住權根本無法得到保障。參加人梓君國際有限公司代表人陳姮君則稱略以：97年由管理委員會主任委員請張清雲技師檢測系爭建物，系爭建物已超標是海砂屋，認定應拆除重建。102年管理委員會也另請技師檢測，經台北市土木技師公會函文應盡速拆除系爭建物。由上可證，系爭建物不能居住，最近更嚴重，苦等拆除，建請駁回原告之訴，以維護守法受災戶的的居住正義和權益。

八、兩造不爭之事實及兩造爭點：

1.如事實欄所述之事實，業據提出原處分（參本院卷一p27-67）、訴願決定（參本院卷一p68-147、本院卷二p28-47、本院卷三p167-170）、高氯離子混凝土建築鑑定工作報告（即「104年營建研究院鑑定報告」參本院卷一p150-447）、建管處105年8月26日北市都建使字第10568695000號函（參本院卷一p448-449）、105年2月5日北市都建使字第10564086100號函（參本院卷三p250）、台北市建築爭議事件鑑定單位名冊（參本院卷一p450）、御林園大廈管理委員會函（參本院卷一p472-473、474）、法律意見書（參本院卷二p298-306）、都發局107年5月15日北市都建字第10748125900號函（參本院卷三p182）、台北市議會107年4月17日議秘服字第10719103100號函（參本院卷三p185-186）、御林園大管理委員會107年12月7日函（參本院卷三p225-226）、陳情書（參本院卷三p238-240）、參加人梓君國際有限公司代表人陳姮君診斷證明書（參本院卷三p243-247）、台北市土木技師公會105年6月8日函（參本院卷三p248）、102年11月26日函（參本院卷三p249）、104年2月24日文（參本院卷三p253-256）、臺北市政府103年11月27日令（參本院卷三p252）、台灣省土木技師公會97年11月5日氯含量試驗報告（參本院卷三p257）、全翔都市更新有限公司104年5月4日函（參本院卷三p259-260）等為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。

2.兩造爭點為：①被告參照臺北市土木技師公會鑑定報告為基礎，作成裁罰處分，有無違反平等原則或行政自我拘束原則？對於系爭建物是否已達拆除程度，被告是否為給予原告陳述意見之機會，而違反行政罰法第42條規定？②是否受限於最高行政法院103年度判字第497號判決維持本院101年度訴字第478號判決既判力之拘束？臺北市政府100年10月4日函，是否被建管處105年8月26日函所取代（建管處105年8月26日函是第二次裁決或僅為觀念通知）？原告基於公法上結果除去請求權，訴請建管處撤回105年8月26日函，是否有據？

九、本院判斷：

1.本件應適用之法條與法理：

①臺北市高氯離子混凝土建築物善後處理自治條例第2條：「本自治條例之主管機關為臺北市政府都市發展局（以下簡稱都發局）。」第7條【100年5月24日修正】：「（第1項）經鑑定須拆除重建之建築物，主管機關應依照建築法規定通知所有權人停止使用，並限期命所有權人拆除。逾期未停止使用者，得處建築物所有權人新臺幣五千元以上六萬元以下罰鍰，必要時得按月處罰。逾期未拆除者，得強制拆除，拆除費用由所有權人負擔。…」第7條【103年11月27日修正】：「（第1項）經鑑定須拆除重建之建築物，都發局應依建築法規定通知所有權人停止使用，並限期命所有權人拆除，其建築物應列管並公告之。逾期未停止使用者，得處建築物所有權人新臺幣五千元以上六萬元以下罰鍰，必要時得按次處罰。逾期未拆除者，得強制拆除，拆除費用由所有權人負擔。…」

