臺北高等行政法院判決

108年11月14日辯論終結

原告

張瓊文

訴訟代理人

王泰翔 律師

被告

新北市烏來區公所

代表人

周守信（區長）

訴訟代理人

鄭春子

　侯水深　律師

上列當事人間原住民保留地事件，原告不服新北市政府中華民國106年11月16日新北府訴決字第1061493600號（案號：1066080853號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：原告起訴時，被告代表人為高富貫，嗣變更為周守信，並由其具狀聲明承受訴訟（本院卷1第225至227頁），核無不合，應予准許。

貳、事實概要：緣原告向被告申請位於新北市○○區○○○段000○號（下稱系爭土地）原住民保留地設定農育權登記，案經被告審查，認原告並非被告檔存原住民保留地清查總冊內系爭土地之合法使用人，不符合原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第9條第1款規定。另被告派員於106年6月22日至現場會勘，當日鄰地所有人提出異議，且無法證明該地確為原告使用，認原告亦不符合開發管理辦法第9條第2款規定，被告爰以106年6月30日新北烏產字第1062299220號函（下稱原處分）否准系爭土地農育權設定之申請。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

參、當事人聲明及主張：

一、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應依原告申請，就系爭土地作成核准農育權之行政處分。

㈡被告聲明：原告之訴駁回。

二、原告主張：

㈠原告提出各項證據，已足證明原告及其父母於60年代起即使用系爭土地種植作物，依修正前開發管理辦法分配系爭土地。反觀訴外人即異議人林玉霞，並未提出任何足以認系爭土地係由其家族使用之證明，故自不構成因權利糾紛致無法分配土地之理由，行政機關認定事實顯有錯誤，即應依法做成核准地上權之行政處分：

⒈由證人高信夫及高魏玉江於本院之證述可知，系爭土地確實50年代前由當地泰雅族原住民高信夫之父、高魏玉江之大伯高正德開墾利用，後並於60年代開始與原告之父張多福共同墾殖，可堪確認。

⒉林玉霞並無提出證據證明有於系爭土地種植作物，被告以有權利糾紛唯恐爭議為理由拒絕原告之申請，並無理由：被告固傳喚林玉霞、傅萬祥、由紺達利.陶維極，欲證明「林玉霞家族亦有使用系爭土地，該地存有權利糾紛」，然僅有林玉霞為自己之土地利益稱於85年後有於系爭土地採集竹筍，並無其他積極事證可佐，其餘證人均無法證明異議人有使用系爭土地。

㈡原告於訴願期間即提出包含權利來源證明書等相關證據，然原處分及訴願決定均未就當事人有利不利之情形一律注意，驟為駁回，顯為裁量濫用之違法行政處分，應予撤銷：被告於會勘過程中並無注意土地利用情形及原告所提出之證據，僅因不明人士之反對而認原告無法提出證明，此係行政機關未注意對原告有利之情形，有裁量濫用之情。原告父母鄰居及友人即訴外人高正德之弟媳高魏玉江、高正德之子高信夫均得證明原告及原告父母有長期使用系爭土地之事實，然因原處分做成前被告完全未給予原告陳述意見之機會，故原告不知尚需尋覓其他證據。而由原告於訴願時所提之佐證三「土地使用來源證明書」，即可明原告確可證明土地使用之事實，迺細閱訴願決定書之全文，卻對原告所提之上開證據隻字未提。

㈢原住民保留地土地審查委員會（下稱土審會）之職責為調查及審查土地權利糾紛，被告以系爭土地有權利糾紛為由即駁回申請，顯非適法：

⒈開發管理辦法第6條第2項所頒定之「鄉鎮市區原住民保留地土地權利審查委員會設置要點」除於第2點重申開發管理辦法第6條第1項之職責外，更於第9至11點詳細說明，土審會就原保地之權利糾紛應如何調查及調處之程序、適用法規及名義等規範。

⒉土審會既負有調查事實及證據之義務，則被告於收受本件申請案後，土審會自應調查系爭土地究為何人所耕作，會勘時表示異議之不明人士身分究為何人，該人是否果為鄰地所有權人，異議之人與系爭土地有何關係等等。然被告就上開基本事實毫無任何調查，未查明情節優劣即逕予駁回原告之申請，難謂無裁量怠惰之違法。

⒊被告固主張土審會審查者為土地是否應分配予民眾，而非是否分配予特定民眾，故既有爭議則不分配，然詳閱本件土審會106年6月30日之會議紀錄卻明確審查各筆土地申請人申請所有權或他項權利是否通過，即係審查是否分配予「特定民眾」。且被告亦主張此案未過係因「土審委員不認識原告」，顯見土審委員會無論於法或於實務均係於申請時審查「土地是否應分配予特定人」，被告所辯顯與法規及事實均有未合。再者，土審會有調查權利糾紛之職責已如前述，否則在「土審會審查」程序中亦無需載明「必要時另擇期會同土審會委員現勘」之程序。被告不斷主張無權決定何人得分配土地，除已與上開開發管理辦法不合以外，卻又自承需「由土審會依地緣關係之深淺決定分配予何人」，前後論述顯然矛盾。

