臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)106年度訴字第724號

• 裁判案由: 公職人員利益衝突迴避法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 106 年 12 月 07 日
• 法官: 許瑞助、鍾啟煌、蕭忠仁
• 當事人: 李政賢、法務部

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第724號106年11月17日辯論終結原 告　李政賢
訴訟代理人　李勝琛　律師
余盈鋒　律師
被 告　法務部
代　表　人　邱太三（部長）
訴訟代理人　李易臻
上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服行政院中華民國106年3月30日院臺訴字第1060168560號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告以原告自民國95年9月至104年1月間擔任高
雄市政府工務局建築管理處（下稱高市府建管處）副處長，為公職人員利益衝突迴避法（下稱本法）第2條所定之公職
人員，投資太普開發建設股份有限公司（下稱太普建設公司）之多起建案，因建案投資而得參與建案銷售利潤之分配，詎於太普建設公司投資興建之「孟子案（太普上東區）」、「重愛案（太普上新光）」及「彩虹案（太普君臨）」等3
建案起造人申請使用執照過程中，明知執行職務有利益衝突，應即自行迴避，停止執行該項職務，卻未自行迴避，仍於使用執照申請審核文件為複核蓋章陳送處長核定，違反本法第6條及第10條第1項規定，惟其中「孟子案」建案部分已罹於裁處權時效，乃就「重愛案」及「彩虹案」2建案之2行為部分，依同法第16條規定，以105年9月19日法授廉利益罰字第10505011840號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣
（下同）2佰萬元，並應自處分書送達後30日內繳納。原告
不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張：
㈠原處分所謂原告對於太普公司起造等建案之投資，實係原告配偶與成年子女所為，原告僅為代為交付投資款項之中間人，原告並未參與投資：
⒈原告與訴外人方健良為多年舊識好友，約莫在98年間某日聚會閒談時聊到當時的房地產景氣，方健良告以當時的房地產景氣正在上揚等語，原告認為有投資空間，經與其商議後，決定投資方健良200萬元，由方健良自行操盤決定
。原告遂將配偶廖麗香出資之40萬元、長子李彥宏出資之80萬元以及長女李孟芹出資之80萬元，於98年底以及99年3月交付方健良，渠等投資金額合計為200萬元（下稱系爭投資案）。
⒉原告僅為代配偶與成年子女交付投資款予方健良之中間人，不承擔系爭投資案之風險亦無權享受其利益。此觀原告與方健良簽訂之投資契約書（下稱系爭協議書）第6條約
定，方健良應將結算後之本金200萬元與利潤965,000元匯入原告配偶廖麗香帳戶自明。廖麗香收到方健良退還之本金與利潤後，則依渠等3人出資金額依比例分配，益徵原
告並非系爭投資案之利益與風險歸屬者。
⒊系爭協議書係方健良在104年間欲終止系爭投資案、退回
投資款時，為了作為雙方進行結算之依據與證明而作成，並非原告對方健良事業投資之憑證，無法證明方健良接受投資之實際狀態，原告於接受高雄市政府工務局訪談時，因正值司法審理期間，為保護家人，不願配偶與子女涉入，方未進一步釐清系爭投資案之實情。
㈡方健良於相關建案完成分派利潤時，才會口頭告知利潤係來自位於何處之建案，原告於102年間就重愛案與彩虹案使用
執照申請案核章時，無從知悉該2案與方健良之投資有關：
⒈方健良將原告交付之資金投資於哪些建案，並不會主動也從未告知原告，只有在分派利潤時才會告知該利潤係來自位於何處之建案：
