臺北高等行政法院判決

109年4月23日辯論終結

原告

林淑蕙

原告

林開世

原告

林庭光

原告

蘇淑霞

原告

詹金釧

原告

侯生玉

原告

吳佳貞

原告

陳淑芬

原告

王照美

原告

王百圭

原告

廖莉美

原告

王百洽

原告

簡德旺

原告

劉淑貞

原告

劉健達

原告

徐采婕

原告

朱琦文

原告

簡達雄

原告

宋呂澄美

原告

湯麗玉

原告

翁戴漢英

共同訴訟代理人

蔡志揚律師

複代理人

王玲櫻律師

被告

新北市政府工務局

代表人

詹榮鋒（局長）

訴訟代理人

李承志律師

訴訟代理人

黃文承律師

參加人

僑府興建設有限公司

代表人

鄒衡孝

訴訟代理人

吳仲立律師

朱敏賢律師

陳昱成律師

上列當事人間建築法事件，原告不服新北市政府中華民國106年12月25日新北府訴決字第1061910330號訴願決定（案號：0000000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：被告代表人原為朱惕之，於訴訟進行中變更為詹榮鋒，有新北市政府民國108年12月23日新北府人力字第10824168831號令（本院卷3第146頁）附卷可證，其新任代表人具狀聲明承受訴訟，應予准許。

二、事實概要：參加人就新北市○○區○○段1760地號及1890地號土地（重測前○○區○○段○○○小段00-0地號及00-000地號土地，以下分別簡稱1760土地、1890土地，並合稱為系爭土地）向被告申請建造地下5層、地上8層的集合住宅（以下簡稱系爭建物）。被告審查後，於104年12月15日核發104○建字第624 號建造執照（以下簡稱原處分）。原告為系爭土地鄰近居民，認為原處分違反建築技術規則建築設計施工編（以下簡稱設計施工編）第262條第1項第1款、第264條及水土保持法等規定，影響其生命、身體及財產安全，提起訴願，經訴願決定駁回後，提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張及聲明：

㈠原處分的基地範圍包含1760土地及1890土地，原告所有的土地及建物則位在基地的東側或東北側。1760土地是西南往東北上坡的自然邊坡，1890土地則為該自然邊坡的坡底及已開發平地。由1760土地坡度方向及原告建物與系爭建物的相對位置可推知，原告的土地及建物均位在建築基地的上坡處，其中○○街00巷00、00、00、00及00號房屋距離1890土地不到100公尺；○○街00巷0、0、0、0、0、0、0、00、00、00、00、00、00、00、00號及00巷00弄0號房屋距離1760 土地也不到100 公尺。如參加人建築基地沒有完成水土保持，也不符合建築技術規則的規定，未來面臨沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害時，原告的生命、身體、健康等權益將直接受到損害。參酌「新北市建築物施工損害鄰房事件處理程序」規定，原告應為原處分的法律上利害關係人，自得提起本件撤銷訴訟。

㈡系爭土地為山坡地，坡度陡峭，原處分依據的「坡度分析圖說（圖號A1-4）」顯示，系爭土地總平均坡度 31.99％，其中坵塊圖編號A7、A8、A9、A13、A14（即系爭建物坐落位置）竟如此湊巧地平均坡度均為29.9％，而未超過設計施工編第262條第1項第1款坡度超過 30％即不得開發建築的規定，其真實性實有疑問。又參加人計算坡度時，是將○○街及○○街等其他土地均納入坵塊圖一併計算，得出平均坡度，換言之，是將鄰近他人已建築房屋的土地、道路納入坡度計算，利用區塊間的差異，規避山坡地土地的利用限制。此觀「坡度分析圖說（圖號A1-4）」共有33格坵塊，然基地面積卻僅有4,880.43平方公尺，僅占坵塊面積的33.53％〔4,880.43平方公尺÷（坵塊總面積21公尺21公尺33 格）〕，亦即有高達66％的坵塊土地為鄰地，而與參加人開發的基地範圍顯不相當，無法真實呈現系爭土地原始地形的平均坡度，參酌最高行政法院108年度判字第108號判決意旨，有開發範圍不符比例而難以計算基地坡度的違誤，原處分已違反設計施工編第262條第1項第1款規定。

㈢原處分依憑的「建造執照（加強山坡地建築管理與技術規範）檢核表」第11、12、13項審核結果均記載系爭建物無設置獨立擋土牆，地下室外牆與擋土牆共構等等，惟系爭土地範圍內沿○○山莊周圍，實際上存有長達100 公尺的擋土牆及駁坎，且李○勝技師出具的「新北市○○區○○段1760地1890號地質調查鑽探試驗報告書」鑑定結果顯示，系爭土地周邊確有興建擋土牆；加強山坡地雜項執照審查過程中，審查意見也多次指明擋土牆與建築物距離的問題，可證「建造執照（加強山坡地建築管理與技術規範）檢核表」審核結果的記載與實際現況不符。系爭土地上既有興建擋土牆，卻未與系爭建物保持安全距離，已違反設計施工編第264 條規定。

㈣被告援引行政院農業委員會（下稱農委會）相關函釋，認為參加人僅是從事「純建築行為」，未涉及開挖整地，無須適用水土保持法第12條規定，故免除參加人提出水土保持計畫的義務。但系爭土地北側邊坡10餘年前即曾施作排樁擋土牆、地錨，並挖除坡腳，時至今日已有傾斜、功能減損的情形；又系爭土地曾經內政部營建署公告為A 級危險山坡地，屬於地層敏感地帶，即便事後被列為B 級危險山坡地，仍無損其危險山坡地的本質，在系爭土地上興建大樓，相關的基地開挖等「開發行為」勢必影響原始地質與水土結構，非屬「純建築行為」。被告作成原處分，未命參加人檢附水土保持計畫送審，已違反水土保持法第12條規定。且農委會相關函釋限縮水土保持法第12條規定的適用，已違反法律保留原則。