㈣被告否准原告之申請，顯係未經合法調查之裁量怠惰：

⒈由體系觀察，開發管理辦法第9條第1款係原住民已合法租用而有權源之情形，得申請地上權，第2款為原住民有造林能力但對該土地尚未有使用權，得以此款由政府配與特定土地設定地上權，此2款即適用原住民已租用及尚無使用權源之情形。而被告被證1所提適用開發管理辦法第9條第2款之「地方政府辦理原住民保留地公告分配、改配之標準作業程序」，其中「參、申請人應附表單文件」有申請書、個人年藉資料、地籍圖謄本，並無需附政府所發給之任何使用權利證明書，亦可證明原住民以第2款申請時，係對該土地尚未取得使用權源之情形。末以，訴願決定書第5頁倒數第5行「實際會勘情形，經該委員會審議後認為系爭土地使用有爭議，且無法證明該地確為訴願人使用，爰認不得由政府配與土地…。」亦足說明原住民係依據該款請求政府配與原住民保留地之土地並申請地上權，而非曾經配與後再依該款申請地上權。

⒉被告依開發管理辦法第9條、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點等規定，被告為原住民申請原保地農育權之審查機關，自須依行政程序法第36條、40條之規定依職權調查證據，此由開發管理辦法第6條就土審會之掌理事項亦得明晰，故被告須就原告申請農育權之案件為實質審查核定，於調查個案情節後，斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，始謂符合法規授權之目的（最高行政法院102年度判字第757號、103年度判字第616號、本院99年度訴字第2169號判決意旨及內政部100年5月12日內授中辦地字第1000043825號函參照）。

㈤被告於106年6月30日召開之106年度第6次原住民保留地土審會審議，並無任何調查之過程，僅以「鄰地所有權人尚有爭執」、「惟恐爭議」、「不認識原告」為理由，否准原告之申請，顯有裁量怠惰之違法，並違反正當法律程序及不當連結禁止原則：

⒈第1次會勘時之異議人並未於會勘記錄簽名亦非鄰地所有權人，對系爭土地更無爭執之情形，故「鄰地所有權人有爭執」並非事實：

⑴被告以被證2說明原告與「林玉霞」分別主張分別有權使用土地之範圍，並於說明欄中敘述106年6月22日會勘時，先由林玉霞走藍色範圍，之後請原告帶領走紅色部分路線，兩者所行走的範圍重疊。然被證2為未蓋署押之文書，亦不知說明之文字為何人所寫、用途為何，原告否認該文書之真正。縱依說明文字，若該異議人果為林玉霞、當日又有帶領會勘，則林玉霞是否具原住民族身分、是否有實際利用系爭土地之行為、是否真為自稱之鄰地所有權人，相關資料均付之闕如，顯然被告並無實際調查。

⑵林玉霞固主張其居住於000地號經營溫泉會館，有採集桂竹筍之需求，惟000地號並非000地號之相鄰土地，林玉霞根本非鄰地所有權人。況林玉霞四處收割他人種植之農作物已涉竊盜，縱林玉霞於000地號設立溫泉會館（恐係違法經營），亦不足以正當化其得於相隔甚遠之000地號土地未經使用人許可採集他人種植之農作物。再者，林玉霞採集農作物係作為溫泉會館營利使用，亦不符合開發管理辦法及國家保障原住民族生存權回復土地權利必要之意旨。

⑶縱以新店地政事務所於107年8月6日會勘後所繪測之AB路線（原告主張繪測錯誤），林玉霞除未否認原告主張之使用範圍外，更於會勘時向被告表示雙方主張之範圍並無重疊，更證被告行政怠惰而有程序違法之事實。

⒉被告因自認無調查之義務故以唯恐爭議為由不予分配，除證被告有裁量怠惰之違法外，亦違反不當連結禁止原則：

⑴被告不斷爭執原住民保留地之分配程序須經由土審會兩次審查，於任何時候發現有糾紛時均得駁回。然被證1之作業流程說明，於「審查階段⒉」，承辦人簽辦時應注意事項「土地無權利糾紛情形」，係指承辦人員是否能於書面事先判斷是否有權利糾紛，否則若之後任何時間點發生、發現疑似糾紛之情形均得不經調查、審酌任意駁回，則法令賦予土審會之調查、調處權責將全成具文。本件原告於106年6月13日向被告申請，至會勘前均無人表示異議亦無任何糾紛，此有承辦人之簽呈為證，後本件既已進入作業流程3.實地調查階段，則由承辦人於實地調查時，就土地現況會勘並將紀錄交由土審會審查分配計畫後，公告「受理異議聲明及地點」。無論有無異議，依流程說明均需再經第2次土審會審查，始符合正當法律程序，故絕非被告所稱於申請後任何時間點有任何人表示不同意見，即得任意駁回。

⑵被告先主張「必該土地無權利糾紛始會進行分配」，後又主張「土審會依地緣關係深淺決定配予何人」，然若土地必無爭議始能分配，則土審會設置要點明載土審會掌理土地調查及調處權力形同虛設，且主張前後矛盾，難以自圓其說。

⑶被告主張實地調查時因林玉霞異議，唯恐爭議故不予分配。然縱依被證1「作業流程說明」，受理異議之時點為第5階段土審會審查之後，進入第6階段公告「受理異議聲明期間及地點」，而非於進行第3階段實地調查時，發現異議，即以有權利糾紛為由，退回至第2階段駁回，足證被告之行政流程根本未依自己之主張為之外，更證明所謂「權利糾紛」應限縮於事前之書面審查，而非實地調查後之「土地爭議」，亦證被告行政之草率、違法。