⑴方健良104年2月10日於廉政署接受廉政官詢問時證稱：「（廉政官問：你與李政賢如何約定報酬？）我沒有與他約定投資報酬率，也沒有約定投資哪些建案。…（廉政官問：承上，上述4案分配盈餘後，你後續交李政賢
的200萬股本投資在哪些建案？有無告知李政賢？）…
我只告訴李政賢再投資後續的案子，但沒有跟他講是哪些案子。」。
⑵方健良104年2月10日於廉政署接受檢察官訊問時證稱：「（檢察官問：李政賢知道你投資在這4個建案？）他
的人也很信任我，所以我按照員工去分批投資在這個建案，但是我拿錢給他時，我應該會稍微提一下，是哪個建案。這4個案子我是用路名講的，路名他不一定記得
住，我是有告知哪個案子，但是他認知的可能不同，他的認知是怎樣我不知道。」。
⑶方健良於105年9月19日接受交互詰問時證稱：「（選任辯護人李勝琛律師問：（請鈞院提示偵一卷第260頁正
面，證人方健良104年2月10日於廉政署筆錄）承上，上開你替李政賢投資的建案，你如何將投資利潤交給李政賢？你答：…重愛街建案我約於103年1、2月間（農曆
過年前），將現金約45-50萬拿給李政賢，印象中我告
訴他是重愛街的利潤。你先前所述的有無要作修正的？）沒有，這是確實的事實。」（原證9號第6頁）。…「（審判長問：你每一次拿錢給李政賢都有跟他說清楚這筆錢是哪個建案的嗎？）我有跟他提，因為我們建案有時候是用路名，例如我在北五街蓋房子，那個案就叫做北五街，因為案名不一定是廣告用詞，所以我都用路名來講。」。
⑷原告104年7月8日接受高雄市政府工務局政風室訪談時
陳稱：「（問：上述你投資太普建設的建案，與你擔任高雄市政府工務局建築管理處副處長期間有無職務上利害關係？）…我執行公務與投資是公私分明，不會因投資而影響公務，且該個人股東亦未告知我投資建案地點，而係於建案結清後才告知那個建案。」。
⒉重愛案係在103年間結案分派利潤，原告於此之前無從知
悉方健良將其交付之資金投資於重愛案：
⑴方健良104年2月10日於廉政署接受廉政官詢問時證稱：「（問：承上，上開你替李政賢投資的建案，你如何將投資利潤交給李政賢？）…重愛街建案我約於103年1、2月間（農曆過年前）將現金約45-50萬拿給李政賢，印象中我告訴他是重愛街的利潤。」。
⑵方健良104年2月10日於廉政署接受檢察官訊問時證稱：「（問：投資在哪些建案上？）當時我手上有4個建案
，99年3月第1個案開工時，他才來的，有美術北五街、興中路仁愛街口、孟子路、重愛文川街口等四案，我就依序按照開工的順序給他投資。（問：後來何時分紅？）…101年1、2月我給他50萬元的分紅。另102年我有2
案完成，總共分紅108萬5千，我拿給他100萬。103年案子結掉是48萬5千。」。
⒊彩虹案係在104年間結案分派利潤，原處分所稱之彩虹案
於104年2月仍未結案分派利潤，而係在104年6月11日方健良結算所有投資案時，始分派利潤，有雙方簽立之協議書可參，原告此時方因方健良之告知始知投資之標的包含所謂的彩虹案：方健良104年2月10日於廉政署接受檢察官訊問時復證稱：「（問：李政賢現在的股本是投資在哪幾個案子？）一樣1個案子50萬，所以現在有4個案子，在六合路上的彩虹公園、天祥路案、美術館南山路、覺民路及大順路口。」等語。
⒋綜上所述，方健良係在103年間與104年間重愛案與彩虹案結案分派利潤時，口頭大略告知原告該2建案所在之路名
，而原告在102年11月間就該2建案使用執照申請案核章時，對於該2建案是否與方健良有任何關連，實無從知悉，
何能苛求原告僅憑申請案所載之建築地點，即應履行迴避之義務。
㈢原告於重愛案、彩虹案等2建案申請使用執照過程中，全然
不知該二建案與太普公司有何關聯而未加迴避，並非故意不為迴避：
⒈重愛案之使用執照係太璞建設股份有限公司（下稱太璞公司）所申請，原告無從自使用執照申請資料內容，得知該公司與方健良投資之建案有無任何關聯：