㈤原處分依憑的「建造執照（加強山坡地建築管理與技術規範）檢核表」記載地下室外牆與擋土牆共構等等，違反水土保持技術規範第171 條擋土牆不得作為建築物外牆使用的規範。參加人雖辯稱牆面設計已經坡審委員審議通過等等，惟遍查原處分卷宗，並無被告同意擋土牆作為外牆使用的理由說明。原處分的判斷顯然出於恣意而違法。

㈥聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告答辯及聲明：

㈠原告引用「新北市建築物施工損害鄰房事件處理程序」規定，主張就原處分有法律上利害關係，但上述處理程序並非法律，而是工務局內部的行政規則，原告援引行政規則主張發生「外部」的法律上利害關係，應有誤會。又上開處理程序是規範建築發生鄰損的處理方式，並非規範應否核發建築許可，故沒有賦予原告得據以訴請撤銷原處分的權利，原告不得依上開處理程序主張有法律上利害關係。

㈡設計施工編第261條第1項、第262 條規定，坡度陡峭不得開發建築，是指「坵塊圖內的平均坡度超過30％」而言，並非「全基地平均坡度」。又坵塊圖區劃時，得否跨越地界，本院105年度訴字第866號審理時，曾函詢內政部營建署，該署107年1月30日營署建管字第1071118150號函表示，尚無限制不得跨越地界。依蕭○福建築師事務所提出的坡度分析圖說，本件坵塊圖的抓取，符合「均質區、邊長不大於25公尺、涵蓋全基地範圍」的要件，且建築基地內與建築基地外的比例大致均等、建築物配置區域的坡度亦未超過30度，沒有明顯以跨越地界外的範圍稀釋基地內坡度的情形，故無違反設計施工編第262條第1項規定。至原告援引最高行政法院 108年度判字第108 號判決部分，該案坵塊圖的劃設及地形均與本件不同，純屬個案認定的結果，無適用於本件的餘地。

㈢新北市建築師公會105年12月8日抽查檢核說明第3 點載明：現場原有的擋土排樁為施工開挖的臨時擋土措施，非水保設施的擋土牆，故免留設退縮距離等等。臺灣省大地工程技師工會出具的「臺北縣○建字第1831號建造執照基地北側擋土措施現況鑑定報告書」，亦認定WA及WB擋土牆僅為臨時性擋土措施，不可作為永久設施。又建築師蕭○福及水保技師鄧○儀均證稱：原告所稱P1、P2、WA、WB擋土措施於系爭建物完工後即隱沒於地下，不是設計施工編第264 條所稱的擋土牆，其透過梁柱、覆土與系爭建物地下室結構連結，使地形結構更為穩固，退縮留設安全距離反而有公安的危險等等，故本件沒有設計施工編第264 條規定的適用，自無原告所指違反該規定的情形。

㈣系爭土地為可開發的山坡地，無涉水土保持法第19條第2 項的禁止開發規定，亦非潛勢災害預警區域。本件建案是延續81年建造執照已完成開挖整地及臨時擋土設施（P1、P2、WA、WB）後的繼續施作，並非新建築用地的開發，不符合水土保持法第12條「開發建築用地」的文義。又農委會相關函釋，僅是釐清單純建築行為與開發建築用地的不同，沒有違反法律保留原則。

㈤系爭建物是保留WA、WB臨時擋土措施及P1、P2臨時排樁，另行設置地下室複牆（雙層牆），故為分開施作，並無共構，且WA、WB及P1、P2均為臨時性設施，僅於用時施工過程中的支撐擋土措施，系爭建物興建完成後即無作用。且牆面設計已經新北市建築師公會105年12月8日抽查檢核的坡審審核委員通過，符合水土保持技術規範第171條但書規定。

㈥聲明：原告之訴駁回。

五、參加人的陳述及聲明：

㈠原處分的建築基地雖包含系爭土地，但參加人僅就1890土地配置興建集合住宅，依「地籍圖資網路便民服務系統查詢資料」，比例概算原告居住地與1890土地的距離，除原告林開世外，其餘原告的居住地均未緊鄰1890土地，甚且達幾百公尺之遙，不具相鄰關係，非原處分的法律上利害關係人，欠缺提起本件訴訟的訴訟權能。

㈡系爭土地原有起造人為嘉騏建設有限公司（下稱嘉騏公司）的81○建字第1831號建造執照（以下簡稱原建造執照），後因工程期限過期而作廢。於原建造執照時期，嘉騏公司已將1890土地依規定申報開工並整理為平地，1760土地則維持原地形地貌。系爭土地面積4859.71 平方公尺，參加人申請被告作成原處分時，已自行扣除坡度較高的土地473.15平方公尺、道路侵占用地122平方公尺及保留地78 平方公尺，合計扣除面積達673.15平方公尺，剩餘的土地平均坡度未超過30％。設計施工編第261條第1項及第262 條規定坡度陡峭不得開發建築，是指「坵塊圖內的平均坡度超過30％」，並非全部基地的平均坡度。又計算建築基地範圍內的平均坡度，其坵塊圖須涵蓋全基地範圍，尚無限制不得跨越地界。故原處分沒有違反設計施工編第262條第1項規定情事。至原告引用最高行政法院108年度判字第108號判決部分，該案例坵塊圖的劃設考量及地形地貌與本件不同，不得比附援引。建築師蕭○福已證稱：坵塊圖的劃設須將建案基地列入，以計算法定空地等等，原告以全區總面積與跨越地界的坵塊圖比例，認為本件坵塊劃設不當等等，並不可採。