⑷被告自承審酌原住民保留地權利申請案時，應依照地緣關係深淺並考量原住民族利用先人土地開墾種植之權益。本件原被告雙方於106年6月22日第1次會勘時，固有不明人士提出異議，然除非該人亦曾於系爭土地提出權利申請，則行政機關即應依開發管理辦法之要件為審酌，否則若以其他無關之因素否准申請，即超出法規之授權，而違反不當聯結禁止原則（最高行政法院90年度判字第1704號判決意旨參照）。

⒊土審會委員以不認識原告作為不予分配之理由，除證明其並無調查之行為外，亦有不當連結禁止之違法：依鄉鎮市區原住民保留地土地權利審查委員會設置要點第3點第1項之規定，擔任土審會委員之條件，係當地之公正人士且熱心公益並熟悉法令，如此始能依法公平審查、調查、調處有關土地權利事項，本件被告主張土審會委員為當地耆老了解土地使用狀況，已屬謬論，又主張「不認識原告」故駁回原告之申請並無違法，視土審會有法定調查職責於無物，顯違背不當連結禁止原則亦違背正當法律程序。

㈥依106年6月22日、107年8月6日二度會勘；107年6月7日、107年8月9日、13日原告及訴訟代理人自行勘查之結果，及原告歷來所提證據，足認原告確已提出相當證明原告為實際使用系爭土地之人，原告之申請應予核准：

⒈106年6月22日第1次會勘當日原告代理人張嘉芬陪同承辦人李怡玲實際訪查系爭土地耕作範圍，並表明耕作使用之區域係由溪流上端一平臺開始至與近000地號界線末，種有一棵大樹處為界點，連線至同地段000地號下方、靠近道路種有一棵小樹處。被告於被證2雖辯稱異議人行走係藍色範圍，實則當場所謂異議人除未於現場表明身分外亦無實際帶領任何人行走任何區域，更無法指出究對系爭土地曾有任何使用管理之行為，僅向當日另一名公所人員比劃稱「這一片都是我們家的，不可以給張瓊文，我們已經請立委、議員看過了。」，之後旋即以需帶母親看醫生而離去，當日被告所稱之異議人更未在會勘紀錄表上簽名或表示任何意見。

⒉為釐清會勘時，原告及林玉霞所帶領會勘之現場情況，訴訟代理人於107年6月7日會同原告再行前往系爭土地勘驗，即如原證5之光碟所示。其中可知林玉霞帶領路線應係沿000地號之邊緣，且並無實際指出耕作之範圍，亦與原告主張種植區域無任何重疊，林玉霞僅隨意比劃舉目所及之區域均為伊所耕作，然而就林玉霞所指之範圍根本無任何作物，亦非原告所主張種植竹木之位置，被告所指「藍色範圍」除並非林玉霞所指之耕作範圍外，亦僅係借道而行，不能採取。被告之定位與現場狀況明顯不同，且被告主張林玉霞認定此為其耕作範圍亦與現場會勘情形不同。原告對自己使用之土地非常熟悉，此亦有原告收成該地桂竹之照片為證。

⒊由107年8月9日、13日原告自行勘查之結果，107年8月6日第二次會勘記錄並無雙方使用範圍重疊之事實。107年8月6日原被告雙方偕新店地政事務所於系爭土地進行會勘，會勘方法為原告及林玉霞各自帶領行走主張使用之範圍，原告由000地號土地階梯出發、林玉霞由外國人家階梯出發。並由地政事務所邱繼煌事後製作路線圖，應先敘明。邱繼煌於被證5即明確坦承「此套繪圖僅供參考若有疑議應以實際測量為準」，故此路線圖與實際路線恐已有所落差。由於會勘當時，被告即不斷向邱繼煌表示，雙方主張之範圍有所重疊，原告恐邱繼煌已先入為主有所偏頗，故隨即於同年月9日再次自行以GPS定位勘查，使用VIEWRANGER程式紀錄軌跡，並與地政事務所會看紀錄進行疊圖，方法即如原證9所載，結果確實與地政事務所之路線圖不同，除原告根本無進入000號地界內，原告及林玉霞之主張範圍分開更遠，即雙方並無主張使用範圍重疊之情事。再查，高魏玉江為久居於當地之阿美族原住民，於107年8月6日會勘當日隨同原告行走，原告於沿路歷歷指出渠所耕作之桂竹位置，高魏玉江亦明確指述原告所行走之範圍確為原告實際所耕作，此有當日會勘記錄為證。系爭土地為高魏玉江配偶之兄長高正德於60年代讓與原告之父母張多福、蔡碧玉耕作，有原證3為據。原告補充張多福、蔡碧玉於60年代在系爭土地耕作、於000地號搭建竹屋居住之舊照，亦能提出在系爭土地採集桂竹筍之照片。反觀林玉霞自始至今均空口白話，兩次會勘所行走之過程，沿途均為雜木、野草，除與原告主張之範圍不同外，於終點時亦僅揮手表示這些範圍都是其採取植物做為溫泉會館營業之用，更證被告於偕同原告會勘時所拍攝之被證4照片，根本與是否有種植作物並無關聯。顯然原告業已詳為舉證，以書證、人證、照片、實際勘查等說明其主張之範圍確為實際使用之範圍，依法申請系爭土地之地上權，應有理由云云。

