臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)108年度簡上字第5號

• 裁判案由: 就業服務法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 108 年 11 月 28 日
• 法官: 張國勳、孫萍萍、楊坤樵
• 法定代理人: 余幸育、賴香伶
• 當事人: 穆得室內裝修設計工程有限公司、臺北市政府勞動局

臺北高等行政法院判決
108年度簡上字第5號上 訴 人　穆得室內裝修設計工程有限公司

代　表　人　余幸育（董事）
訴訟代理人　黃英哲律師
侯宜諮律師
被 上 訴人 臺北市政府勞動局

代　表　人　賴香伶（局長）
上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國107年11月13日臺灣臺北地方法院107年度簡字第53號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、內政部移民署北區事務大隊新北市專勤隊（下稱新北市專勤隊）於民國105年1月8日上午8時許，在新北市中和區興南路1段134巷口查獲許可已失效的印尼籍 KRISTIN OKTAVIANA（護照號碼OOOOOOOO，下稱K君），查知k君於105年1月間經王○龍媒介至臺北市○○區○○路00號（新光三越A11館MAX&CO 專櫃，下稱系爭工作場所）上訴人承包的工程從事清潔打掃等工作，新北市專勤隊以105年4月29日移署北新勤東字第1058033380號函移由被上訴人處理。被上訴人以106年9月 6日北市勞職字第10638877710 號函請上訴人陳述意見後，審認上訴人非法容留許可失效的印尼籍K 君於前述時、地從事清潔打掃等工作，違反就業服務法第44條規定，並考量上訴人不諳法令且為第1次違規，依同法第63條第1項及行政罰法第8條、第18條第3項等規定，以106年9月28日北市勞職字第10638877700號裁處書處上訴人5萬元罰鍰（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願遭駁回後，提起行政訴訟。經臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）107年度簡字第53 號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回，上訴人提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審的答辯及聲明、原判決認定的事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：
㈠原判決對於上訴人主張無從知悉有許可失效的外國人在場工作，亦無認識K君曾在場從事陳○娥承攬的清潔工作及K君為工作許可失效之外國人的可能性，不符容留要件等等，未有任何說明，僅以K 君在上訴人所承攬室內裝修工程的系爭工作場所從事工作為由，即認定上訴人該當就業服務法第44條所定要件，有不憑證據認定事實，判決不備理由的違法。
㈡行政罰的處罰對象，限於實際違反行政法上義務之人，不得擴及至其他未實際實施違反行政法上義務之人，始合於行政罰法第3條及司法院釋字第275號解釋理由書所示「行為人自己責任原則」。雖然歸責原則的操作，不排除將怠於行使監督義務，或縱容、教唆為違章行為之人列為處罰對象，然以法有明定為限。最高行政法院92年度判字第138 號判決：「基於行政罰係以行為人為其處罰對象之原則……行政機關於法律對於處罰對象得為適當裁量之情形，如須對行為人以外之人科處行政罰，自應具備充分、合理及適當之理由」可資參照。解釋就業服務法第44條規定的義務人，須以行為人對場址具主導性、主控性、管領性，且以行為人同時為勞務或工作成果的受領者為必要。又依民法第490條第1項規定，承攬契約旨在承攬人完成定作人要求的工作後，由定作人給付報酬。至於工作如何完成、工作方式、工具、勞工等，均非定作人所關切，定作人亦無從過問。況承攬與委任不同，委任關係下受任人依法有向委任人報告處理事務進度的義務，承攬則無此規定，僅著重在完成工作。上訴人承攬室內裝修工程，將裝修工程中清潔及整理環境的工作與陳○娥訂定清潔承攬契約，衡諸工程實務及經驗、論理法則，陳○娥才是對實際從事清潔人員具選任、監督、管理、指揮、查核權限之人，依承攬契約，上訴人僅能要求陳○娥完成承攬工作，無權干涉其他，亦無指揮監督的可能。