㈢於原建造執照時期，嘉騏公司已將1890土地整理為平地，其周邊三面臨坡處於整地當時以鋼筋水泥製成臨時的擋土牆，目前現況僅是單純的臨時擋土措施，與設計施工編第264 條所定的永久擋土牆不同。本件設計書圖經蕭○福、黃○萩建築師簽證在案，亦經新北市建築師公會於104年12月22 日及105年12月8日抽查合格。原告一再主張系爭土地周邊有興建擋土牆及駁坎等等，顯屬錯誤認知。原處分沒有違反設計施工編第264條規定。

㈣原建造執照有關水土保持計畫部分，是依當時的山坡地保育利用條例辦理，故有水土保持法第38條之1 規定的適用。據此，1890土地於水土保持法施行細則生效後，仍得依被告原核定的計畫繼續施工，且於原建造執照到期前，已完成地下室開挖、相關整地作業及聯外排水設施等，被告並已確認本建案是依「現況地形經測量技師及設計建築師簽證的合法現況實測圖」予以備查。本建案與原建造執照屬同一開發案，參加人依原建造執照已興建的固有基礎繼續施工，興建時無任何開挖整地行為，屬純建築行為，符合農委會相關函釋，故免擬具水土保持計畫送審。原處分沒有違反水土保持法第12條規定。

㈤本件建案施作地下室外牆與擋土牆共構，已經坡審委員審議通過。新北市建築師公會105年12月8日抽查檢核說明已指出：「作雙牆（複式牆）共構的作法，經核且經坡審審核同意，依法核發…符合規定」等等，符合水土保持技術規範第171條但書規定，無原告主張違反水土保持技術規範第171條規定的情形。

㈥聲明：原告之訴駁回。

六、爭點：㈠原告是否為原處分的法律上利害上關係人？㈡原處分是否違反設計施工編第262條第1項第1 款規定？㈢原處分是否違反設計施工編第264 條規定？㈣原處分是否違反水土保持法第12條規定？㈤原處分是否違反水土保持技術規範第171條規定？

七、本院的判斷：

㈠原告為原處分的法律上利害上關係人，具備訴訟權能：

⒈行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定…，得向行政法院提起撤銷訴訟。」故提起撤銷訴訟的原告，須依其主張足以顯現出行政處分有損害其權利或法律上利益的可能性，具備訴訟權能的要件，起訴始為適法。提起訴訟的原告如為行政處分的直接相對人，原則上已具備訴訟權能；如非行政處分的直接相對人，則須藉由保護規範理論認定，即確認原告主張行政處分所違反的法令，是否有保護特定範圍或可得特定範圍之個人的利益，且原告在該保護範圍內。司法院釋字第469 號解釋理由書表示：「法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因……而受損害者，即應許其依法請求救濟。」可資參照。

⒉原告主張：其所有土地及建物位在系爭土地上坡處，系爭土地為山坡地，坡度陡峭，參加人沒有完成水土保持計畫，也不符合設計施工編第262條關於平均坡度的分析，以及第264條關於擋土牆的安全設置等，未來面臨沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害時，原告的生命、身體、健康等權益將直接受到損害等等。原告主張原處分違反的上述規範中，水土保持法是為實施水土保持之處理與維護所制定的規範，其目的除保育水土資源，涵養水源，促進土地合理利用，增進國民福祉外，亦有減免災害的保護目的（水土保持法第1 條規定參照）。該法所指「水土保持之處理與維護」，是指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害的措施（第3條第1款規定參照）。該法對於在山坡地從事開發建築用地、堆積土石等開挖整地行為，要求水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，始得進行（第12條第1 項規定），目的除保育水土資源，涵養水源等公益目的外，亦有保障擬開發地域因開發行為可能造成災害範圍內的土地所有權人或土地實際使用人生命、身體及財產安全的意旨（最高行政法院108年判字第48 號判決意旨參照）；又建築法是為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻所制定的規範（建築法第1 條規定參照），依該法第97條授權訂定的設計施工編第13章第1 節「山坡地基地不得開發建築認定基準」所欲規範的事項及效果（包含第 262條關於坡度陡峭、地質結構不良、地層破碎或順向坡有滑動之虞、活動斷層、有危害安全的礦場或坑道、廢土堆、河岸或向源侵蝕、洪患、斷崖等不得開發建築的情形），可以得知設計施工編有關山坡地坡度是否陡峭，得否開發建築的規定，有保障鄰近住宅基地所有人的意旨，自均屬保護規範。