三、被告主張：

㈠審查申請人申請分配土地有無符合規定，判斷重點在於有無其他人主張有使用權利，有無紛爭情形，而非審查該主張權利之他人是否真正有使用土地之權利：

⒈依「地方政府辦理原住民保留地公告分配、改配之流程說明」（下稱流程說明），被告收到民眾申請分配原住民保留地之申請書後，須先確認「㈠土地無權利糾紛情形。㈡無設定他項權利或出租。㈢非土地法第14條及水利法第83條不得私有土地。」（流程說明之⒉公所簽辦），倘不符合，即駁回或結案；倘符合，始進行實地調查。經實地調查後，被告再擬訂分配計畫，將實地調查時之紀錄表、現場照片併送交土審會審查，土審會審查結果：「㈠無意見者，簽辦公告。㈡有審查意見者，應於會議紀錄中加註理由，修正分配計畫或駁回申請人。」（流程說明⒌土審會審查）。經土審會審查無意見而簽辦公告者，被告將公告：「㈠受理異議聲明期間及地點。㈡受理申請分配期間。

㈢受理資格。…」（流程說明⒍公告），被告於公告期間內受理申請後，須再審查申請人資格：「㈠申請人須具原住民身分。㈡不得有拋棄土地之紀錄。㈢分配後之土地面積不得超額。㈣應於公告期間內提出申請。㈤應符合分配計畫規定之其他要件。㈥無違法轉讓、轉租原住民保留地紀錄。」（流程說明⒏公所初審），符合上開資格者，再將申請文件送交土審會審查，土審會審查無意見後送交公所核定，否則補正或駁回。是以，雖被告已受理民眾申請分配而進行實地會勘程序，惟於實地會勘時發現有土地權利紛爭情形，亦應據實報告土審會供審查意見之參考。據上，申請分配原住民保留地須經2次土審會決議，第1次乃決議該土地是否適宜分配，第2次始係決定該土地應如何分配。

⒉又原住民保留地屬國有地，配予民眾係為維持原住民生計，使長期使用該地、與土地有地緣關係者能取得使用權，且依最高行政法院104年度裁字第2128號裁定意旨，開發管理辦法乃依山坡地保育利用條例第37條之授權而制定，其目的在輔導原住民開發山坡地範圍「國有」山地保留地並取得耕作權、地上權或承租權，而不在處理土地間私權爭議，土地私權之確認及行使歸屬，並非規範保護範圍。再者，一旦分配予非真正使用土地之人，非申請人本人將無法就分配案之決定提起行政救濟，該真正使用土地之人將無救濟管道。被告身為行政機關，本無司法機關判斷私權之權能，則必該申請案之土地無權利糾紛，無多數人主張使用該地，始會進行分配，此點亦可從前開流程說明中公所簽辦程序欄，最優先審查的情況是「土地無權利糾紛情形」，及前開流程說明「壹、目的」中，即表明「原住民保留地無開發管理辦法第8條第1款、第9條第1款、第12條第1項情事，無出租、無使用糾紛，將土地分配予符合資格之原住民，以達輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、農育權或地上權之目的。」可知。將原住民保留地分配予符合資格之民眾的前提為土地無使用糾紛，故管理機關應優先審查者，為申請分配之土地有無權利紛爭，倘有紛爭，即無庸再審酌申請人是否符合申請資格。

㈡被告於受理申請階段，發現系爭土地有權利紛爭情事，即作成否准處分駁回原告申請，並無違誤：

⒈既有鄰地所有權人主張系爭土地為其多年長期使用之土地，應係原告提出證據，證明其有權獨占使用系爭土地，或與鄰人協議使用範圍後再向被告申請分配土地。本件中，106年6月22日會勘當日即有鄰地使用人林玉霞提出異議，雖原告爭執會勘紀錄並無記載異議紀錄及異議人簽名，惟自原告107年6月30日提出陳報狀內容「一」，已說明原告知情會勘當日確有異議人提出異議，此情為原告所不爭執，且從107年8月6日兩造偕同新店地政事務所人員邱繼煌與鄰人林玉霞至系爭土地會勘之紀錄表可知，原告主張之使用範圍橫跨○○○段000、000、000地號土地，鄰人林玉霞則是行走於○○○段000地號土地邊界，並主張該路線下方，即○○○段000地號土地為其所使用，可見雙方主張之使用範圍確有重疊，即該當「土地使用有糾紛」之情形。原告雖提出其自行製作之量測圖，然被告並未參與其步行勘查過程，且地政事務所之測量儀器顯較手機app程式為準確，故本件原告及林玉霞主張之使用範圍仍應以地政事務所繪測者為準。