②臺北市政府辦理高氯離子混凝土建築物善後處理準則第3條：「本自治條例第7條第1項所定經鑑定須拆除重建之建築物，應由本府列管並公告之。」臺北市列管須拆除重建高氯離子混凝土建築物未依限停止使用罰鍰處分裁罰基準（節錄）┌────┬─────┬──────┬─────────┐│違規事實│法令依據 │罰鍰處分對象│裁處方式 ││ │ │ │ │├────┼─────┼──────┼─────────┤│臺北市列│臺北市高氯│屬出租或營業│處新臺幣6萬元罰鍰 ││管須拆除│離子混凝土│者，處建築物│，並限期2個月內停 ││重建高氯│建築物善後│所有權人 │止使用，逾期未停止││離子混凝│處理自治條│ │使用得按次處新臺幣││土建築物│例第7條 │ │6萬元罰鍰並限期2個││未依限停│ │ │月內停止使用。 ││止使用。│ │ │ │├────┼─────┴──────┴─────────┤│備註 │一、有關建築物現況是否「停止使用」之認定方式││ │ ，當佐以當戶未超過「用電度數」或「用水度││ │ 數」為認定基準，認定度數如下： ││ │（一）用電度數：每月20度。 ││ │（二）用水度數：每月1度。 ││ │二、逾停止使用期限是否「停止使用」，以本府裁││ │ 定應停止使用期限日之下期電費、水費結帳日││ │ 為認定期。…… │└────┴──────────────────────┘2.本件訟爭之背景及發展略以：

①系爭建物經台北市土木技師公會辦理高氯離子混凝土建築物結構安全鑑定，並作成「100年土木技師公會鑑定報告」建議予以拆除重建。並經臺北市政府以「100年10月4日公告」系爭建物經鑑定屬高氯離子混凝土建築物，所有權人應於公告日起2年內停止使用、3年內自行拆除；並以「100年10月4日函」通知原告等，應於102年10月4日前停止使用，並於103年10月4日前自行拆除。上開台北市政府100年10月4日函經本院101年度訴字第478號及479號判決駁回，亦經最高行政法院103年度判字第497號判決上訴駁回而告確定。

②被告都發局現場勘查後，審認原告就所有之建築物作為營業或住家使用情事，違反臺北市高氯離子混凝土建築物善後處理自治條例第7條第1項規定，依該條項及臺北市列管須拆除重建高氯離子混凝土建築物未依限停止使用罰鍰處分裁罰基準規定，分別按營業用及住家用處6萬元、5千元罰鍰，並限於文到後次日起2個月內停止使用，逾期仍未停止使用者，得按次處罰。原告等不服，提起訴願，經臺北市政府決定駁回（對裁罰文號之文件）及不受理（對檢送裁罰文件之公函），原告等對裁罰部分不服，遂提起本案行政訴訟。

③原告依「104年營建研究院鑑定報告」，以105年8月1日行政程序調查證據申請書向被告建管處陳情，請求廢止100年10月4日函之行政處分及對「100年土木技師公會鑑定報告」重新調查；部分原告（黃有明等6人）以之為攻擊防禦方法，部分原告（林雅楓4人）委請訴訟代理人，以被告建管處105年8月26日北市都建使字第10568695000號函（回覆原告上開105年8月1日申請書），主張該建管處105年8月26日函為行政處分，追加提起撤銷之訴（先位聲明：相關訴願決定及建管處105年8月26日函均撤銷），另稱若該函為觀念通知，則提起一般給付訴訟（備位聲明：建管處應撤回105年8月26日函）。

3.正因原告等對被告都發局裁罰部分不服，遂提起本案訴訟。而裁罰之基礎，是系爭建物經台北市土木技師公會辦理高氯離子混凝土建築物結構安全鑑定，並作成「100年土木技師公會鑑定報告」建議予以拆除重建；並經臺北市政府以「100年10月4日公告」系爭建物經鑑定屬高氯離子混凝土建築物，所有權人應於公告日起2年內停止使用、3年內自行拆除；並以「100年10月4日函」通知原告等，應於102年10月4日前停止使用，並於103年10月4日前自行拆除。上開台北市政府100年10月4日函經最高行政法院103年度判字第497號判決確定。就「104年營建研究院鑑定報告（屬高氯離子混凝土建築物，但未符合拆除重建標準）」與「100年土木技師公會鑑定報告（屬高氯離子混凝土建築物，且符合拆除重建標準）」結論不一致，而是否拆除就會影響到被告都發局裁罰部分的處分基礎，故本案應先釐清者，是被告建管處105年8月26日函究竟是否動搖「100年土木技師公會鑑定報告」而影響到臺北市政府以「100年10月4日公告」及「100年10月4日函」。無論就建管處105年8月26日函以之為以之為攻擊防禦方法，或追加建管處為被告，主張該函為行政處分，追加提起撤銷之訴（先位聲明），另稱若該函為觀念通知，則提起一般給付訴訟（備位聲明）。經查：