⒊原處分的建築基地包括1760土地及1890土地，有關坡度陡峭的分析及水土保持計畫的範圍均應以系爭土地為單位，整體評估，並以此判斷原告是否屬保護規範範圍內的適格當事人。參加人主張僅須以實際配置建物的1890土地為基準等等，應不可採。查原告林開世所有的建物、土地臨接1890土地；原告林淑蕙、林庭光及侯生玉所有的建物、土地臨接1760土地；原告詹金釧所有的建物、土地距離1890土地，以及其餘原告所有的建物、土地距離1760土地的直線最近距離，依參加人所提「地籍圖資網路便民服務系統查詢資料」的比例尺概算（本院卷2第193頁），均未逾67公尺，距離不遠，並有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本（訴願卷第38頁以下）及新北市政府城鄉資訊服務網地籍地段分區查詢系統（本院卷2第304頁）可以核對。參酌新北市政府為處理建築爭議事件，依建築法第101 條規定的授權訂定「新北市建築管理規則」，再依該管理規則第20條規定另行訂定「新北市建築物施工損壞鄰房事件處理程序」，其中第10點規定：「損壞責任如無法認定係因施工損壞或鄰房房屋邊緣線與工程開挖境界線間之水平距離大於開挖深度4 倍以上者，應由受損戶自覓鑑定單位…。」據此，若鄰房房屋邊緣線與工程開挖境界線間的水平距離位於開挖深度4 倍以內，發生鄰房建物受損時，起造人、承造人即須依據損鄰事件處理程序辦理。有關原處分是否違反水土保持法及設計施工編相關規定的爭議，雖與損鄰事件不完全相同，本件爭點亦不包括是否發生損壞鄰房事實及其因果關係的確認，但上述適用損鄰事件處理程序的距離標準（即開挖深度的4 倍水平距離），對於原告因原處分違法而受有損害之可能性的範圍認定，仍有參考價值，不因其規範屬性非屬法律位階而有差異。本件建案開挖地下5層，深度共16.73公尺（不含筏基深度），有加強山坡地建築管理與技術規範檢核表可以證明（本院卷2第312頁），以此開挖深度計算4倍水平距離為66.92 公尺（16.73 4），而原告所有土地距離系爭基地的最近距離，依上述概算結果均未逾67公尺，足可佐證原告所有的建物、土地與系爭土地的距離不遠，如系爭土地發生崩塌、地滑等災害，原告的生命、身體及財產等權益確有可能受到損害，而在保護規範所保障的範圍內，故原告為原處分的法律上利害關係人，具備提起撤銷訴訟的訴訟權能。

㈡原處分違反設計施工編第262條第1項第1款規定：

⒈山坡地的開發建築，涉及保育水土資源、維護自然生態景觀的公共利益，且山坡地不當開發建築，可能造成沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，致危害山坡地及周遭土地、房屋所有人生命、財產安全。基此，設計施工編第261條第1款規定：「本章建築技術用語定義如左：一、平均坡度：係指在比例尺不小於1200分之1 實測地形圖上依左列平均坡度計算法得出之坡度值：㈠在地形圖上區劃正方格坵塊，其每邊長不大於25公尺……。」第262條第1項第1 款規定：「山坡地有下列各款情形之一者，不得開發建築。但穿過性之道路、通路或公共設施管溝，經適當邊坡穩定之處理者，不在此限：

一、坡度陡峭者：所開發地區之原始地形應依坵塊圖上之平均坡度之分布狀態，區劃成若干均質區。在坵塊圖上其平均坡度超過百分之30者。但區內最高點及最低點間之坡度小於百分之15，且區內不含顯著之獨立山頭或跨越主嶺線者，不在此限。」第3項規定：「第1項第1 款坵塊圖上其平均坡度超過百分之55者，不得計入法定空地面積；坵塊圖上其平均坡度超過百分之30且未逾百分之55者，得作為法定空地或開放空間使用，不得配置建築物。但因地區之發展特性或特殊建築基地之水土保持處理與維護之需要，經直轄市、縣（市）政府另定適用規定者，不在此限。」依上述規定可知，坵塊圖的區劃，主要是在計算開發基地原始地形的平均坡度，作為配置建築物、計入法定空地或開放空間使用的依據，則坵塊圖的區劃於跨越地界時，自應與所開發地區的範圍相當，如此，方能正確呈現開發地區原始地形的坡度。內政部營建署107年1月30日營署建管字第1071118150號函雖表示，上述第261條第1款規定，旨在計算建築基地範圍內的平均坡度，其坵塊須涵蓋全基地範圍，尚無限制不得跨越地界；且正方格坵塊的邊長沒有下限規定，也沒有應為整數的限制等等（本院卷1第107頁）。然區劃坵塊如跨越地界，跨越地界的程度、範圍如何，不可能毫無限制，致地界範圍外的面積與地界範圍內的開發面積比例失衡，產生藉由鄰地增減開發範圍平均坡度的結果。農委會94年1月11日農授水保字第0941800420 號函，針對水土保持計畫的坡度審查表示：「有關平均坡度之計算範圍，宜與開發目的事業計畫範圍相當」等等，即與上述意旨相符，而可說明設計施工編第261條第1款關於平均坡度的計算，也應有範圍合乎比例的審查，始能符合正確呈現原始地形之坡度的立法意旨（最高行政法院108 年度判字第108號判決見解參照）。

⒉依卷附「坡度分析圖說（圖號A1-4）」所示（本院卷1第 92頁），參加人是以每邊長21公尺的正方形方格為坵塊區劃，共有33格坵塊，含括原處分的全部基地範圍（即系爭土地）。然「坡度分析圖說（圖號A1-4）」顯示基地面積為4,880.43平方公尺（原處分記載基地面積4,859.71平方公尺、基地使用面積4,186.56平方公尺、建築面積1,759.96平方公尺），而坵塊總面積為14,553平方公尺（21公尺21公尺33格），系爭土地地界範圍內基地面積僅占33格坵塊面積約34％（4,880.43÷14,553，小數點以下四捨五入），未達半數。換言之，有高達66％的土地為鄰地，已超出系爭土地面積甚多，地界範圍外的面積與地界範圍內的開發面積比例顯不相當，無法確實呈現系爭土地原始地形的平均坡度，連帶影響配置建築物、計入法定空地或開放空間使用的面積範圍。被告據此作成原處分核發建築執照，即有違誤。