⒉又原告雖主張107年8月6日會勘時鄰人林玉霞曾表示：「所以哪裡有跟他們的土地重疊，沒有重疊啊。」等語，稱本件根本無土地爭議云云。然係因與系爭土地相近的○○○段000、000地號土地乃屬原告所有，鄰人林玉霞僅在表示其使用之範圍未與原告所有之000、000地號土地重疊，非認系爭土地無權利紛爭。且按會勘時被告訴訟代理人與新店地政事務所邱繼煌之對話：「05：30被告訴訟代理人：重點是他們主張耕作地方到底是不是在這塊土地上？05：35新店地政事務所邱繼煌：有啦！05：36被告訴訟代理人：都有阿？05：42新店地政事務所邱繼煌：兩個走的範圍，一個走上面，一個走下面…土地的上緣，剛剛那個走土地的下緣…」可知隨同會勘的地政事務所人員邱繼煌亦認兩造主張耕作之範圍皆位於系爭土地上，此與邱繼煌108年1月10日準備程序之證述相符，更可見本件有權利紛爭之情事。再從林玉霞確能提出在系爭土地栽種作物之照片，且主張系爭土地上通行用之階梯係由其為了方便採收作物而鋪設（原證10，7分45秒處），可見其確有使用系爭土地之事實。

㈢系爭土地有原告以外之人主張使用，被告又無確認私權之權能，參以開發管理辦法中，將國有原住民保留地配予民眾係為維持原住民生計，使長期使用土地、與土地有地緣關係者能取得使用權之立法目的，及流程說明中應最優先審查是否「土地無權利糾紛情形」等情，被告認本件有權利爭議，惟恐爭議故不予分配，核屬有據，應屬適法，並無行政怠惰或濫用裁量權之情形：

⒈依異議人即證人林玉霞於108年1月10日、同年5月6日到庭之證述，其持續居住於當地已有20餘年，對鄰近土地之界址及使用狀況有相當之瞭解，也能具體說明包含系爭土地在內各土地之範圍或使用狀況，自具高度可信度。再者，林玉霞於108年5月6日之證稱，並未否定原告陳稱其家族有使用系爭土地之主張，僅係陳述自己及家人亦有墾植、使用系爭土地，參酌長期使用緊臨系爭土地之000地號土地之證人紺達利.陶維極於108年5月6日準備程序之證稱：「我86年搬進來，因為我是走路，我常常看到原告的母親蔡小姐（蔡碧玉）在那附近活動，…林玉霞的婆婆簡老太太也常常在附近活動。因為山上的地不是那麼清楚，有筍子就會去拔。」「（問：能否指出採摘竹筍的位置為何？）差不多在000地號右端與000、000地號土地，是竹林」等語，林玉霞證稱其自嫁入簡姓家族後即隨家族持續墾植000地號土地並種植竹子、採摘竹筍，當屬可信，則林玉霞於原告就000地號土地申請分配程序中提出異議，自非無端，被告因認系爭土地有權利糾紛情事，不符合公告分配之要件，自無濫用裁量權之違法情事。

⒉000、000地號土地，原告已因地上權5年屆滿而取得所有權在案，為原告所不爭，上開2筆土地緊臨系爭000地號土地，證人高魏玉江既到庭陳稱對000地號土地之範圍並不清楚，則其所陳稱高正德使用而後讓與張多福使用之土地，有可能實係000、000地號土地。可知，證人高魏玉江並不知悉系爭000地號土地之界限範圍，伊僅係因熟識高正德與原告父親張多福，且曾經共同幫忙農務（實際上是否農作於000地號土地之範圍亦有疑問），又因並未居住於系爭土地周邊，並不認識林玉霞及其夫家簡姓家族，則證人高魏玉江證稱高正德為系爭土地主人，且認定張多福為有權使用該土地之人，乃僅係依憑其個人主觀判斷，自不足作為排除林玉霞家族亦有長期實際使用系爭土地之積極證明。

⒊被告雖於106年6月22日會勘時所製作之會勘紀錄表僅略載「現況為桂竹、雜木」，並未詳載鄰地所有權人林玉霞異議之具體情形，惟於本件訴訟中，被告已於107年8月6日會同原告、異議人與地政人員再次進行會勘，製作會勘紀錄表，詳載原告、林玉霞各自主張有長期使用系爭土地之陳述內容，有該次會勘紀錄表附卷為憑。按林玉霞除能明確指出使用範圍及過往利用情況外，並有提出農作物照片及主張系爭土地上通行用之階梯為其所鋪設，並有前述兩次到庭證述之內容，從上情皆可認定林玉霞確有主張有權使用系爭土地而提出異議之事實。依最高行政法院105年度判字第492號判決意旨，於不影響原處分同一性的前提下，被告得於訴願程序、事實審訴訟程序中追補原處分之理由，本件被告既再於訴訟中補充上開理由，則本件申請案之調查應已追補而完備等語。

肆、本院的判斷：

一、法規依據：按行為時開發管理辦法第2條規定：「（第1項）本辦法所稱主管機關：在中央為行政院原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2項）有關農業事項，中央由行政院農業委員會會同中央主管機關辦理。（第3項）本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」、第9條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」，又民法物權編用益物權部分條文已於99年2月3日修正公布，同年8月3日施行，該法增訂第四章之一為農育權，是關於行為時開發管理辦法第9條規定所稱地上權，應屬民法修正後之農育權；另內政部100年5月12日內授中辦地字第1000043825號函：「……二、基於行政機關一體，及維護原住民權益，於山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管理辦法未配合民法規定完成修正前，有關原住民保留地之農育權設定登記，如各原住民族地區之鄉（鎮、市、區）公所已於其核准之土地登記審查清冊等文件，註明依據法令為原住民保留地開發管理辦法第9條及行政院原住民族委員會99年9月20日原民地字第09900445072號函者，登記機關得予受理上開登記。」。次按行為時原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第9條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定農育權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」第12點規定：「原住民保留地土地分配、改配、權利拋棄、權利混同等事項，由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」，上開函釋及作業須知，係就原住民保留地分配及申請設定農育權登記等所為技術性及細節性之規定，核與前揭相關規定之規範意旨，並無不合。