本件既由陳○娥自行轉包、僱用清潔人員，上訴人客觀上無能力、亦無期待可能性能審查陳○娥僱用或轉包第三人僱用的勞工，是否為非法工作或居留的外國人，亦無從認識、防免，上訴人自非就業服務法第44條所定應負行政法上義務之人。原判決結果，無異強令上訴人承擔原應由陳○娥負擔的義務，已破壞私法自治，扭曲上訴人與陳○娥間各自應負的契約責任，已違反行政罰法第3 條及行為人自己責任原則，原判決顯違背法令。況本件是陳○娥與王○龍合作，由王○龍派遣K 君至現場工作，違反就業服務法第44條的行為人為陳○娥及王○龍，而非上訴人。上訴人與K 君既無形式聘僱或實質監督關係，上訴人如何具備對K 君是否具工作許可加以確認的能力，原判決就此亦未附具理由說明，亦有判決不備理由之違法。
㈢就業服務法第63條第1 項前段固屬行政罰，然同條後段為刑事罰。原處分的法律效果不僅是罰鍰，尚成為刑罰構成要件事實。考量刑罰謙抑，應對就業服務法第44條規定採取嚴格的文義解釋，以免行政法上義務與犯罪構成要件的認定產生解釋不一致，悖於體系解釋，或違反室內裝修設計工程業界的常態。原判決僅以上訴人代表人在新北市專勤隊陳稱：「我的公司承辦人孫小姐於2-3 天前利用手機軟體聯絡陳○娥，需要4 名清潔工」等語，即推論上訴人的僱用人孫小姐負有注意義務，並認上訴人應負過失責任等等。實則，本件清潔承攬契約約定期間為105年1月1日6時至12時、14時至17時、1月2日及3日8時至17時，僅3日，屬一次性的勞務服務。K君在新北市專勤隊105年3月3 日調查時亦自承，其工作時間僅有1月1日12時至16時。然對照陳○娥向上訴人請領承攬報酬的估價單記載，陳○娥於105年1月1 日派遣的清潔人員，以6至12時、14至17時為工作時段，是K君工作時間究竟如何，連雇主陳○娥亦無法掌握，遑論上訴人。K 君並非繼續性提供勞務，其清潔結束後即離開，上訴人在不知陳○娥派遣清潔人員身分與到場工作時段的情況下，確無對陳○娥派遣至現場人員有懷疑身分、進而查證的機會與期待可能性。原判決有適用法規不當的瑕疵。
㈣K君至多在系爭工作場所停留4小時，且陳○娥派遣從事清潔、打掃工作者，尚有數名臺灣女性，參以陳○娥承攬上訴人清潔工作共派遣13.5 次工的紀錄，K君提供勞務的時間極為短暫且零碎，縱認上訴人非法容留外國人從事工作，對本國人就業影響的妨礙，難與經年累月雇用非法外勞者等同視之。又縱認上訴人容留許可失效的外國人從事工作有過失，情節仍屬輕微，亦未對國人的工作權造成排擠效應，未對公益產生重大危害，顯無裁罰必要。惟原判決未充分審酌，對上訴人應負的注意義務要求過苛，實對單純受領勞務之人的消極不表意自由與一般行為自由過度限制，違反比例原則。原判決有適用法規不當的瑕疵等等。並聲明：1.原判決廢棄。2.訴願決定及原處分均撤銷。
四、經本院審核，原判決尚無違誤，以下就上訴理由再為補充論述：
㈠憲法第15條規定人民的工作權應予保障。第152 條亦規定：「人民具有工作能力者，國家應予以適當之工作機會。」一般認為，外國人不享有憲法上保障的工作權，惟此不表示立法者不得在權衡國人就業機會及社會經濟發展的必要，允許外國人在我國工作，乃有就業服務法的相關規定。該法第 1條前段規定：「為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法。」第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」其立法理由表示：「一、對外國人之聘僱及媒介等行為，目前尚無法律明確予以規範，造成非法外籍勞工管理上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。二、對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進。」第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」其立法理由表示：「為避免外國人非法在我國境內工作，對國民工作權、國家經濟發展、社會安定等造成不利影響，爰作此規定。」再參以就業服務法第44條、第57條等規定，可知立法者為保障本國人就業機會，避免妨礙本國人的勞動條件、國民經濟等目的，乃規定外國人在我國工作，須經事前許可，否則不得聘僱，亦不得非法容留。
