臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)107年度訴更一字第59號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 107 年 12 月 13 日
• 法官: 許瑞助、蕭忠仁、鍾啟煌
• 法定代理人: 許慈美
• 當事人: 蔡太國、財政部臺北國稅局

臺北高等行政法院判決
107年度訴更一字第59號107年11月29日辯論終結原 告　蔡太國

訴訟代理人　陳欽賢　律師
被 告　財政部臺北國稅局

代　表　人　許慈美（局長）

訴訟代理人　洪煜程
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國105年7月12日台財法字第10513932390 號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原告之訴（除確定部分外）駁回。
第一審（除確定部分外）及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、事實概要：原告未依規定申請營業登記，於民國96年10月至99年12月間銷售門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0○0號5
樓等21戶房屋及停車位（下合稱系爭房屋），經被告查獲，審理違章成立。㈠96及97年度部分：初查按房屋公契之移轉價格，核算銷售額合計新臺幣（下同）4,176,041元，第1次核定補徵營業稅額208,802元，並按所漏稅額208,802元處2
倍罰鍰計417,604 元，原告不服申請復查，旋即撤回，該部分已告確定。嗣被告另查得房屋實際買賣價格，乃調增銷售額計7,474,800元，除第2 次核定補徵營業稅額373,740元外，並按所漏稅額373,740元處1 倍之罰鍰計373,740元，原告就第2 次核定及罰鍰處分不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經被告重審復查決定，將前開復查決定撤銷，並准予追減補徵營業稅額6,671元及罰鍰6,671元（即變更補徵營業稅額為367,069元、罰鍰為367,069元），原告對上開重審復查決定仍不服，提起行政訴訟，經本院105 年度訴字第1389號判決駁回；本件原告不服提起上訴，經最高行政法院107
年度判字第413 號（上開案件下稱96、97年營業稅案）判決上訴駁回確定在案。㈡98及99年度部分：經核算銷售額9,823,694元，除核定補徵營業稅額491,185元外，並按所漏稅額491,185元處2 倍之罰鍰982,370元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，循序訴經本院102 年度訴字第1061號判決駁回、最高行政法院103年度裁字第380號（上開案件下稱98、99年營業稅案）裁定駁回上訴確定在案。㈢嗣原告於104 年11月19日填具「營業人向法院或行政執行機關拍定或承受貨物申報進項憑證明細表（下稱系爭明細表）」，依財政部103年1月7日台財稅字第10204671351號令釋（下稱財政部103 年1月7日令釋）意旨，申報進項稅額扣抵銷項稅額，案經被告於104 年11月30日函請原告說明請求程序及法律依據，經原告於104年12月7日再提出申請書請求依財政部103 年1月7日令釋辦理，並說明當時被告未將「法院拍賣或變賣貨物營業稅繳款書」（下稱「繳款書」）第1 聯扣抵聯（下稱抵扣聯）送交原告。