二、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、訴願決定書等影本附原處分卷、訴願卷可稽。茲依兩造主張之意旨及爭點，敘明判決之理由。

三、本件係原告於106年6月15日，就系爭新北市○○區○○○段000○號土地，具狀向被告申請分配設定農育權（訴願卷第27頁）。被告承辦人員鄭春子、李怡玲於106年6月22日會同原告至系爭土地進行會勘。至現場時要辦理會勘前，證人林玉霞與其家人剛好開車經過，詢問為何會在該地，告知有人要申請分配設定系爭土地，林玉霞即下車表示該地係他們家族長久使用，不明白為何申請人要來分配設定，因當下兩方產生爭執，為釐清雙方主張使用之範圍是否有重疊，先請林玉霞帶領會勘主張使用之土地，再請原告帶領會勘主張使用之土地，系爭土地皆為兩者領勘主張使用土地範圍。因兩者行走之範圍確有重疊，故全案提送土地權利審查委員會，期由當地委員協助釐清（本院卷1被證2）。嗣烏來區公所於106年6月30日106年度第6次原住民保留地土地權利審查委員會作成「系爭土地106年6月22日會勘當日鄰地所有權人提出異議且無法證明該地確為申請人使用，惟恐爭議故不予分配」之審查意見（本院卷1原證8）。據此，被告乃以原處分即106年6月30日新北烏產字第1062299220號函，以「系爭土地本所於106年6月22日會勘當日鄰地所有權人提出異議且無法證明該地確為台端使用，惟恐爭議故不予分配」等理由，為否准原告申請之處分（本院卷1原證2），核無不合，先予敘明。

四、原告主張原處分以系爭土地有權利糾紛為由，駁回原告有關設定農育權之申請，應有違誤云云。按行為時開發管理辦法第9條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：

一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」，故有關設定農育權之申請，除有租用之情形外，依該規定須符合係由政府配與之土地，方可申請設定農育權登記。與該規定有關，被告受理民眾申請就原住民保留地公告分配、改配時，執行該規定之行為時「地方政府辦理原住民保留地公告分配、改配之流程說明」（訴願卷答證6），其審查流程為：公所簽辦、實地調查、擬訂分配計畫、土審會審查、公告、受理申請、公所初審、土審會審查、申請人補正；亦即，被告收到民眾申請分配原住民保留地之申請書後，須先確認「㈠土地無權利糾紛情形。㈡無設定他項權利或出租。㈢非土地法第14條及水利法第83條不得私有土地。」（流程說明之⒉公所簽辦），倘不符合，即駁回或結案；倘符合，始進行實地調查。而經實地調查後，被告再擬訂分配計畫，將實地調查時之紀錄表、現場照片併送交土審會審查，土審會審查結果：「㈠無意見者，簽辦公告。㈡有審查意見者，應於會議紀錄中加註理由，修正分配計畫或駁回申請人。」（流程說明⒌土審會審查）。經土審會審查無意見而簽辦公告者，被告將公告：「㈠受理異議聲明期間及地點。㈡受理申請分配期間。㈢申請資格。……」（流程說明⒍公告），被告於公告期間內受理申請後，須再審查申請人資格：「㈠申請人須具原住民身分。㈡不得有拋棄土地之紀錄。㈢分配後之土地面積不得超額。㈣應於公告期間內提出申請。㈤應符合分配計畫規定之其他要件。㈥無違法轉讓、轉租原住民保留地紀錄。」（流程說明⒏公所初審），符合上開資格者，再將申請文件送交土審會審查，土審會審查無意見後送交公所核定，否則補正或駁回。依上開流程可知，被告受理民眾申請分配原住民保留地後，倘該申請案符合「㈠土地無權利糾紛情形。㈡無設定他項權利或出租。㈢非土地法第14條及水利法第83條不得私有土地。」之規定，即會進行實地審查，並將結果送交土審會，土審會審查通過後，進行公告分配，使申請人得以分配該土地。準此，被告雖已受理民眾申請分配而進行實地會勘程序，惟於實地會勘時發現有土地權利紛爭情形，亦應據實報告土審會以供審查之參考。是以申請分配原住民保留地須經兩次土審會決議，第一次乃決議該土地是否適宜分配，第二次始係決定該土地應如何分配。又原住民保留地屬國有地，配予民眾係為維持原住民生計，使長期使用該地、與土地有地緣關係者能取得使用權；且開發管理辦法乃依山坡地保育利用條例第37條之授權而制定，其目的在輔導原住民開發山坡地範圍「國有」山地保留地並取得耕作權、地上權或承租權，而不在處理土地私權爭議，其間私權之確認及行使歸屬，並非規範保護範圍（最高行政法院104年度裁字第2128號裁定意旨可參）。再者，行政機關本無司法機關判斷私權之權能，是依前揭規定，必該申請案之土地無權利糾紛，無多數人主張使用該地，始會進行分配，並無不合。此由前開「流程說明」公所簽辦程序欄，最優先審查的情況是「土地無權利糾紛情形」，及「壹、目的」表明「原住民保留地無開發管理辦法第8條第1款、第9條第1款、第12條第1項情事，無出租、無使用糾紛，將土地分配予符合資格之原住民，以達輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、農育權或地上權之目的。」自明，是以原住民保留地分配予符合資格之申請人之前提，為土地無使用糾紛，倘有紛爭，即無庸再審酌申請人是否符合申請資格，應予駁回。原告雖主張土審會之職責包括原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項（援引開發管理辦法第6條及鄉鎮市區原住民保留地土地權利審查委員會設置要點第2點、第9至11點等規定），本件未經妥為處理，應有未合等云。惟查，本件原告申請時，系爭土地尚非屬於由政府配與原告之土地，原告對於系爭土地尚無權利可言，且經調查結果，原告就系爭土地之使用情形，與證人林玉霞及其家人之間，確實存有糾紛，且雙方相持不下（詳如後述），依其情事，土審會縱有職責亦難以調處。是依前揭規定及說明，被告以系爭土地有權利糾紛為由，駁回原告有關設定農育權之申請，並無不合。原告上開主張，核不足採。