⑴方健良僅在建案分配時口頭告知原告建案所在之路名，且重愛案之利潤係在103年間分派已如前述，則原告於
102年11月就重愛案使用執照核章時，根本無從自建築
地址之記載得知建案係方健良所投資之建案。
⑵次查，原告於複核使用執照申請案時，僅需根據使用執照審查表所載項目審核，至於所附之建造執照雖是申請資料之一，然因建築物依建造執照興建完成於領得使用執照後程序終結，該建造執照已無法定效用，故於辦理使用執照時作為一般文件併案繳回，原告並無須審核原建造執照，自不會特別檢閱孰為建造執照所載之起造人；況重愛案建造執照申請時之起造人雖為太普公司，但申請使用執照時之建造執照之起造人已變更為太璞公司，而建造執照起造人變更之備查，依高雄市政府工務局分層負責明細表，僅需承辦人核定，無須經過原告審查，換言之，即使原告當時就建造執照詳為審閱，亦無法獲悉該建案建造執照申請人原為太普公司。此外，審查表上雖載有該建案建造執照之字號，然100年至103年間高雄市政府每年核發之使用執照數量均逾3,000件，原
告何能僅憑建造執照字號得悉該建造執照之申請人為太普公司，進而推認該案與方健良投資之建案有關而自行迴避。
⑶再按高雄市政府政風處之分析，太璞公司與太普公司間並不屬於公司法規範之關係企業，方健良也未擔任太璞公司之董事或監察人職務，太普公司復非太璞公司之法人股東，則對於太璞公司使用執照之核准，並不會使太普公司因此受益，遑論因此惠及其家人對於方健良之投資收益。質言之，即使原告於太璞公司就重愛案申請使用執照時，自行調取太璞公司與太普公司之公司登記資料，亦無法因此認定其本人或關係人將因太璞公司使用執照之核准而獲取利益，自無依本法第10條規定停止執行該項職務之必要。
⒉彩虹案之建造執照與使用執照均由群基建設股份有限公司（下稱群基公司）所申請，原告無從自申請資料得知太普公司或方健良可因該建案使用執照之核准而獲利，進而惠及投資於方健良之原告配偶與子女：
⑴彩虹案之建造執照係群基公司所申請，被告答辯書稱彩虹案亦係太普公司所申請云云，應有誤會。
⑵群基公司係在96年間取得彩虹案之建造執照後，於102
年10月間再以該公司名義，自行向高雄市政府工務局建築管理處申請使用執照，原告於審核群基公司使用執照案件時，無從得知群基公司是否與太普公司或方健良有何關聯；加以方健良係在彩虹案分配利潤之104年6月間，始告知原告本建案之案名與地點，則原告在102年11
月就本建案使用執照申請案核章時，亦無從認定方健良將其交付之投資款投資於本建案，有何利益衝突情事。⑶太璞公司與太普公司間並無公司法上之關係企業關係，至於群基公司雖為太普公司之關係企業，然彩虹案之起造人即群基公司，於申請使用執照時並無須提出關係企業之證明文件，原告於核章前自無從審認上開事實。原告雖然於98年以及99年間將配偶及子女之資金交付給方健良投資建案，然交付投資款項後基於對多年好友之信任，未曾過問投資標的、成效或公司經營情形，故太普公司有無其他關係企業存在，實非原告所能知悉。至於原告雖然職司建管業務多年，但此僅與建築管理行政之熟稔程度有關，至於個別建設公司或股東彼此間之控制、從屬或相互投資關係，則非其業務範圍所能知悉，實難僅以原告之職務推認原告知悉群基公司與太普公司之關係企業關係。訴願決定雖認為太普公司之建案於該公司網站均可輕易查詢得知云云，然卷附之網頁資料係
104年9月2日所列印，無法證明原告102年11月於相關建案核章時之狀態，更何況該網頁資料所載建案名稱與協議書上所載案名均有不同，豈能以此苛求原告當時即應知悉審核之使用執照申請案與方健良或太普公司有關，而應自行迴避。
⑷綜上所述，原告於有關建案之使用執照申請案核章時，對於應予迴避之基礎事實毫無認知，亦無從預見其核章有發生利益衝突之可能，原告於系爭建案核章，自無違反本法第10條之規定。
⒊原告於相關建案核章時並無從知悉太普公司與太璞公司、群基公司間之關係：
⑴原告對於應行迴避之基礎事實一無所知，誠難苛求原告於其申請案中予以迴避：