案經被告審理結果，乃以104 年12月29日財北國稅中北營業一字第1040661658號函復原告略以：原告未辦營業登記，自無從申報進項稅額扣抵銷項稅額，且其當時已將相關憑證交付原告，惟相關送達證明資料已逾檔案保存期限而銷毀，且原告遲至2 年及11年之後始主張未交付，其請求權已罹於時效而消滅，而否准原告申報進項稅額扣抵銷項稅額（下稱原處分）。原告復請求釋示否准之法據，經被告以105年1月27日財北國稅中北營業一字第1051460203號函（下稱被告105年1月27日函）復在案。原告不服，提起訴願遭決定駁回後，提起行政訴訟，經本院105年度訴字第1340號（下稱前一審）判決：「（第1項）訴願決定、原處分關於主文第二項部分，及該部分就否准申報進項稅額扣抵銷項稅額部分，均撤銷。（第2 項）被告應交付原告於93年、95年向法院拍定取得房地之『法院拍賣或變賣貨物營業稅繳款書』扣抵聯【共貳件：其中93年壹件（臺灣士林地方法院92年度執字第17270號執行事件，93年8月12日士院儀九十二執康17270字第21964號權利移轉證明書。出賣人為元普建設股份有限公司，分配表中載明扣繳營業稅5,669,048元）、95年壹件（臺灣臺北地方法院95年度執字第26531號執行事件，95年8月31日北院錦95執丁字第26531號權利移轉證明書。出賣人為慶宸建設股份有限公司、李靜和、李美津，分配表載明扣繳營業稅款895,238元）】。（第3項）原告其餘之訴駁回。」被告就前一審判決不利於其之部分不服，提起上訴後經最高行政法院107年度判字第283號（下稱前上訴審）判決廢棄前一審判決經被告上訴部分，發回本院更為審理。
貳、本件原告主張：
一、本件原告向法院拍定取得房地之時間為92、93、95年間，依當時加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第15條第1 項規定，在計算應納營業稅時應將銷項稅額扣減進項稅額後，其餘額始為應納之營業稅款。由法院拍賣貨物時，由於非由原所有人作業，原所有人未能收取貨款，無法依法開立營業統一發票（下稱發票）據以標示其銷項稅額，作為承買人之進項稅額，因此財政部85年10月30日台財稅第851921699 號函釋（下稱財政部85年10月30日函釋），法院拍賣或變賣之貨物屬應課營業稅者，稽徵機關應於取得法院分配之營業稅款後，就所分配稅款填發「法院拍賣或變賣貨物營業稅繳款書」，逕向公庫繳納，除收據聯應送交買受人作為記帳憑證外，如買受人屬營業稅法第四章第一節計算稅額之營業人，其扣抵聯應送交買受人作為進項憑證，據以申報扣抵銷項稅額，基此，本件被告由法院收取營業稅款後，自應依上開規定填具繳款書繳納，並將扣抵聯送原告。另依財政部
103年1月7日令釋，營業人於101年12月21日司法院釋字第
706號解釋公布前，拍定或承受應課徵營業稅貨物，其相關
進項稅額申報扣抵銷項稅額已核課確定案件及上開案件於該解釋公布後始提起行政救濟者，仍以稽徵機關填發之繳款書作為進項稅額憑證，基此，法院拍賣案件，如營業人於101
年12月31日前拍定，不論是否已核課確定，仍以稽徵機關填發之繳款書作為進項憑證，據以扣抵銷項稅額，計算實際應納稅額。被告雖稱其前已交付收據聯予原告，惟目前已逾保存期限而銷燬而無法提出等情，惟按政府對公文書之保存，有一定之期限，逾期如擬銷燬，亦有一定之作業流程及此流程資料，本件被告並未舉證說明其保存期限多久及已銷燬之證據，其謂已銷燬自屬無據。又被告已敘明，本件所涉92至95年度所取得之房地，是法院所拍賣，屬應繳營業稅者，由此足證，被告尚有此部分資料，其辯稱送達證明已銷燬顯屬無據。本件當初由法院拍賣，被告既認屬應課營業稅且已課營業稅，為被告所承認之事實，則縱使送達證明未保存，被告亦尚有此課稅繳款之資料，此資料依法於當初即應給付原告，如其當時未給付，或縱使已給付，原告日後申請給付，於法亦無不合。綜上，被告依法應主動發給原告扣抵聯給原告，否則即未盡其法定責任。基此，原告自得依行政訴訟法第8條第1項自得提起訴訟請求被告給付。