五、原告主張本件並無因權利糾紛致無法分配系爭土地之情形，原處分認定事實顯有錯誤云云。查本件於106年6月22日被告會勘系爭土地當日，即有鄰地使用人林玉霞提出異議（本院卷1被證2），雖原告爭執會勘紀錄並無記載異議紀錄及異議人簽名，惟自原告107年6月30日提出陳報狀內容「一」，已說明原告知悉會勘當日確有異議人提出異議（本院卷1第99頁），且本件審理中，107年8月6日兩造偕同新北市政府新店地政事務所測量助理邱繼煌與鄰人林玉霞至系爭土地會勘之紀錄表（本院卷1被證5，A路線為原告、B路線為證人林玉霞）可知，原告主張之使用範圍橫跨○○○段000、000、000地號土地，鄰人林玉霞則是行走於○○○段000、000、000等地號土地，並主張該路線下方，即○○○段000地號土地為其所使用，足證雙方主張之使用範圍確有重疊，即該當有「土地使用糾紛」之情形。原告雖提出其自行製作之量測圖，然被告並未參與其步行勘查過程，且地政事務所之測量儀器顯較手機app程式為準確，故原告及證人林玉霞主張之使用範圍，仍以地政事務所繪測者（本院卷1被證5），較為可信。此外，會勘測量之證人邱繼煌亦於本院108年1月10日準備程序（本院卷1第202頁以下，下同）證述，使用範圍之A路線為原告，B路線為證人林玉霞，雙方主張耕作之範圍皆位於系爭土地上等語（當日筆錄第13、14頁），情形相符，足見系爭土地確有權利紛爭之情事。再者，證人林玉霞確能提出在系爭土地栽種作物之照片（本院卷1被證4），且主張系爭土地上通行用之階梯係由其為了方便採收作物而鋪設。又本件審理中，證人林玉霞曾於108年1月10日準備程序到庭證稱「外國人蓋房子的時候，因為路很小，所以外國人請我老公去修築道路。是我、我先生、我公公、我婆婆用竹子去修築該步道，裡面沒有用鋼筋，裡面的材質我很清楚。」（當日筆錄第9頁）、「我嫁到烏來時，我公公就已經在整地、有種植竹子，為了方便我們採集桂竹筍，所以都有整地。」（當日筆錄第9-10頁）、「我婆婆也記不清楚到底是什麼時候。我民國85年結婚，84年我跟我先生在一起時，當時就有我公公在當地種植竹子自己食用或分送親友」（當日筆錄第10頁）；證人林玉霞且於108年5月6日準備程序（本院卷1第267頁以下，下同）到庭證述「我是民國84年到烏來，85年跟我老公結婚，就一直居住在當地。000地號土地原來是我公公簡福源所有……。000地號土地為道路，我們都會經過該條道路，000地號土地上有鐵皮屋。擁有000地號土地之宋家跟我們有親戚關係，所以都會一起去整理、採竹筍。宋家也有同意我們去整理、使用000地號土地。因經營泰雅達利民宿需要竹筍，所以都會去開墾。557地號土地為另一人所有，我們不會去使用該土地。」（當日筆錄第8-9頁）、「000地號土地不是在路邊，要從圖上AB所在位置往上走才會到000地號土地，水源地也是在000地號土地，前往水源的路上也有開發。……000地號土地的道路，也是我們在整理。水源是在綠色000地號土地的地方，那是一條水圳。」（當日筆錄第9頁）、「000地號上緣有水溝，旁邊有道路，可以去水源地。」（當日筆錄第10頁）等語，而觀之異議人即證人林玉霞居住當地已有20餘年，對於鄰近土地之界址及使用狀況有相當之瞭解，且能具體說明包含系爭土地在內各土地之範圍或使用狀況等情，其主張家人有持續使用系爭土地之事實，應屬可信。再者，證人林玉霞於108年5月6日準備程序證稱「000地號上有種花、種水果，000地號土地是有爭議的，如果原告可以使用，我也可以使用。」（當日筆錄第9頁）、「我公公是99年過世。我婆婆今天生病，今天才沒有來法院。4、5年前我婆婆沒有生病的時候，都有去整理這條路。」（當日筆錄第10頁）、「種植的時候是間隔的種植，……。我公公、婆婆有在000地號土地種植竹子。竹子沒有去整理，還是會生長。」（當日筆錄第10頁）等語，而依其證述之內容，並未否定原告陳稱其家族有使用系爭土地之主張，僅係陳述自己及家人亦有墾植、使用系爭土地。此外，參酌長期使用緊臨系爭土地之000地號土地之證人紺達利.陶維極證稱：「我86年搬進來，因為我是走路，我常常看到原告的母親蔡小姐（蔡碧玉）在那附近活動，……林玉霞的婆婆簡老太太也常常在附近活動。因為山上的地不是那麼清楚，有筍子就會去拔。」（當日筆錄第12頁）「（問：能否指出採摘竹筍的位置為何？）差不多在000地號右端與