①被告建管處105年8月26日北市都建使字第10568695000號函，起因是原告依「104年營建研究院鑑定報告」，以105年8月1日行政程序調查證據申請書，請求廢止100年10月4日函之行政處分及對「100年土木技師公會鑑定報告」為重新調查。但被告建管處105年8月26日之函覆（參本院卷一p448），僅重申100年10月4日函業經最高行政法院判決確定（該函說明二），以及原鑑定機關土木技師公會並未變更100年之鑑定報告書（該函說明三），故此部分性質屬事實敘述及理由說明之觀念通知，並非對原告所為之行政處分，應無疑義。

②至於該函說明四部分，僅回覆「來函所述土木技師公會鑑定報告諸多瑕疵，非專業鑑定機構之專業說明（此部分亦屬事實敘述）」、「營建研究院鑑定報告，仍屬高氯離子混凝土建築物，其鑑定內容亦未就土木技師公會鑑定報告是否有瑕疵有所陳述，是以建管處尚難據以否決該公會之鑑定結果」就營建研究院鑑定報告未就土木技師公會鑑定報告是否有瑕疵有所陳述，這是針對營建研究院鑑定報告之結論「屬高氯離子混凝土建築物，但未符合拆除重建標準」與土木技師公會鑑定報告之結論「屬高氯離子混凝土建築物，且符合拆除重建標準」雖有不同，但營建研究院鑑定報告未就土木技師公會鑑定報告是否有瑕疵有所陳述，這性質上也屬於事實敘述及理由說明之觀念通知，所以得到之結論是「建管處尚難據以否決土木技師公會之鑑定結果」，這也是僅為重申「原鑑定機關土木技師公會並未變更100年之鑑定報告書」，且「營建研究院鑑定報告未就土木技師公會鑑定報告是否有瑕疵有所陳述」，所以「建管處尚難據以否決該公會之鑑定結果」之理由說明而已，足見被告建管處105年8月26日之函覆（參本院卷一p448）並非對原告所為之行政處分。

③系爭房屋之部分住戶經台北市議會陳情，被告都發局業委請臺北市建築師公會協助審查原告所提「104年營建研究院鑑定報告」之內容，經審查後尚有缺失疑義，爰以107年5月15日北市都建字第10748125900號函（參本院卷三p182）復御林園大廈管理委員會尚難採認該鑑定報告，該管理委員會不服，業提起訴願（經訴願不受理決定，參本院卷三p167）者。經查，該訴願不受理決定書，敘明：Ⅰ系爭建物為台北市○○區○○路0段00○000號等建築物（領有75使字685號使用執照，統稱「系爭建物Ａ」），部分住戶委請營建研究院進行鑑定系爭建物之OO、O00、OOO、OOO號（統稱「系爭建物Ｂ」，參本院卷三p168），而作成「104年營建研究院鑑定報告」，結論「屬高氯離子混凝土建築物，但未符合拆除重建標準」，實際上「100年土木技師公會鑑定報告」是針對整個範圍「系爭建物Ａ」，而「104年營建研究院鑑定報告」是針對部分範圍「系爭建物Ｂ」，二者範圍不同，自難以據「104年營建研究院鑑定報告」否定「100年土木技師公會鑑定報告」。Ⅱ系爭建物Ａ（○○路O段OO至OO0號）之御林園大廈管理委員會，向台北市議會陳情。經被告都發局業委請臺北市建築師公會協助審查原告所提「104年營建研究院鑑定報告」之內容，經審查後尚有缺失疑義，爰以107年5月15日北市都建字第10748125900號函（參本院卷三p182）復御林園大廈管理委員會尚難採認該鑑定報告（這是都發局之函覆），所提營建研究院鑑定報告之缺失為（參本院卷三p183）程序上申請人無代表性、機構複核人員未簽章、鑑定人是否為鑑定單位之人等，內容上耐震係數設計需求0.24 g改採0.185g、鋼筋強度未考慮折減、補強內容未採對稱補強等。此部分也僅於對「104年營建研究院鑑定報告」之評述，而未就「100年土木技師公會鑑定報告」重新審查，亦堪認定。