二、被告逕行核定原告為營業人，進而核課營業稅並裁處罰鍰，但核算令原告繳納之金額，只是以單一稅率計算稅額，並未以銷項稅額扣減進項稅額後之餘額為應納稅額，也非以扣減後之應納稅額處罰，則所核定之營業稅額即於法不合。因此，原告始申請發給扣抵聯以查明及證明未扣減之進項稅額多少，並據以請求扣減被告所核定之稅額。本件被告依法應給付扣抵聯卻不為給付，於核課營業稅時，也未以進項稅額扣抵銷項稅額後為應納稅額，嗣又不同意原告請求其作成進項稅額扣抵銷項稅額之處分，使原告權利受損，其不作為損害到原告之權益，原告經訴願後自得依行政訴訟法第5條第2項提起行政訴訟。
三、是原告聲明：
㈠訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告應給付原告於93年、95年向法院拍定取得系爭房地之扣抵聯。
㈢被告應作成准予原告申報進項稅額扣抵銷項稅額之行政處分。
參、被告則以：
一、原告前未依規定辦理營業登記，於96年至99年間銷售房屋，經被告查獲，核定補徵營業稅並裁處罰鍰，原告不服，依法提起行政救濟，其中分成96、97年及98、99年營業稅兩案，均不服而循序提起行政救濟，最終分別經最高行政法院107
年度判字第413 號判決、103年度裁字第380號裁定上訴駁回在案。嗣原告於98、99年營業稅案上訴駁回確定後，尚曾依稅捐稽徵法第28條規定請求退還溢繳稅款之申請案（下稱退稅案）遭被告以判決有確定效力為由否准，原告不服循序提起行政救濟，最終經最高行政法院105年度判字第476號判決上訴駁回在案。查前揭諸案，原告皆曾請求應准就其負擔之進項稅額抵繳銷項稅額，惟皆遭最高行政法院引用司法院釋字第660號及第700號解釋，作出「未依規定申請營業登記而營業之營業人，除於主管稽徵機關查獲前補辦理營業登記及報繳營業稅，而得適用稅捐稽徵法第48條之1第1項規定，免依營業稅法第51條第1項第1款規定處罰外，如經主管稽徵機關查獲未履行定期申報之義務，於查獲後始提出之進項稅額，自與上開規定得扣抵銷項稅額之要件不符」之判決。
二、原告本件係以財政部103年1月7日令釋為據申請，應為依法
申報進項憑證之案件，該進項稅額依營業稅法第39條第2 項前段規定應為營業人之留抵稅額，供次期計算應納稅額之減項所用，故原處分以申報進項憑證不符法定程序為由否准。原告於本件仍執「逕行核定其為營業人，逕行課徵營業稅，但核定營業稅應納稅額時，並未扣減進項稅額，並以未扣減之稅額處罰，所核定之營業稅額即於法不合」之訴求，足顯原告提起本行政訴訟之真意，與前揭諸案所求仍同，惟同一事件間就該重要爭點提起之其他訴訟，不應為相反之主張或判斷，故原處分應予維持。
三、依加值型及非加值型營業稅法施行細則（下稱營業稅法施行細則）第29條及行政程序法第131 條規定，可知營業人申報進項憑證扣抵銷項稅額，係屬行使公法上請求權，既係依法使權利，自應符合法定程序始得行使。參司法院釋字第660
號解釋意旨，原告尚未依法辦理營業登記，自無從依營業稅法第35條第1 項規定申報進項稅額扣抵銷項稅額。且依營業稅法第39條第2項前段規定，營業稅法第15條第1項規定計算之當期溢付稅額，應由營業人留抵應納營業稅，原告未辦理營業登記，實務作業上更無從將該溢付稅額歸屬，以供次期留抵應納稅額用，是以本件於法令、實務程序皆無從准其申報進項扣抵。