000、000地號土地，是竹林」等語（當日筆錄第14頁），亦與林玉霞證稱其自嫁入簡姓家族後即隨家族持續墾植000地號土地並種植竹子、採摘竹筍等情相符。由上事證以觀，林玉霞於原告就000地號土地申請分配程序中提出異議，自非無端，被告因認系爭土地有權利糾紛情事，不符合公告分配之要件，並無濫用裁量權限等違法情事。至於本院108年1月10日準備程序，證人高信夫雖證稱原告的父親因其父親讓他使用系爭土地等情，惟對於原告之外有無其他人使用系爭土地，則證稱「尚有無其他人在使用我不清楚」等語（當日筆錄第6頁）；又本院108年5月6日準備程序，證人高魏玉江固證稱「（問：原告有使用該土地，是否正確？）是的」（當日筆錄第4頁），惟又證稱「（問：是否了解000地號土地之範圍？）我不是很清楚」、「（問：高正德、張多福所使用之土地，係000、000、000地號土地之何筆土地？）000地號土地。我只知道000地號土地，其他土地何人在使用我不清楚。」「伊未住在系爭000地號土地附近」等語（當日筆錄第6-7頁），可知證人高魏玉江並不知悉系爭000地號土地之界限範圍，僅因熟識高正德與原告父親張多福，且曾經共同幫忙農務（並未確定是否於000地號土地之範圍），又因並未居住於系爭土地周邊，不認識林玉霞及其夫家簡姓家族，則證人高魏玉江證稱高正德為系爭土地主人，且認定張多福為有權使用該土地之人等語，核係依憑其個人主觀判斷，尚不足作為排除林玉霞家族亦有長期使用系爭土地之證明。至於現場會勘之事證，被告106年6月22日會勘時所製作之會勘紀錄表，雖僅略載「現況為桂竹、雜木」，未詳載鄰地所有權人林玉霞異議之具體情形，惟於本件訴訟中，復於107年8月6日會同原告、異議人與地政人員再次進行會勘，製作會勘紀錄表，詳載原告、林玉霞各自主張有長期使用系爭土地之陳述內容，有該次會勘紀錄表附卷為憑（本院卷1被證5）。查林玉霞除能明確指出使用範圍及過往利用情況外，並有提出農作物照片（本院卷1被證4）及主張系爭土地上通行用之階梯為其所鋪設，並有前述兩次準備程序到庭證述之內容，以上事證皆可認定林玉霞及其家人確有使用系爭土地而提出異議之事實。是以在不影響原處分同一性之前提，被告仍得於事實審訴訟程序中追補原處分之理由（最高行政法院105年度判字第492號判決意旨可參）。綜上事證可知，原告申請時，系爭土地確實存有使用糾紛之情事。本件尚無原告所稱其申請案有關權利糾紛致無法分配系爭土地之事證，原處分有未盡調查而認定事實顯有錯誤之情形。原告上開主張，揆諸前揭事證及說明，並不足採。

六、原告復主張被告應依原告申請，就系爭土地作成核准設定農育權之處分云云。依前所述，開發管理辦法中，將國有原住民保留地配予申請人，係為達成維持原住民生計，使長期使用土地、與土地有地緣關係者能取得使用權之立法目的，及「地方政府辦理原住民保留地公告分配、改配之流程說明」中，應最優先審查是否「土地無權利糾紛情形」。查系爭土地既有原告以外之人主張使用，存有權利糾紛之情形，故不符合原住民保留地公告分配之規定，被告因認本件申請有權利爭議，故不予分配，而駁回原告有關系爭土地設定農育權之申請，核屬有據，並無原告所指有行政怠惰或濫用裁量權等違法情事。又系爭土地既非由政府配與原告之土地，原告申請被告就系爭土地作成核准設定農育權之處分，於法尚有未合。原告上開主張，亦不足採。

七、從而，本件被告審認原告不符合行為時開發管理辦法第9條第1款及第2款規定，以原處分否准原告對系爭土地設定農育權之申請，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求被告應依原告申請，就系爭土地作成核准農育權之行政處分，為無理由，應予駁回。本件訴訟費用，由原告負擔。

八、本件判決基礎之事證及法律關係，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。

臺北高等行政法院第三庭