④本件追加之訴關於先位聲明撤銷部分，重點在於被告建管處105年8月26日北市都建使字第10568695000號函，究竟有無針對「100年土木技師公會鑑定報告」重新審查而具體表示意見，而該意見是「就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果」？Ⅰ而該部分，僅重申100年10月4日函業經最高行政法院判決確定（該函說明二），以及原鑑定機關土木技師公會並未變更100年之鑑定報告書（該函說明三），並稱來函所述土木技師公會鑑定報告諸多瑕疵，非專業鑑定機構之專業說明；營建研究院鑑定報告亦未就土木技師公會鑑定報告是否有瑕疵有所陳述（該函說明四）故性質屬事實敘述及理由說明之觀念通知。Ⅱ針對「100年土木技師公會鑑定報告」所為之臺北市政府以「100年10月4日函」通知原告等，應於102年10月4日前停止使用，並於103年10月4日前自行拆除。上開台北市政府100年10月4日函經最高行政法院103年度判字第497號判決確定。經本院調閱該案卷宗，查核該案兩造及參加人對「100年土木技師公會鑑定報告」之鑑定結果，是重要之爭點，該爭點並經法院裁判而有爭點效，而就臺北市政府以「100年10月4日函」之行政處分有既判力。Ⅲ被告建管處105年8月26日函，並未對「100年土木技師公會鑑定報告」重新審查，此由該函說明四所示「來函所述土木技師公會鑑定報告諸多瑕疵，非專業鑑定機構之專業說明；營建研究院鑑定報告亦未就土木技師公會鑑定報告是否有瑕疵有所陳述」，足見原告提出之「104年營建研究院鑑定報告」僅屬自行表示意見（範圍僅及系爭建物之OO、OO0、OOO、OOO號；即「系爭建物Ｂ」），而本案訟爭之整體應為系爭建物Ａ（即○○路O段OO至OO0號），二者範圍不一致，殊難認為營建研究院鑑定報告係就「100年土木技師公會鑑定報告」重新審查。即使經向台北市議會陳情。經被告都發局業委請臺北市建築師公會協助審查原告所提「104年營建研究院鑑定報告」之內容，經都發局107年5月15日函復（參本院卷三p182）也僅敘明營建研究院鑑定報告之缺失（參本院卷三p183）而未就「100年土木技師公會鑑定報告」重新審查，亦堪認定。Ⅳ按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。既無涉於「100年土木技師公會鑑定報告」重新審查，被告建管處105年8月26日函即無涉於第二次裁決，則非屬行政處分，原告所提起撤銷之訴，自屬不合法。

⑤而關於備位聲明部分，原告主張係公法上結果除去請求權，而其前提為行政行為違法（或行為時合法，嗣因法律變更而成為違法），且直接侵害人民之權益（該侵害有除去回復至行政行為前狀態之可能）；然查，基於「100年土木技師公會鑑定報告」建議予以拆除重建；臺北市政府以「100年10月4日公告」系爭建物經鑑定屬高氯離子混凝土建築物，所有權人應於公告日起2年內停止使用、3年內自行拆除；並以「100年10月4日函」通知原告等，應於102年10月4日前停止使用，並於103年10月4日前自行拆除；當屬於法有據（且經判決確定）。因此，在這個基礎之下，被告都發局所為之裁罰處分，是於法有據；而被告建管處所為之105年8月26日函僅為觀念通知，自然無涉於行政行為違法，也無影響於直接侵害人民之權益，更無關於該侵害有除去回復原狀之情事，則原告主張基於公法上結果除去請求權所為之備位聲明（被告建管處撤回105年8月26日函）部分，即無理由，應予駁回。