四、原告於本件一再主張其向法院標購房地係屬應課徵營業稅之貨物，被告應依當時財政部85年10月30日函釋規定填具「法院拍賣或變賣貨物營業稅繳款書」，並將扣抵聯送交原告。惟原告係以自然人身分拍定取得房地，依前揭財政部85年10月30日函釋，被告應交付收據聯，而非扣抵聯，且營業人於辦妥營業登記前，所取得之進項憑證，即使不符營業稅法第33條規定，仍得經稽徵機關查明後准予扣抵，足見有無給予扣抵聯並不影響原告得否申報進項稅額扣抵銷項稅額之目的。然基於平等原則之考量，自不許將未辦理營業登記未依法履行協力義務之營業人，亦得與依法辦理營業登記及按期申報之履行協力義務者立於相同地位，致破壞營業稅立基之登記及申報制度，故該財政部80年函釋准予扣抵之要件繫於「經輔導已自動辦理營業登記者」及「專案核實」，惟原告至今仍未依法辦理營業登記，自無從准予申報進項憑證扣抵銷項稅額。
五、是被告聲明：駁回原告之訴。
肆、上開事實概要欄所述之事實，有系爭明細表、被告105年1月27日函、臺灣新北地方法院（下稱新北地院，原名臺灣板橋地方法院）不動產權利移轉證書、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）不動產權利移轉證書、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）民事執行處強制執行金額計算書分配表、臺北地院民事執行處強制執行金額計算書分配表、原處分及訴願決定等件附於原處分卷（下稱原卷）、訴願卷及本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：被告否准原告請求交付如上所示於93年、95年向法院拍定取得房地之扣抵聯，及否准原告申報進項稅額扣抵銷項稅額，於法是否有據。
伍、茲就兩造之上開爭執，析述如下：
一、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」及「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2 月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。……」為營業稅法第15條第1 項、第28條及第35條第1 項所規定。次按「一、依加值型及非加值型營業稅法第4章第1節規定計算稅額之營業人向法院、行政執行機關拍定或承受屬依同節規定計算稅額之營業人所有之應課徵營業稅貨物，申報進項稅額扣抵銷項稅額時，依同法第33條第3 款規定，應檢附之憑證及相關規定如下：㈠營業人應檢具法院、行政執行機關（含受託執行之拍賣機構）核發之下列文件並填具『營業人向法院或行政執行機關拍定或承受貨物申報進項憑證明細表』併同申報：⒈原始核發日期為101 年12月21日以後之動產拍定證明書或不動產權利移轉證書影本。⒉繳款收據影本。⒊承受案件未按拍定價額足額繳款者，其不足額部分得以強制執行金額分配表或執行清償所得分配表影本替代。……㈢營業人於司法院釋字第706 號解釋公布前，拍定或承受應課徵營業稅貨物，其相關進項稅額申報扣抵銷項稅額已核課確定案件及上開案件於該解釋公布後始提起行政救濟者，仍以稽徵機關填發之繳款書作為進項稅額憑證。……」「……二、法院拍賣或變賣之貨物屬應課徵營業稅者，稽徵機關應於取得法院分配之營業稅款後，就所分配稅款填發『法院拍賣或變賣貨物營業稅繳款書』，逕向公庫繳納，除收據聯應送交買受人作為記帳憑證外，如買受人屬依營業稅法第4章第1節計算稅額之營業人，其扣抵聯應送交買受人作為進項憑證，據以申報扣抵銷項稅額。……」為財政部103 年1月7日令釋、85年10月30日函釋（按該函釋業於103年1月7日廢止）所明釋。
二、經查原告未依規定申請營業登記，於96年10月至99年12月間銷售系爭房屋經被告查獲，審理違章成立，經被告分別以96、97年營業稅案件、98、99年營業稅案件裁定補徵營業稅款及裁處罰鍰，原告均不服，悉依序提起行政救濟，均經本院判決認定原告確係營業人，被告補徵營業稅及裁處罰鍰並無違誤而駁回，上訴後悉經最高行政法院以裁判駁回上訴而確定在案，先此指明。