①原告將資金交付方健良之投資，係對於方健良「個人」之投資，再由方健良轉投資至太普公司，原告並不知悉也無法預見投資款項亦有投入到太璞公司或群基公司起造之建案，有方健良以下證詞可稽：「（辯護人問：98年、99年間李政賢有無投資太普建設相關建案？）他有投資在我個人身上，我再轉投資到太普，因為太普是固定股權，所以像很多員工股都是掛在我個人身上。」。
②原告於98、99年間僅係代配偶及子女將資金投資於方健良個人，至於方健良收到投資款項後，將資金實際投入哪些建案，原告並無所悉，已如前述。而依原告當時對於方健良之認識，僅知其有經營一家建設公司，為太普公司的主要股東，至於太普公司有哪些關係企業，太普公司之建案與其關係企業有何關聯，基於對於方健良本人之信任，原告並未多加詢問，投資期間方健良也從未告知。
③次查，太普公司、太璞公司與群基公司等3家公司有
部分董、監事相同，但無論太璞公司申請使用執照之重愛案，或群基公司申請使用執照之彩虹案，對外均是以太普公司名號銷售，此觀太普公司網頁自明，外人無從得知太璞公司及群基公司與太普公司有何關連，原告雖與方健良認識多年，亦未曾聽聞方健良提及太普公司有其他關係企業或合作之建設公司。
④此外，原告並非太普公司或太璞公司與群基公司之股東，亦無從調閱上開3家公司之登記表以查明渠等間
關係，準此，當太璞公司與群基公司以各自名義向高雄市政府工務局申請使用執照時，原告實無從意識到該2家公司使用執照之申請與原告家人投資於方健良
乙案有何關連。
⑵訴願決定以太普公司所興建之建案均公諸於該公司網站，原告亦可輕易知悉云云。惟查：方健良係建案銷售完畢結案時才會口頭告知該筆利潤係自何建案所分派，則即使太普公司網頁有刊載出所興建之建案名稱，原告亦無從知悉該等建案是否與其家人對於方健良之投資有所關聯。再者，太普公司就重愛案與彩虹案於網頁上刊載之名稱，分別為「太普上新光」以及「太普君臨」，均為太普公司銷售時為強化行銷效果所另立之案名，原告即使曾經查閱太普公司網頁，仍無法聯想出上開2建案
之名稱與其家人之投資標的有何關聯，遑論知悉該2建
案即為透過方健良所投資之建案。
⑶原告拜訪方健良之處所單純為其住家，與太普公司無任何關聯。而原告雖曾至方健良住處拜訪並談及不動產景氣與投資等問題，也知悉方健良為太普公司之股東，但無法以此推論原告知悉方健良擔任群基公司董事、太普公司與太璞公司或群基公司間之關係、方健良將資金投資於哪些建案、所投資之建案申請建築執照及使用執照程序等情，被告認定實屬速斷：原處分卷第86頁以下係太普公司104年4月份之登記資料，然方健良98年換發之國民身分證、方健良於104年2月10日接受廉政官與檢察官訊問時於筆錄上記載之戶籍地址與實際上居住之地址、以及方健良104年6月11日簽署系爭協議書時所記載之地址，均為高雄市○○區○○○路00號00樓，顯與原處分卷第87頁背面記載之太普公司於鳥松區之登記地址，即高雄市○○區○○路00○00號0樓地址不同。
⒋原告於重愛案、彩虹案使用執照申請案核章時，根本無從知悉或預見原告、原告配偶或子女可能因此直接或間接獲利等應行迴避之基礎事實，依本院106年度訴字第8號判決意旨，難認原告有違反迴避義務之直接故意或間接故意，自非本法第6條、第10條、第16條所處罰之故
意行為：
⑴依原告將本案重要事實發生之時間順序整理之時序圖，可知方健良係在結算階段，方會告知所分配之利潤係來自位於何處之建案，則在之前的使用執照審查階段，原告並無法僅依申請資料所載內容知悉或預見所審核的建案，係原告交付方健良之資金所投資。
⑵原告與方健良認識多年，但亦僅知其為太普公司之主要股東，對於方健良或太普公司與太璞公司或群基公司間有無任何關係則一無所知，已如前述。倘若重愛案或彩虹案等建案之使用執照申請案，係由太普公司所申請，原告當可能預見將產生利益衝突而應迴避，然上開2建案實際上係分別以太璞公司與群基公司名
義申請使用執照，方健良在103年與104年分配該2案