4.本案被告都發局就各別原告裁罰部分，經查裁罰之基礎，是系爭建物經台北市土木技師公會辦理高氯離子混凝土建築物結構安全鑑定，並作成「100年土木技師公會鑑定報告」建議予以拆除重建；並經臺北市政府以「100年10月4日公告」系爭建物經鑑定屬高氯離子混凝土建築物，所有權人應於公告日起2年內停止使用、3年內自行拆除；並以「100年10月4日函」通知原告等，應於102年10月4日前停止使用，並於103年10月4日前自行拆除。上開台北市政府100年10月4日函經最高行政法院103年度判字第497號判決確定。被告都發局現場勘查後，審認原告就所有之建築物作為營業或住家使用情事，違反臺北市高氯離子混凝土建築物善後處理自治條例第7條第1項規定，依該條項及臺北市列管須拆除重建高氯離子混凝土建築物未依限停止使用罰鍰處分裁罰基準規定，分別按營業用及住家用處6萬元、5千元罰鍰，並限於文到後次日起2個月內停止使用，逾期仍未停止使用者，得按次處罰。有關系爭建築物「100年土木技師公會鑑定報告」建議予以拆除重建，有疑義（營建研究院鑑定報告）部分業經臺北市建管處105年8月26日函回復原告等在案，已如前述，系爭建物仍屬須拆除重建之高氯離子混凝土建築物，並無疑義，又依原告等所有之建築物105年8月用水度數、建管處105年9月19日現場勘查以及查詢公司登記資料，原告等所有之建築物逾期未停止使用之違規事實臻為明確，客觀上足以明白確認，是被告未通知原告等陳述意見，並無違誤。

5.至於，原告知悉臺北市政府於107年9月間訂立「臺北市高氯離子混凝土建築物鑑定報告文件審查及爭議處理委員會作業要點」，而於107年12月7日由管理委員會備文依上開要點，辦理本件爭議之處理（參本院卷三p225），並具狀聲請於該程序完成以前停止訴訟程序（參本院卷三p218），經查：

①該要點之第1點「臺北市政府都市發展局（以下簡稱本局）為執行臺北市高氯離子混凝土建築物善後處理自治條例（以下簡稱本自治條例）第5條第1項規定之鑑定報告文件報備及相關爭議事項處理，特設高氯離子混凝土建築物鑑定報告文件審查及爭議處理委員會（以下簡稱本會），並訂定本要點。」另第4點「本會任務如下：㈠審查建築物所有權人依本自治條例第5條第1項規定送請本局報備處理之鑑定報告文件（審查流程如附件一；參見本院卷三p192）。㈡處理已經本局依本自治條例第七條第一項或第八條第一項規定列管並公告之建築物之鑑定報告文件所衍生之爭議事項（爭議處理流程如附件二；參見本院卷三p192）」。

②而臺北市高氯離子混凝土建築物善後處理自治條例（107年11月16日修正）第5條：「建築物所有權人，在發現建築物有白華、析晶、鋼筋腐蝕、混凝土剝落等現象時，應自行委託經都發局認可公告之鑑定機關（構）鑑定，經鑑定屬高氯離子混凝土建築物者，建築物所有權人應在30日內備文檢附鑑定報告文件，向都發局報備處理。前項鑑定報備文件係就整幢（棟）建築物部分範圍辦理鑑定者，鑑定結果屬高氯離子混凝土建築物，並建議應拆除重建或整幢（棟）辦理鑑定者，如鑑定部分之戶數達二戶以上，且區分所有權比例達整幢（棟）建築物區分所有權10%以上，已鑑定部分所有權人得向都發局申請協助全幢（棟）鑑定作業。都發局受理前項申請，得命未辦理鑑定之所有權人限期辦理鑑定，逾期未完成鑑定者，得依行政執行法強制執行。」，這是在處理自行委託經都發局認可公告之鑑定機關（構）鑑定，經鑑定屬高氯離子混凝土建築物者，將鑑定報告文件送請都發局報備處理之程序，而不是如同已經針對「100年土木技師公會鑑定報告」所為之臺北市政府以「100年10月4日函」通知原告等，應於102年10月4日前停止使用，並於103年10月4日前自行拆除；上開台北市政府100年10月4日函經最高行政法院103年度判字第497號判決確定之情形。二者性質完全不同。原告對「100年土木技師公會鑑定報告」之爭執，並非臺北市高氯離子混凝土建築物善後處理自治條例第5條所處理之範疇，亦與審查建築物所有權人依本自治條例第5條第1項規定送請本局報備處理之鑑定報告文件（審查流程如附件一；參見本院卷三p192）無涉。