㈡就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」第57條第1、2款規定：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。」第63條規定：「（第1項）違反第44條或第57條第1款、第2 款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5 年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。（第2 項）法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處前項之罰鍰或罰金。」比對就業服務法第44條及第57條規定，依第44條規定負有不得非法容留外國人工作的義務主體為「任何人」，而第57條規定則以與外國人具聘僱關係的「雇主」為義務主體。準此，第44條所謂「任何人不得非法容留外國人從事工作」，當係指自然人或法人與外國人間雖無聘僱關係，但有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留在其所管領之處所從事勞務提供或工作事實的行為而言。故任何自然人或法人均應注意不得使未經依法取得工作許可的外國人，在其所管領之處所提供勞務。此項注意義務，不因該提供勞務的外國人，非由自然人或法人自行僱用，而係委由第三人僱用，即得免除。換言之，自然人或法人透過私法契約委由第三人直接或再轉由他人僱用人力，為有勞動力需求的自然人或法人提供勞務時，該自然人或法人對該提供勞務的外國人是否具有合法的工作許可，仍負有查核確認的義務，若因故意或過失而未加查對，使未獲工作許可的外國人在其所管領之處所提供勞務，即違反就業服務法第44條規定，而應受處罰，不容有勞動力需求的自然人或法人，一方面享有外國人非法提供勞務所獲得的利益，另方面卻得以該外國人非其本人僱用，而脫免就業服務法第44條規定，所負應防止外國人非法進入其管領工作場所提供勞務的行政法上義務。
㈢依外國人K 君、上訴人代表人、陳○娥及王○龍在新北市專勤隊行政調查時的陳述，佐以室內設計工程合約書、派工簽認單及估價單等書證可知，上訴人承攬系爭工作場所的室內設計工程，將系爭工作場所的清潔、打掃工作外包給陳○娥負責，陳○娥再委由王○龍辦理，由王○龍聯絡、派遣工作許可已失效且行蹤不明的外國人K 君至系爭工作場所進行清潔、打掃工作。由於Ｋ君是在上訴人實質管領的系爭工作場所內，為上訴人的利益（即環境清潔）提供勞務，客觀上已該當就業服務法第44條所定「容留外國人從事工作」的構成要件事實。上訴人對於陳○娥派遣提供勞務的人力，是否取得合法工作許可，亦負有注意義務。上訴人雖主張其無權、無能力、亦無期待可能性，可查核陳○娥派遣提供勞務的外國人是否合法等等。然上訴人既為系爭工作場所的實際管領人，並為陳○娥履行契約利益的受領人，自有權決定進出系爭工作場所的人員，或透過契約約定，限定陳○娥派遣提供勞務的人選或資格條件，以防杜發生違反就業服務法第44條規定的情形。上訴人疏未注意，致生違反就業服務法第44條規定的構成要件事實，應有過失，其具備主觀責任條件，核屬明確，無違行政罰法第3 條及行為人自己責任原則。原判決就此所為的認定，並無不依證據或違背論理、經驗法則等瑕疵。
㈣上訴人雖指稱：K 君提供勞務的時間短暫，對本國人就業影響的妨礙有限，上訴人過失情節輕微，無裁罰必要等等。惟依就業服務法第63條第1項規定，違反第44 條規定者，先處以行政罰；5 年內再次違反者，處以刑罰。此種先行政後司法的立法模式，本即蘊含有比例原則的思考。又K 君在系爭工作場所提供的清潔勞務，具有可替代性，可由國人或其他合法取得工作許可的外國人替代，尚難認上訴人容留K 君工作的行為，對就業服務法第44條所欲維護的公共利益沒有損害，被上訴人自得予以裁罰。況且，就業服務法第63條第 1項規定的法定罰鍰最低額為15萬元，被上訴人從寬適用行政罰法第8條規定，減輕處罰至5萬元罰鍰（訴願決定就此法規誤用的情形亦有指摘）。是就結果而言，被上訴人已對上訴人為從寬處置，尚難認有何違反比例原則的情形。
五、綜上，原判決已論述其認定事實及適用法律的結果，經本院審核後認為沒有違誤。上訴意旨指摘原判決適用法規不當、判決不備理由及違反證據法則等等，尚無理由，上訴人的上訴應予駁回，判決如主文所示。
中　　華　　民　　國　　108　　年　　11　　月　　28 　日臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官　 張國勳
法 官　 孫萍萍
法 官　 楊坤樵
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　108　 年　　11　　月　　28　　日書記官 何閣梅