⒊被告雖辯稱：依建築法第34條及內政部營建署95年10月3 日營署建管字第0950051168號函文，基於行政與技術分立的原則，建管人員就建造執照工程圖樣及說明書規定項目予以審查，其餘項目由建築師或專業技師就其專業技能方面負完全責任，故被告就系爭土地平均坡度部分，無實質審核的權責等等。然建築法第34條第1 項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。」僅是明定執照的審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能負責，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權責。主管建築機關於審查建築許可申請案件時，本應審酌是否符合建築法令相關規定，如有違反即應依建築法第35條規定通知申請人限期改正，如逾期未改正，即應否准其申請，尚非指建築師依法簽證後，主管建築機關即不能或無須依職權調查、審核簽證的正確性，以確保法規的落實與執行的正確性。被告前述主張，將其作成建築許可的部分審查權限及公權力行使完全委由建築師或相關專業技師負責，而減除其依法行政的職責，自不可採。

㈢原處分違反水土保持法第12條規定：

⒈83年5月27日制定公布水土保持法第13條規定：「（第1項）於山坡地……內開發建築、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或森林遊樂區、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖、整地者，應配合區域計畫、都市計畫或集水區治理計畫，並不得影響水土資源及自然生態環境，或造成崩塌沖蝕。（第2 項）申請為前項之使用，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定，並由各該目的事業主管機關會同主管機關監督其水土保持義務人實施及維護…。」此一規定於83年10月21日修正為：「第8條第1項第5 款（即『於山坡地……內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地』）之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定……其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」於92年12月17日，再修正為現行第12條第1、2項規定：「（第1 項）水土保持義務人於山坡地……內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：……四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。（第2 項）前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可…。」依上述法規沿革可知，自83年5月27 日制定公布水土保持法以來，在山坡地從事開發建築用地的行為，均應先擬具水土保持計畫送主管機關審核，水土保持計畫經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用許可。

⒉但農委會自86年起，透過一系列函文限縮水土保持法第12條規定的適用，例如：⑴86年1月30日（86）農林字第86100060A號函「於山坡地或森林區內，既有合法房屋未經申請即從事新、增、修、改建，或於舊有平坦地上未經申請擅自建築房屋，如未涉及開發整地行為，應無（92年12月17日修正前）水土保持法第13條及同法施行細則第8條第1項第5 款規定之適用」；⑵86年12月30日（86）農林字第86164313號函「於山坡地或森林區內，申請雜項執照、建造執照，如其申請事項純屬建築法第4條及第7條之建築物及雜項工作物，且未涉及開挖整地行為，應無（92年12月17日修正前）水土保持法第13條及同法施行細則第8條第1項第5 款規定之適用」；

⑶88年2月11日（88）農林字第88103429 號函「個案審核時，於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者，應無水土保持法第13條及同法施行細則第8條第1項第5 款規定之適用」；⑷92年9月23日農授水保字第0920151901 號函「…針對特定水土保持區內平坦地區，未涉及其他開挖整地之純建築行為是否得准予建築乙節……本會前於86年1 月30日（86）農林字第86100060A號暨86年12月30 日（86）農林字第86164313號函解釋……爰此，未涉及其他開挖整地之純建築行為，認定非屬該細則第8條第1項第5 款之開發行為，亦不屬於特定水土保持區之禁止行為」；⑸94年3月4日農授水保字第0941803754號函「…㈡於山坡地或森林區內，既有合法房屋未經申請即從事新、增、修、改建，或於舊有平坦地上未經申請擅自建築房屋，如未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第12條規定之適用。㈢於山坡地或森林區內，申請雜項執照、建造執照，如其申請事項純屬建築法第4 條及第7 條之建築物或雜項工作物，且未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第12條規定之適用。㈣個案審核時，於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者，應無水土保持法第12條規定之適用」（建造卷1第156頁）；⑹96年 7月9日農授水保自第0961856151 號函「免擬具水土保持計畫之規定，本會94年3月4日農授水保字第0941803754號函已敘明在案，茲再說明其適用之要件如下：㈠申請雜項執照、建造執照，如其申請事項純屬建築法第4條及第7條之建築物及雜項工作物，且未涉及開挖整地行為。㈡個案審核時，於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，不另涉及建築物基礎或地下室以外開挖整地行為」；⑺97年6月25日農授水保字第0971851111 號函「二、依水土保持法第12條第1 項意旨，水土保持計畫之管制，係以『行為』為斷，無『都市計畫地區』或『非都市計畫土地』之區分，故本會97年4月16日農授水保字第0971850589 號函可擴大適用於『都市計畫地區』。三、於山坡地範圍內（含都市計畫地區及非都市土地），從事『非都市土地使用管制規則』附表1 容許作為點狀或線狀公用事業設施之行為，如未涉及基礎或管線位置外之其他開挖整地，且未闢建施工便道，則無水土保持法第12條之適用；但仍應向當地主管機關申請同意後，始得施工，並接受監督與指導」；⑻101年11月23日農授水保字第1011828144 號函「於特定水土保持區內從事『非都市土地使用管制規則』附表1 容許作為點狀或線狀公用事業設施之行為，如未涉及基礎或管線位置外之其他開挖整地，且未闢建施工便道，則無水土保持法第12條之適用（本會97年6月25日農授水保字第0971851111 號函參照）…符合前開規定者，基於公益且未涉及其他開挖整地之純建築行為，亦非同法第8條第1項第3款至第5款所列之行為，故認定不屬特定水土保持區內之禁止行為（本會92年8月11日農林字第0920146659號函及92年9月23日農授水保字第0920151901號函參照）」（原處分卷第282-289 頁，上述各函文，以下合稱「限縮水保法適用範圍的函文」）。