之利潤前，復未曾告知所交付之資金係投入那些建案，則原告在102年11月間就上開2建案使用執照複核時，根本不知該2建案與交付給方健良之投資有任何關
連。
㈣原告就系爭申請案之審查並無裁量餘地，依法無須自行迴避：原告於系爭申請案核章時係擔任建管處副處長，於審查使用執照時，僅係依建築法第70條第1項、第71條第1項、第72條、內政部營建署頒布之「使用執照審查表」審查結果為書面形式審查，倘審查人員評定各審查項目之結果均符合規定，原告即應依法予以核章，並無裁量之空間。況依「高雄市政府工務局分層負責明細表」規定，「建築物高度未達150
公尺之供公眾使用建築執照之核發」，係由建管處處長核定，原告並無最終決定權，則依最高行政法院104年度判字第
534號判決意旨，公職人員執行職務應行迴避者，以該公務
員對於所承辦案件有裁量權為必要。原告縱未就系爭申請案為迴避，亦未違反本法應行迴避之規定。
㈤綜上所述，原告對於系爭申請案係配偶與成年子女所投資之建案等基礎事實一無所悉，對於系爭申請案予以核章可能造成利益衝突之事實，既非明知也無從預見其發生，自非出於故意之行為，本不在公職人員利益衝突迴避法規範處罰之列，況且原告對於系爭申請案亦無裁量權與最終決定權，依最高行政法院104年度判字第534號判決意旨，亦無需自行迴避云云。
四、被告主張：
㈠原告對於使用執照申請核發影響建案銷售及分配利潤之利益衝突事實，難謂不知且有意使其發生且其發生不違背其本意，具有違反本法第6條及第10條第1項之故意：
⒈方健良為太普建設、群基建設之董事，依原告建案投資情形為，原告前於98及99年間投資200萬元，由方健良以各
50萬元投資太普建興建之北五案、興中案、孟子案、重愛案，並於101年至103年間分配利潤予原告。方健良於上開建案結案後，再將原告交付之金額分別投資50萬元予太普公司興建之彩虹案、天祥案、南三案、覺民案，其中彩虹案可分得之利潤為56萬5千元；復參據原告於接受高雄市
政府工務局訪談表示，投資太普建設建案近幾年陸續獲利近200萬，104年6月投資太普建設之個人股東與我結清，
將本金200萬還我云云。
⒉太普建設之公司地址與太普建設董事方健良之戶籍地址相同，又參酌方健良之於廉政署的詢問筆錄，渠表示印象中原告在他家中問我建築業景氣如何，我回答這幾年不錯，原告就告訴我要投資200萬元，原告投資之建案均透過方
健良投資，投資款項及利潤交付均由原告及方健良以現金直接往來，並由方健良至原告家中領取給付、原告很信任我，所以我按照員工去分批投資在這個建案，但是我拿錢給他時，我應該會稍微提一下是哪個建案等語觀之，以原告長期積極投資高雄地區建案之狀況，難謂就方健良係太普建設及群基建設董事、方健良將投資哪些建案、投資地區、該投資建案申請建築執照及使用執照程序等情節於投資事前毫無所悉。至於原告所稱方建良並未居住於太普公司登記地址，要與本案無涉。
⒊行政罰法第7條第1項所稱「故意」，包括直接故意（對於構成違反行政法上義務事實，明知並有意使其發生）及間接故意（對於構成違反行政法上義務事實，預見其發生而其發生並不違背其本意）。原告知其職掌建造執照及使用執照之核發等業務，亦知悉因建案投資而得參與建案銷售利潤之分配，既長年積極投資多數建案，於核發其投資太普建設之孟子案、重愛案、彩虹案3建案申請使用執照過
程中核章，未自行迴避，縱未具直接故意，渠得預見其職務上核章行為將涉及其多數投資之建案，而其對於投資眾多建案使用執照之申請核發，將影響建案銷售及分配利潤之利益衝突，只要能對於其中所投資之建案予以核章即不違背其本意，使其因使用執照之核發間接獲利甚明，當具違反本法第6條及第10條第1項之故意。原告主張渠審核使用執照之際均無法獲悉該建案建照執照申請人為何，據以推諉卸責其應自行迴避之義務，委不足採。
⒋原告辯稱該投資實係原告配偶與成年子女所為，原告僅為代為交付投資款項之中間人據以卸責，實屬無稽，縱該投資係原告配偶與成年子女所為，原告於執行職務之際，如得因其作為或不作為，使關係人即其配偶與成年子女獲得本法之利益，亦應自行迴避，始屬適法。