三、本件原告於104年11月19日依財政部103年1月7日令釋意旨，填具系爭明細表，向被告申報進項稅額扣抵銷項稅額，經被告函請原告說明其請求之程序及法律依據，原告乃於104 年12月7日再提出申請書表示係依財政部103年1月7日令釋辦理，並說明當時被告未將扣抵聯送交原告，案經被告審理結果，乃以原告未辦營業登記，自無從申報進項稅額扣抵銷項稅額，且其當時已將相關憑證交付原告，惟相關送達證明資料已逾檔案保存期限而銷燬，且原告請求權已罹於時效而消滅，而否准原告申報進項稅額扣抵銷項稅額等情。由上情可知，原告於104 年11月19日填具系爭明細表，其真正目的係為向被告申報進項稅額扣抵銷項稅額，至於原告104年12月7日申請書除表明其申報進項稅額扣抵銷項稅額之依據為財政部103 年1月7日令釋外，並附帶說明當時被告未將扣抵聯送交原告，然上開附帶說明，並未改變其申報進項稅額扣抵銷項稅額之真正目的。亦即，原告係依財政部103 年1月7日令釋請求被告作成准予申報進項稅額扣抵銷項稅額之行政處分，核屬行政訴訟法第5條第2項所定之「依法申請之案件」。被告則以原處分否准原告申報進項稅額扣抵銷項稅額，並說明其無法交付繳款書扣抵聯之理由。是原告如有不服，針對被告否准其申報進項稅額扣抵銷項稅額之原處分，即應依法提起課予義務訴訟，以資救濟等情，業經前上訴審判決論述甚明（見前上訴審判決理由欄六、㈢㈣所示）。是本件經前上訴審判決發回後，原告即依上旨補正符合課予義務訴訟之正確聲明方式（即如聲明第三項所示），是本件起訴業已合法，合先敘明。
四、繼按「……依營業稅法第14條、第15條、第16條、第19條、第33條及第35條規定，加值型營業稅採稅額相減法，並採按期申報銷售額及統一發票明細表暨依法申報進項稅額憑證，據以計算當期之應納或溢付營業稅額（本院釋字第685 號解釋參照）。且同法第15條第1 項規定當期銷項稅額得扣減之進項稅額，以依法登記之營業人取得同法第33條所列之合法要式憑證，且於申報期限內檢附向主管稽徵機關申報扣減，而據以計算當期應納或溢付營業稅額為前提要件（本院釋字第660 號解釋參照）。故營業人未依規定申請營業登記而營業者，除於主管稽徵機關查獲前補辦理營業登記及報繳營業稅，而得適用稅捐稽徵法第48條之1第1項規定，免依營業稅法第51條第1 款規定處罰外，如經主管稽徵機關查獲未履行定期申報之義務，於查獲後始提出之進項稅額，自與上開規定得扣抵銷項稅額之要件不符。對未依規定申請營業登記而營業者，系爭函（按指財政部89年10月19日台財稅第890457254號函）綜合營業稅法第15條第1項、第33條、第35條第1
項、第43條第1項第3款、第51條第1款及營業稅法施行細則
第29條、第52條第2項第1款等規定，限以取得合法進項憑證，且依規定期限申報者，始得據以扣抵銷項稅額，符合加值型營業稅按週期課徵，並能自動勾稽之整體營業稅法立法目的，亦無違於依法履行協力義務之營業人得將營業稅轉嫁消費者負擔之經濟意義及實質課稅之公平原則，不使未依法履行協力義務之營業人，亦得與依法履行協力義務之營業人立於相同之法律地位，致破壞加值型營業稅立基之登記及申報制度。故系爭函以經稽徵機關循前開規定核定之應納稅額為漏稅額，並據以計算漏稅罰，並未增加營業人法律上所未規定之義務，於憲法第19條之租稅法律主義尚無牴觸。……」業經司法院釋字第700號解釋理由書闡述甚明。關於本件訴
訟之真正目的，即原告於104年11月19日填具系爭明細表，