⒊綜觀前揭函文，主要是以純建築行為、平坦地、點狀或線狀公用事業設施、無涉建物基礎或地下室以外開挖整地行為等，作為水土保持法第12條（92年修法前為第13條）的例外情形，而免擬具水土保持計畫送審，但解釋及執行上衍生諸多問題及弊端，農委會乃於103年7月2日召開103年度研商「水土保持管理相關議題」第3 次會議提案討論，並決議「應停止適用，回歸水土保持法第12條規定」後，以103年7月4 日農授水保字第1031862015號函（以下簡稱農委會103年7月 4日函）下達停止適用限縮水保法適用範圍的函文（原處分卷第279頁）。

⒋法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。行政機關依其職掌所作有關法規釋示的解釋性行政規則，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當的不同見解，並不受其拘束，此有司法院釋字第137號、第216號解釋闡明。水土保持法自83年制定至今，關於在山坡地從事開發建築用地行為，始終明定應先擬具水土保持計畫送主管機關審核，若水土保持計畫未經主管機關核可，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用許可。且92年修法後，水土保持法第8條第1項第5款、第12條第1項第4 款所定「開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物」等行為，是對山坡地開挖整地行為的例示態樣，同條款後段「或其他開挖整地」的規定則是概括規定，用以補充前段所未涵蓋的情形，文義明確。又水土保持法第1 條明定其立法目的為「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉」，乃限定山坡地開發利用的條件，避免為建築開發的經濟上利益，破壞水土資源肇致災害。農委會於86年至101 年間作成限縮水保法適用範圍的函文，於水土保持法明文規定外，另行創設所謂純建築行為、平坦地、點狀或線狀公用事業設施、無涉建物基礎或地下室以外開挖整地行為等免擬具水土保持計畫的情形，實質上破壞水土保持法對山坡地建築行為均納入管制的原則，已牴觸水土保持法第8條、第12條及第1條規定而違反法律優位原則，本院自得拒絕適用。農委會103年7月4日函停止適用限縮水保法適用範圍的函文，而回歸水土保持法第12條規定，自可認同支持。

⒌系爭土地屬法定山坡地範圍，有新北市政府農業局102年4月15日北農山字第1021635773號函可證（建照卷1第246頁），參加人在系爭土地上建造如原處分所載之地上8層、地下5層的1幢2棟121 戶建築物，自屬在山坡地上從事開發建築用地行為，而有水土保持法第12條規定的適用，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，始能取得建造執照。但新北市政府農業局先後以102年8月22日北農山字第1022497221號及104年12月9日新北農山字第1042353268號函，引用農委會88年2月9日（88）農林字第88030102號函（內容同88年2 月11日(88)農林字第88103429號函），認定本建案沒有水土保持法第12條規定的適用（原處分卷第1-3、210-212頁），被告據此作成原處分，自已違反水土保持法第12條規定。

⒍農委會103年7月4 日函，除停止適用限縮水保法適用範圍的函文外，另表示「旨揭函釋停止適用前已受理案件，仍依各函釋規定辦理」，被告及參加人據此主張本件建案沒有水土保持法第12條規定的適用等等。但限縮水保法適用範圍的函文為解釋性行政規則，並非法律或法規命令。司法院釋字第287 號解釋：「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」已說明行政機關就行政法規所為的釋示前後有變動時，新的釋示溯自法規生效日起即有適用；如依前釋示所為的處分已具形式存續力，基於法安定性原則，該處分的合法性不受後釋示的影響。據此，農委會103年7月4 日函停止適用限縮水保法適用範圍的函文，回歸水土保持法第 1條、第8條及第12 條規定的立法原意，應溯自水土保持法制定生效時即有適用，僅因法安定性的考量，對於前依限縮水保法適用範圍的函文所作成的行政處分，已具形式存續力者，始不受影響。農委會103年7月4 日函關於「旨揭函釋停止適用前已受理案件，仍依各函釋規定辦理」部分，對於尚在行政程序中，未即作成行政處分，或已作成行政處分而尚無形式存續力的情形，仍允許依限縮水保法適用範圍的函文辦理，已牴觸水土保持法第1條、第8條、第12條規定的立法意旨及司法院釋字第287 號解釋，就此部分本院自得拒絕適用。

⒎參加人雖主張：系爭土地前已有81○建字第1831號建造執照，是依該時適用的山坡地保育利用條例辦理，依水土保持法第38條之1 規定，得依原核定計畫繼續施工等等。但水土保持法第38條之1規定：「中華民國84年7月2 日本法施行細則生效前，已依山坡地保育利用條例核定尚未完工之水土保持計畫，得依原核定計畫繼續施工。但原核定計畫有變更時，仍應依本法規定辦理。」又系爭土地原領有81○建字第1831號建造執照，惟已於101年8月9 日因建造執照工程到期而失效作廢，有原處分登載事項可證（本院卷1第22 頁）。之後參加人重新向被告申請核發建造執照，為一新的申請案，被告（或新北市政府農業局）即應適用已於83年制定生效的水土保持法辦理，而無水土保持法第38條之1 規定的適用，亦不得再行比附原81○建字第1831號建造執照有關山坡地保育利用條例的適用結果。參加人此部分主張，尚不可採。

㈣原處分沒有違反設計施工編第264條規定：

⒈設計施工編第264 條規定：「山坡地地面上之建築物至擋土牆坡腳間之退縮距離，應依左列公式計算：一、擋土牆上方無構造物載重者：……二、擋土牆上方有構造物載重者：……三、擋土牆後方為順向坡者：……。」第265 條規定：「基地地面上建築物外牆距離高度1點5公尺以上之擋土設施者，其建築物外牆與擋土牆設施間應有2 公尺以上之距離。但建築物外牆各點至高度3點6公尺以上擋土設施間之水平距離，應依左列公式計算……。」分別明定山坡地建築物與擋土牆的退縮距離，以避免擋土牆傾倒、滑動或毀損破壞建築物，及增進建築物的通風採光及物理環境等，無違建築法第97條授權意旨，得為本院裁判所適用。