㈡有關原告主張渠就建案申請建照執照及使用執照之審查無裁量權限：
⒈按公職人員於執行職務之際，如得因其作為或不作為，使本人或關係人獲得本法之利益，應依本法第6條及第10條
規定自行迴避，始屬適法。而高市府建管處職掌建造執照及使用執照之核發等業務，有工務局分層負責明細表可稽。原告任高市府建管處副處長期間，於核發其投資之孟子案、重愛案、彩虹案3建案申請使用執照過程中即具有准
否、退回、同意、修正等裁量空間，涉有利益衝突時應自行迴避方屬適法，有法務部103年10月17日法廉字第10305037860號函、建築法第25條及第70條規定可稽。
⒉再查高市府建管處職掌建造執照及使用執照之核發等業務，有工務局分層負責明細表可稽，原告任高市府建管處副處長期間，於核發其投資之孟子案、重愛案、彩虹案3建
案申請使用執照過程中即具有准否、退回、同意、修正等裁量空間，涉有利益衝突時應自行迴避方屬適法等語。
五、按公職人員利益衝突迴避法第2條規定：「本法所稱公職人
員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」第4
條第1項規定：「本法所稱利益，包括財產上利益及非財產
上利益。」第5條規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員
執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」第6條規定：「公職人員知有利益衝
突者，應即自行迴避。」第10條第1項第2款規定：「公職人員知有迴避義務者，應依下列規定辦理：一、……二、其他公職人員應停止執行該項職務，並由職務代理人執行之。」第16條規定：「違反第10條第1項規定者，處新臺幣1百萬元以上5百萬元以下罰鍰。」次按公職人員財產申報法第2條第1項第12款規定：「下列公職人員，應依本法申報財產：…
…十二、司法警察、稅務、關務、地政、會計、審計、建築管理、工商登記、都市計畫、金融監督暨管理、公產管理、金融授信、商品檢驗、商標、專利、公路監理、環保稽查、採購業務等之主管人員；其範圍由法務部會商各該中央主管機關定之；……」。
六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、訴願決定書等影本附原處分卷、訴願卷可稽。茲依兩造主張之意旨，敘明判決之理由。
七、本件經查原告自95年9月至104年1月間擔任高市府建管處副
處長，係公職人員利益衝突迴避法第2條之公職人員，職司
該處建造執照、使用執照核發等業務。又其分別以本人、配偶及子之名義投資顏國勝建築師事務所、太普建設公司、尊邑建設股份有限公司、婁家怡建築師事務所起造或設計之建案，然於任職高市府建管處副處長期間，於核發其投資太普建設公司之「孟子案」、「重愛案」、「彩虹案」三建案申請使用執照過程中，分別於101年10月4日、102年11月11日
、102年11月15日於各該建案使用執照申請案審核文件核章
，有原告104年7月8日於高市府工務局政風室訪談紀錄、原
告與太普建設公司之董事方建良104年6月11日簽訂之協議書、太普建設公司上開三建案建造執照、使用執照申請及審查相關文件、太普建設公司、太璞建設公司、群基建設公司之公司登記表影本等件（原處分卷第34頁以下）可稽。依上開原告與太普建設公司董事方建良104年6月11日簽訂之協議書影本內容所示，原告參與方建良轉投資太普建設公司各關係企業建案投資情形，原告於98及99年間投資200萬元，由方
建良各以50萬元投資太普建設公司興建之「北五案」、「興中案」、「孟子案」、「重愛案」，並於101年至103年間分配利潤予原告，而方建良於上開建案結案後，再將原告交付金額分別投資太普建設公司之「彩虹案」、「天祥案、」「南三案」、「覺民案」各50萬元，其中「彩虹案」可分得之利潤為56萬5千元；復參據原告於接受高市府工務局政風室