向被告申報進項稅額扣抵銷項稅額而遭否准，進而提起本件關於課予義務訴訟部分，原告係以：其購入系爭房屋之進項稅額，應予扣抵銷項稅額等情為主張。經查，原告從未依規定申請營業登記而營業，且於被告查獲前未履行定期申報之義務，迄至本件言詞辯論終結前，原告亦未依規定申請營業登記而營業及履行定期申報義務等事實，此為原告所自承之事實（見本院卷第68、85頁筆錄），故被告以取得合法進項憑證，且依規定申報者，始得據以扣抵銷項稅額，而未准許原告扣抵系爭房屋之進項稅額，核無違營業稅法之規定。況依司法院釋字第706號解釋意旨，縱肯認買受法院拍賣物之
進項稅額得予扣抵，然司法院釋字第706號解釋並未推翻前
揭司法院釋字第660號、第685號及第700號解釋意旨，即於
營業人未依規定辦理營業登記及營業稅申報之情形仍無從扣抵，故原告引據司法院釋字第706號解釋，主張被告未扣抵
向法院購入系爭房屋之進項稅額應屬違法等情，亦難憑採。尤有甚者，原告前於96、97年營所稅案、98、99年營所稅案及退稅案，均提出其購入系爭房屋之進項稅額應予扣抵銷項稅額等與本件相同之主張，均經上開3案件確定裁判認定不
可採，並一再強調原告應辦理營業登記，始為解決本件紛爭之正確方式，因而駁回原告上開3案件之訴在案。本件姑不
論原告92年間（即原告標購時間為92年10月29日）於新北地院91年度執字第16884號強制執行事件之房地出賣人（即債
務人）為陳幼珠、陳村田（見原卷一第29至31頁權利移轉證明書），係屬自然人而非營業人，該不動產非屬應課徵營業稅者，自無須依財政部85年10月30日函釋規定由稽徵機關填發營業稅繳款書並將憑證送交買受人，該強制執行事件拍定後亦未有扣繳營業稅款情事，而根本無進項稅額扣抵銷項稅額；縱其於93年間拍定取得不動產（士林地院92年度執字第17270號執行事件於93年8月12日核發權利移轉證明書，見前一審卷第106至118頁）之出賣人元普建設股份有限公司，95年間拍定取得不動產（臺北地院95年度執字第26531號執行
事件，原告於95年8月21日標購取得，臺北地院於95年8月31日核發權利移轉證明書，見前一審卷第119至120頁）出賣人中有慶宸建設股份有限公司（另出賣人為李靜和、李美津），上開二執行事件之分配表分別載明扣繳營業稅款
5,669,048元及895,238元（見前一審卷第124、130頁），惟因原告迄未辦理營業登記，亦無從申報93年、95年間進項稅額扣抵銷項稅額，是原告提起本件關於課予義務訴訟之請求，尚於法有違，自無可採。
五、至於原告於訴之聲明第2 項，另請求被告應給付原告93年、95年向法院拍定取得房地之扣抵聯等情。茲以：
㈠原告於104 年11月19日填具系爭明細表之目的，係為向被告申報進項稅額扣抵銷項稅額，至於原告104年12月7日申請書，除表明其申報進項稅額扣抵銷項稅額之依據為財政部103
年1月7日令釋外，並「附帶說明」當時被告未將扣抵聯送交原告，尚未改變其申報進項稅額扣抵銷項稅額之目的，惟因原告於前一審訴之聲明第2 項僅請求被告給付如系爭明細表所示之繳款書扣抵聯，核屬請求被告為公法上之事實行為，而非請求被告作成申報進項稅額扣抵銷項稅額之行政處分，既不符合課予義務訴訟之正確聲明方式，亦無法達到其申報進項稅額扣抵銷項稅額之目的，此業為前上訴審判決論述甚明（見前上訴審判決理由欄六、㈢㈣所示）。則依前上訴審判決意旨，本件原告應僅提出前揭課予義務訴訟，即足以達到其申報進項稅額扣抵銷項稅額之目的；至於拍定當時被告未將扣抵聯送交原告，此僅係達到上開目的之「附帶說明」而已，當無庸另行訴請被告給付扣抵聯。惟原告於前一審訴之聲明第2 項業已依行政訴訟法第8條第1項前段規定，請求被告給付抵扣聯之公法上事實行為，嗣經前上訴審發回後，於本件仍以訴之聲明第2項為相同之請求，是本院仍應就此
部分進行審理，先此指明。