⒉原告主張：依現場照片可知，系爭土地範圍內沿○○山坡週圍存有長達百公尺的擋土牆，且「新北市○○區○○段1760、1890號地質調查鑽探試驗報告書」亦顯示有P1、P2、WA及WB擋土牆，加強山坡地雜項執照審查過程中，審查意見也多次指明擋土牆與建築物距離的問題，系爭土地既有興建擋土牆，卻未與系爭建物保持安全退縮距離，已違反設計施工編第264條規定等等。但證人即水保技師鄧○儀於108年8月 21日準備程序中證稱：設計施工編所稱的擋土牆，是指高於地面有擋土功能的構造物，至於何謂地面，有認定上的問題，本件建案的地面是照片中（本院卷1第90-91頁）白色建物前的道路，照片中（本院卷1第90-91、185-186 頁）的擋土設施是地下室開挖的擋土措施，屬地面下設施，因此不是設計施工編所稱的擋土牆；臺灣省大地工程技師公會100年3月 8日出具的「台北縣○建字第1831號建造執照基地北側擋土措施現況鑑定報告書」中所稱WA、WB擋土牆及P1、P2排樁擋土牆（建照卷7第1539 頁），是因鑑定當時這些擋土設施皆高於地面，所以鑑定技師將之稱為擋土牆，但配合81、104 年申請執照時，這些擋土設施已規劃在地面下，故於執照申請過程或審查時，都稱之為臨時擋土措施，而非擋土牆； 102年9月13日加強山坡地雜項執照審查（第2階段）之書圖文件審查會議紀錄第22點所稱「擋土牆之維護距離是否足夠」（本院卷2第52 頁），是因本件建案的地下室比基地最低點還高，也就是地下室的外面比地下室還低，依據「新北市山坡地申請建築許可設置擋土牆設施處理維護距離審查基準」規定，擋土牆與基地地界線就有退縮必要，但這與設計施工編第264條是建物與擋土牆的退縮距離不同，也與原告指摘的WA、WB擋土牆及P1、P2排樁擋土牆無關，而是針對基地西北側與南側的部分作檢討；前述會議紀錄第23點所稱「臨時擋土措施」部分（本院卷2第52頁），就是指WA、WB擋土牆及P1、P2排樁擋土牆，因審查時審查委員已知悉該等擋土設施是低於地面下，故稱之為臨時擋土設施，而製作「台北縣○建字第1831號建造執照基地北側擋土措施現況鑑定報告書」的鑑定技師在現場時，因上述擋土措施高於地面，鑑定技師就稱之為擋土牆，這是審查委員與鑑定技師對地面的理解有差異，故用詞上有所不同；102年11月4日加強山坡地雜項執照審查（第2階段）之第1次審查會議紀錄㈥第6點所稱「新施作之共構擋土牆，部分緊鄰相連建築物」部分（本院卷2第57頁），是指前述西北側與南側的擋土牆，與原告爭執的WA、WB及P1、P2擋土措施無關，WA、WB及P1、P2現在都已埋在地底下，不是共構擋土牆；前述會議紀錄第5點及第3點所稱擋土牆維護距離部分（本院卷2第58頁），只要是提到維護距離的，都是指建物擋土牆與地界線間的退縮距離，即前述西北側與南側的擋土牆，與本件WA、WB及P1、P2擋土措施無關；103年4月11日加強山坡地雜項執照審查（第2階段）之第2次審查會議紀錄㈥第1點「地下室外牆與既有擋土牆接合」及第2點「地下室外牆與舊有擋土牆接合圖」部分（本院卷2第63頁），因為提到「既有」、「舊有」擋土牆，可能與本件爭執的WA、WB及P1、P2有關，建築完工後，這些臨時擋土措施的功能須由地下室外牆取代，故兩者於施工時使之接合，「圖4-7⑴開挖整地前後縱橫斷面剖面圖㈠」（本院卷2第228-234頁）所示虛線部分，是以填土或填材料，並透過結構樑柱連結，才能將力量傳導到地下室外牆；被告104年2月2日新北工建字第1040013364號函說明二㈠「擋土牆與建築物之安全距離」部分，因設計施工編第264、265條規定是稱「退縮距離」，而「新北市山坡地申請建築許可設置擋土牆設施處理維護距離審查基準」是稱「維護距離」，上開函文所稱「安全距離」所指為何，並不清楚，但參照函文說明二㈠後段文字「共構擋土牆與現況基地內鄰房佔用部分相接」等，應是指「維護距離」的問題，是前述西北側、南側的問題，與WA、WB及P1、P2擋土措施無關；原告提出的「圖7-1⑵施工中安全監測系統配置圖」、「圖7-1⑴施工前安全監測系統配置圖」、「附圖4地籍重測前後對照圖」、「附圖1建築平面配置圖（原申請）」、「附圖2建築平面配置圖（本次申請）」、「附圖3⑴建築剖面圖㈠」、「附圖3⑵建築剖面圖㈡」中所稱既有擋土牆，皆指建物未施工前，高於地面的擋土措施，於施工後，該等措施都已埋在地面下，只是臨時擋土設施，而非擋土牆；本件WA、WB及P1、P2擋土措施在地下室開挖時有其功能，於地下室施工完成後，已埋在地面下，其功能由地下室外牆或其他永久性措施取代，不納入結構計算的考慮，僅因WA、WB及P1、P2擋土措施的年限已久，且不是完整的平面，為了讓地下室具完整性，故採用樑柱系統將長短不一的間距調整為平面，也可讓力量傳導，如果臨時擋土措施的面是平整，地下室外牆可直接與之貼合，即不需以樑柱連接；臨時擋土措施有排樁、連續壁、鋼軌樁、鋼板樁、地錨等多種方式，其中採用RC式的構造物，如排樁、連續壁，一般於事後都不拆除，而鋼軌樁、鋼板樁、地錨等非RC造，事後就會拆除，本件就是採RC構造物方式構築，所以沒有拆除，但不能因為沒有拆除，就認定屬永久性措施，本件WA、WB及P1、P2擋土措施，在地下室完工後，就已經沒有功能了，不能稱為永久設施等等（本院卷3第45-58頁）。