訪談時所製作訪談筆錄，原告陳稱其投資太普建設公司建案近幾年陸續獲利近200萬元，104年6月投資太普建設公司之
個人股東方建良與其結清，將本金200萬元歸還等語，被告
因認原告明知透過太普建設公司主要股東方建良投資該公司推出興建之各該建案，本於其職務專業，於明知其投資太普建設公司之開發案，對於使用執照申請核發影響建案銷售及分配利潤之利益衝突事實，難謂不知，詎仍分別於相關使用執照審核過程中核章，未自行迴避，違規事實洵堪認定。被告爰以原告違反公職人員利益衝突迴避法第6條及第10條第1項規定，惟其中「孟子案」之行為部分已逾裁處權期間，乃就「重愛案」、「彩虹案」二行為部分，依同法第16條規定，處以罰鍰2百萬元，核無不合，先予敘明。
八、原告主張本件原告對於太普公司起造等建案之投資，係對股東方建良個人之投資，且實係原告配偶與成年子女所為，原告並無應自行迴避之利益衝突云云。經查，參諸方建良104
年2月4日及10日於法務部廉政署南部地區調查組接受詢問之詢問筆錄，方建良陳稱原告均係透過渠投資太普建設公司之建案，由原告直接將現金200萬元交付渠，形同渠之隱名投
資人，渠視建案結案後獲利情形，依小股東投資公式計算利潤予原告，渠目前已給付原告投資之利潤約現金200萬元，
渠再將原告股本投資「彩虹案」等建案，又原告之投資已涵蓋土地及建物等支出，渠未與原告約定報酬率，亦未約定投資哪一建案，但有告知一建案投資50萬元，比照員工投資利潤分配方法，渠將原告投資金額分配太普建設公司預定要施工之建案，該等建案均於99年以後開工，嗣並將投資利潤親赴原告家中以現金交付，並告知為何建案之利潤，及股本將再投資後續建案等語（參見訴願卷第24至33頁），是原告與方建良雖未約定報酬率或投資太普建設公司哪些建案，以原告長久任職高市府建管處，就營建業務當熟稔，其知方建良為太普建設公司主要股東，且與方建良約定投資太普建設公司之建案，雖未指明何一建案，惟參諸太普建設公司網站資料已明列所投資興建各建案名稱（原處分卷第97頁），衡情難謂原告就太普建設公司所推建案無所悉，且原告非太普建設公司員工，倘非透過主要股東方建良，亦無法投資該公司之相關建案獲取利潤。本件原告經由方健良長年投資太普建設公司之建案，此由太普建設之公司地址與太普建設董事方健良之戶籍地址相同（原卷第86、87頁），足見方健良與太普建設公司關係之密切，至於原告所稱方建良並未居住於太普公司登記地址云云，要不影響上開關係之認定。原告所稱係對股東方建良個人之投資，而非對太普公司起造等建案之投資，觀之前開事證及說明，核係圖卸之詞。又查，依方建良陳稱，本件投資款及報酬款之現金均由原告交付及收取（訴願卷第28頁），且原告與太普建設公司之董事方建良104
年6月11日簽訂之協議書，亦由原告具名簽立（原處分卷第
39頁），原告詎稱該投資實係原告配偶與成年子女所為，其僅代為交付投資款項之中間人云云，並未舉證以實，核係卸責之詞，且縱該投資係原告配偶與成年子女所為，原告於執行職務之際，如得因其作為或不作為，使關係人即其配偶與成年子女獲得本法之利益（本法第3條、第5條參照），亦應自行迴避，始為適法。本件原告既知因建案投資而得參與建案銷售利潤之分配，其長年投資太普建設公司之建案，於核發有利益衝突之該公司之孟子案、重愛案、彩虹案三建案申請使用執照過程，依法本應自行迴避。原告上開主張，依前所述，核不足採。
九、原告主張其在重愛案、彩虹案等2建案申請使用執照過程，
不知該二建案與太普公司有何關聯，並非故意不為迴避云云。按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」，所稱「故意」包括直接故意（對於構成違反行政法上義務事實，明知並有意使其發生）及間接故意（對於構成違反行政法上義務事實，預見其發生而其發生並不違背其本意）。原告雖稱方健良於建案完成分配利潤時，才會以口頭告知利潤係來自位於何處之建案，重愛案在103年間分配利潤、彩虹案在104年間分配利潤，原告在101年11月間就建案使用執照申請核章時，對於該