③另就處理已經都發局依前開自治條例第7條第1項規定列管並公告之建築物之鑑定報告文件所衍生之爭議事項（爭議處理流程如附件二；參見本院卷三p192）。如同本案，是以針對「100年土木技師公會鑑定報告（列管並公告之建築物之鑑定報告文件）」，另行提出都發局所認可之鑑定機構所出示之鑑定報告文件（如同本案所稱之「104年營建研究院鑑定報告」）；在表面上似乎合於「臺北市高氯離子混凝土建築物鑑定報告文件審查及爭議處理委員會作業要點」第4點之爭議處理。然細查，Ⅰ系爭建物為台北市○○區○○路0段00○000號等建築物（領有75使字685號使用執照，統稱「系爭建物Ａ」），部分住戶委請營建研究院進行鑑定系爭建物之OO、OO0、OOO、OOO號（統稱「系爭建物Ｂ」，參本院卷三p168），而作成「104年營建研究院鑑定報告」，二項結論不同，但「100年土木技師公會鑑定報告」是針對整個範圍「系爭建物Ａ」，而「104年營建研究院鑑定報告」是針對部分範圍「系爭建物Ｂ」，二者範圍不同，自難以據「104年營建研究院鑑定報告」否定「100年土木技師公會鑑定報告」。Ⅱ上開要點第4點之爭議處理流程需確認是否提出「差異分析、錯誤指正、其他具體事證（參本院卷三p193）」而經系爭建物之管理委員會據「104年營建研究院鑑定報告」向台北市議會陳情，被告都發局業委請臺北市建築師公會協助審查原告所提「104年營建研究院鑑定報告」之內容，經審查後尚有缺失疑義，爰以107年5月15日北市都建字第10748125900號函（參本院卷三p182）復御林園大廈管理委員會尚難採認該鑑定報告，所提營建研究院鑑定報告之缺失為（參本院卷三p183）程序上申請人無代表性、機構複核人員未簽章、鑑定人是否為鑑定單位之人等，內容上耐震係數設計需求0.24g改採0.185g、鋼筋強度未考慮折減、補強內容未採對稱補強等。同時被告建管處105年8月26日函，說明四敘明「營建研究院鑑定報告，仍屬高氯離子混凝土建築物，其鑑定內容亦未就土木技師公會鑑定報告是否有瑕疵有所陳述」，顯然不合於爭議處理流程之實質規定。

④既程序上因鑑定範圍之不同而無法比對或判斷，而實質上又有耐震係數、鋼筋強度、對稱補強等未盡周延之處，且「104年營建研究院鑑定報告」亦未就「100年土木技師公會鑑定報告」是否有瑕疵有所陳述，則原告所稱於107年12月7日由管理委員會備文依「臺北市高氯離子混凝土建築物鑑定報告文件審查及爭議處理委員會作業要點」，辦理本件爭議之處理（參本院卷三p225），並具狀參照行政訴訟法第177條第2項聲請於該程序完成以前停止訴訟程序（參本院卷三p218）則無可採。

6.而行政處分具有構成要件效力，即有效之行政處分，處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，因而一有效行政處分（前行政處分）之存在及內容，成為作成他行政處分之前提要件時，前行政處分作成後，他行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎，該他行政處分成為行政訴訟之訴訟對象時，由於前行政處分並非訴訟對象，該他行政處分之受訴行政法院，並不能審查前行政處分之合法性，前行政處分之合法性應由以前行政處分為程序對象或訴訟對象之訴願機關或行政法院審查之。故本案得審查之範圍是【原告就所有之建築物作為營業或住家使用情事，違反臺北市高氯離子混凝土建築物善後處理自治條例第7條第1項規定】之情事，而非【系爭建物經高氯離子混凝土建築物結構安全鑑定（100年土木技師公會鑑定報告）建議予以拆除重建；並經臺北市政府以「100年10月4日公告」系爭建物經鑑定屬高氯離子混凝土建築物，所有權人應於公告日起2年內停止使用、3年內自行拆除；並以「100年10月4日函」通知原告等，應於102年10月4日前停止使用，並於103年10月4日前自行拆除。】，故原告稱100年土木技師公會鑑定報告有如何之瑕疵者（如本判決事實及理由三之2.所示），自非本案所需審查之範圍，併此敘明。

7.綜上所述，就被告都發局裁罰部分，原告上開所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。就被告建管處（即本案變更追加之訴）先位之訴不合法，而備位之訴無理由，均應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

十、據上論結，本件原告之訴：「對被告都發局裁罰部分、對被告建管處備位聲明部分」為無理由，對「對被告建管處先位聲明部分」為不合法，爰分別依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段；依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