⒊證人即建築師蕭○福於108年10月25 日準備程序中也證稱：設計施工編第264 條所稱擋土牆，是指在基地地面以上，高度超過1 米半，具擋土功能的牆壁，系爭建物坐落的位置原本是一座山坡，在81年間開發、剷平，因系爭建物的規畫是以○○街00巷的路面作為系爭建物的地面，在此地面以下部分為地下室，原來施作的臨時擋土措施變成在地面下，故不屬於上開法令所稱的擋土牆；而建築基地地面的認定是由建築師依據建案的設計來判斷， 就本件建案而言，建物1樓在○○街00巷，以下為地下室，原來的臨時擋土措施就不屬於法令規定的擋土牆，其實設計時也可以將最底層設計為1 樓，從○○街22巷進入時，就可能是建物的3樓或4樓，這時候原來的臨時擋土措施，因高於基地地面，就會變成擋土牆，這要看建築師在設計時如何選擇，法令上都是允許的，地下室和一樓以上結構物的設計不同，一旦決定基地地面的位置，地下室就必須以地下室的結構設計，不能設計成居室，由本件設計圖可看出是以○○街00巷為基地地面，而建築物地下室突出現有地形高度的部分，要有覆土，使之隱沒在地面下成為地下室；於81年間施作的臨時擋土措施本來就不是規畫成擋土牆使用，系爭建物建築完成後，將該臨時擋土措施透過樑柱、覆土緊密與地下室結構連結，使該處地形結構處於更穩固的狀態，對於原告住居的○○山莊社區而言，就更安全，○○山莊社區坐落土地地面下方的土壓，可依靠系爭建物的地下室外牆支撐等等（本院卷3第98-101頁）。

⒋依證人鄧○儀及蕭○福證述內容可知，緊鄰原告住居之○○山莊社區的WA、WB及P1、P2擋土措施，是系爭建物地下室開挖時的臨時擋土措施，於系爭建物施作完成後即隱沒於○○街00巷道路地面以下，並以覆土、梁柱與系爭建物的地下室外牆連結，非設計施工編第264 條所欲規範突出地面，有傾倒、滑動或毀損破壞建築物可能性的擋土牆，此與新北市建築師公會105年12月8日抽查檢核說明第3 點有關是否違反設計施工編第264 條規定部分，記載：「至於現場原有之擋土排樁為施工開挖之臨時擋土設施非水保設施之擋土設施，故免留設退縮距離。符合規定」等等（本院卷1第119頁）相符，故無須依設計施工編第264 條預留退縮距離。原告以建照卷中相關圖說或會議紀錄中使用擋土牆、共構擋土牆、既有擋土牆、排樁擋土牆等用語，即認為緊鄰○○山莊社區的WA、WB及P1、P2擋土措施為設計施工編第264 條的擋土牆，容有誤會，應不可採。

㈤原處分沒有違反水土保持技術規範第171條規定：水土保持法第8條規定：「（第1項）下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：……五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。……。（第 2項）前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。」依第2項規定授權訂定的水土保持技術規範第171條規定：「擋土牆不得作為建築物外牆使用，但經建築主管機關同意者，不在此限。」原告主張：「建造執照（加強山坡地建築管理與技術規範）檢核表」記載「本案無設置獨立擋土牆，地下室外牆與擋土牆共構」（訴願卷第30頁），此與系爭土地上有WA、WB及P1、P2擋土牆的現況不符，且擋土牆與地下室外牆共構，已違反水土保持技術規範第171條規定等等。但 WA、WB及P1、P2擋土措施非屬突出地面，有傾倒、滑動或毀損破壞建築物可能性的擋土牆，已如上述，參加人於系爭建物地下室施作完成後，未予拆除，而以覆土、梁柱與系爭建物地下室外牆連結，自無違反水土保持技術規範第171 條規定。又新北市建築師公會105年12月8日抽查檢核說明第12點有關是否違反水土保持技術規範第171 條規定部分，已明確指出：「作雙牆（複式牆）共構的作法，經核且經坡審審核同意，依法核發。符合規定」等等（本院卷1第120頁），顯示牆面設計已經加強山坡地雜項執照審查委員審核通過，亦有103年4月11日加強山坡地雜項執照審查（第2階段）第2次審查會議紀錄（本院卷2第60-64頁）、被告104年6月4 日新北工建字第1040981938號函（原處分卷第301 頁）可以參照，亦符合水土保持技術規範第171 條但書規定。原告上述主張，應不可採。

㈥綜上，原處分固未違反水土保持技術規範第171 條及設計施工編第264 條規定，但參加人在山坡地上開發建築用地，未先擬具水土保持計畫送主管機關審核，被告作成原處分已與水土保持法第12條規定不合，且參加人送請被告審查的「坡度分析圖說（圖號A1-4）」有系爭土地面積與地界範圍外鄰地面積比例顯不相當，無法確實呈現系爭土地原始地形的平均坡度的情形，亦已違反設計施工編第262 條規定；訴願決定維持原處分，均有違誤。

㈦本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。

八、結論：原處分及訴願決定違法，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

臺北高等行政法院第五庭