㈡按「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」為行政訴訟法第213 條所規定。原告提起給付訴訟，係請求被告應給付其於93年、95年向法院拍定取得系爭房地之扣抵聯。經查，原告92年間（即原告標購時間為92年10月29日）於新北地院91年度執字第16884 號強制執行事件之房地出賣人（即債務人）為陳幼珠、陳村田（見原卷一第29至31頁權利移轉證明書），係屬自然人而非營業人，該不動產非屬應課徵營業稅者，自無須依財政部85年10月30日函釋規定由稽徵機關填發營業稅繳款書並將憑證送交買受人，該強制執行事件拍定後亦未有扣繳營業稅款情事，而根本無進項稅額扣抵銷項稅額；且核前一審判決之主文、事實及理由，前一審已將原告請求關於交付92年間拍定房地之抵扣聯及該部分抵扣銷項稅額之申報部分予以駁回，且原告就此不利於己之部分並未於法定不變期間提起上訴，揆諸前揭行政訴訟法第213 條規定，此部分之請求應具確定力，經本院於言詞辯論當庭闡明後，原告更正聲明，僅就93年及95年部分為請求（見本院卷第107頁）。
㈢續按「營業稅法第15項規定當期銷項稅額得扣減之『進項稅額』，已依法登記之營業人須取得同法第33條所列之合法要式憑證，且於申報期限內檢附向主管稽徵機關申報扣減，而據以計算當期應納或溢付營業稅額為前提要件。」業經司法院釋字第660 號解釋闡述甚明。本件原告申請，係依財政部103 年1月7日令釋，應為依法申報進項憑證之案件，該進項稅額依營業稅法第39條第2 項前段規定，應為營業人之留抵稅額，供次期計算應納稅額之減項所用。而財政部103年1月7日令釋，固係因應司法院釋字第706號解釋所作成後，就營業人如需依營業稅法第4章第1節規定計算稅額者，其向法院、行政執行機關拍定或承受屬依同節規定計算稅額之應課徵營業稅貨物，申報進項稅額扣抵銷項稅額時之相關解釋函令，惟在司法院釋字第706號解釋並未推翻司法院釋字第660號、第685號及第700號解釋意旨，已如前所述，於營業人未依規定辦理營業登記及營業稅申報之情形仍無從扣抵，是財政部103 年1月7日令釋中所謂營業人，當係指已依法辦理營業登記及稅籍登記之營業人，始為符合營業稅法之規範目的。再者，本件訴訟之真正目的係進項稅額扣抵銷項稅額，惟依此真正目的所提起之課予義務訴訟業經本院認為不可採而駁回，業已論述如前，尤有甚者，原告前曾提起96、97年營業稅案件、98、99年營業稅案及補稅案，經相關行政訴訟確定之裁判，均已明確告知原告應依營業稅法第15條第1 項辦理營業登記，始為正辦，然原告迄至本件言辯終結前仍未辦營業登記，則被告未核發抵扣聯，即難謂無據。
㈣綜上，本件原告如欲申報購買系爭房地之進項稅額扣抵銷項稅額，依現行營業稅法等相關法制，唯有依法辦竣營業登記及稅籍登記，始能達成其目的。是原告於向被告申報進項稅額扣抵銷項稅額之主要目的而提起課予義務訴訟外，另「附帶」提起公法上一般給付訴訟，請求被告給付扣抵聯云云，亦於法未合，而無從准許。
陸、綜上所述，本件原告之主張均無足採。從而，被告作成原處分否准原告申報購買系爭房地之進項稅額扣抵銷項稅額，並無違誤，訴願決定遞於維持，亦無不合。原告仍執陳詞，訴請撤銷並請求被告應作成准予原告申報進項稅額扣抵銷項稅額之行政處分，並附帶提起公法上一般給付訴訟，請求被告應給付原告93年、95年間購買房地之扣抵聯，均無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述經本院詳加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　12　　月　　13　　日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官　許　瑞　助
法 官　蕭 忠 仁
法 官　鍾　啟　煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　107　 年　　12　　月　　13　　日書記官　吳　芳　靜