兩建案是否與方建良有關連無從知悉云云，惟查，觀諸前揭事證可知，依原告長期積極投資高雄地區建案之狀況，難謂原告就方健良係太普建設及群基建設董事、方健良將投資哪些建案、投資地區、該投資建案申請建築執照及使用執照程序等情節於投資事前毫無所悉。且原告明知其職掌建造執照及使用執照之核發等業務，亦知悉因建案投資而得參與建案銷售利潤之分配，已如前述，原告既長年積極投資多數建案，於核發其投資太普建設之孟子案、重愛案、彩虹案三建案申請使用執照過程中核章，未自行迴避，縱未具直接故意，原告得預見職務上核章行為將涉及其多數投資之建案，對於投資眾多建案之使用執照申請核發，將影響建案銷售及分配利潤之利益衝突，只要能對於其中所投資之建案予以核章即不違背其本意，使原告本人因使用執照之核發間接獲利甚明，竟不自行迴避，實已具有違反本法第6條及第10條第1項之故意。原告所稱其審核使用執照之際均無法獲悉該建案建造執照申請人為何，據以推諉其應自行迴避之義務，核屬卸責之詞。原告上開主張，依前說明，並不足採。
十、原告復主張其就系爭建案申請使用執照之審查無裁量之權限，無須自行迴避云云。按公職人員利益衝突迴避法之立法精神係規範公職人員於處理公務時，應避免外界產生利益輸送之不良觀感，以增進人民對於公職人員廉潔操守及政府決策過程之信賴，公職人員之行為於有利益衝突之情形下即不得為之，故所謂具有「裁量餘地」或「裁量空間」，係指相關行政流程參與者，對於該流程之全部或部分環節有權加以准否而言，並不以具有最後決定權為必要，如公職人員於其職務權限內，有權對特定個案為退回、同意、修正或判斷後同意向上陳核等行為，均屬對該個案具有裁量權，其於執行職務遇有涉及本人或其關係人之利益衝突時，即應依法迴避。查建築法第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市
、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」、第70條第1項前段規定
：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。……」，又高雄市政府工務局建築管理處職掌建造執照及使用執照之核發等業務，有工務局分層負責明細表（原處分卷第42頁）可稽，原告任高雄市政府工務局建築管理處副處長期間，於核發其投資之孟子案、重愛案、彩虹案三建案申請使用執照過程中即具有准否、退回、同意、修正等裁量空間，觀諸前揭規定及說明，其涉有利益衝突時，即應自行迴避。原告上開主張，亦非可採。
、從而，本件被告查認原告違反本法第6條及第10條第1項規定，除「孟子案」建案部分已罹於裁處權時效，就「重愛案」及「彩虹案」2建案之2行為部分，依同法第16條規定，以原處分處原告罰鍰2佰萬元，並應自處分書送達後30日內繳納
，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
、本件判決基礎之事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列。原告曾聲請傳訊證人方健良，嗣又表明捨棄聲請（參見原告之行政訴訟陳報狀，本院卷第82頁），因本件事證已明，詳如前述，核無傳訊之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　12　　月　　7　　 日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官　許瑞助
法 官　鍾啟煌
法 官　蕭忠仁
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　 年　　12　　月　　7　　 日書記官 陳清容