臺北高等行政法院判決

109年10月15日辯論終結

原告

吳素卿

原告

吳明宮

原告

吳明賢

原告

吳玥穎

原告

吳美娟

原告

吳蔣秀琴

共同訴訟代理人

黃帥升律師

共同訴訟代理人

林庭宇律師

共同訴訟代理人

王之穎律師

被告

新北市瑞芳地政事務所

代表人

賴如慧(主任）

訴訟代理人

石建雄

訴訟代理人

黃大任

參加人

林慶華

訴訟代理人

游孟輝律師

宋銘樹律師

朱敬文律師

上列當事人間建物登記事件，原告不服新北市政府中華民國107年12月22日新北府訴決字第1071917188號訴願決定（案號：0000000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：被告代表人於起訴時為許才仁，訴訟進行中先後變更為黃信煊、賴如慧，有新北市政府民國108年2月22日新北府人力字第10803214869號令、108年6月25日新北府人力字第10811773581號令為證（本院卷1第225、417 頁），現新任代表人賴如慧具狀聲明承受訴訟，應予准許。

二、事實概要：原告的被繼承人吳炎輝（於83年7月18 日死亡）所有新北市○○區○○○段○○○段00○號建物（下稱系爭建物），坐落於同小段OOO地號土地（下稱系爭土地），於38年12月 30日完成系爭建物的建物登記，登記構造為竹壁造、面積10.66坪（35.24平方公尺）。後來參加人取得系爭土地應有部分6分之1，其於105年11月30日依土地登記規則第31條第1項規定，代位系爭建物所有權人向被告申請辦理系爭建物的滅失登記。被告派員勘查後，於105年12月9日辦竣系爭建物滅失登記（下稱系爭滅失登記）。原告知悉系爭滅失登記後，於107年7月18日向被告申請更正系爭滅失登記。被告以107年7月26日新北瑞地測字第1074047368號函通知原告於107年8月6日會勘（下稱107年7月26 日函）。會勘後，被告認為現場建物構造為石造，屋頂為C 型鋼架外覆烤漆板，建物面積為60.32平方公尺，構造及面積均與38年12月30 日的系建爭物登記不符，系爭滅失登記並無錯誤，於是以107年8月15日新北瑞地測字第1074048185號函否准原告的更正申請（下稱原處分）。原告不服，經訴願決定駁回後，提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張及聲明：

㈠現場建物與登記謄本上所載系爭建物具有同一性，並無滅失，原告得依土地法第69條規定請求被告作成准予更正的行政處分：

⒈原告僅就系爭建物屋頂及外圍牆壁上緣竹造部分為翻修，其餘基礎構造如樑柱、牆壁等均仍存在，與登記謄本上記載的系爭建物具有同一性，且系爭土地上僅有系爭建物及新北市○○區○○段○○○○段87建號建物（下稱87建號建物），並無其他建物；現場建物為平房建築，亦與建物登記謄本所載的平房相符，可見現場建物並非另行新建的房屋，依最高行政法院95年度判字第912 號判決要旨，系爭建物並未因上開翻修而達土地登記規則第31條滅失的程度。況系爭建物於60年間，已為現存石壁屋形式，被告作成原處分有誤用土地登記規則第31條規定的違法情形。

⒉被告雖主張：系爭建物所在位置在81年至103 年的航照圖中皆未顯示有系爭建物存在，可證登記謄本上的原始系爭建物已全部滅失等等，但在78年至79年的空照圖中可見系爭建物存續，至於81年、93年及103 年的空照圖僅見系爭建物所在位置遭樹木遮蔽，並非系爭建物滅失事證。系爭建物經翻修而存續至今，且系爭建物四周為樹林環繞，遭周邊樹木遮蔽而未顯示於空照圖中，亦符事理，不能僅以空照圖推論系爭建物已滅失。

⒊臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）於103 年間曾因系爭土地應有部分拍賣，至系爭土地會勘，確認系爭土地上有包含系爭建物在內，原告家族的兩棟古厝存在，並載明於拍賣公告，訴願決定依航照圖認定系爭建物於81年前即已滅失等等，與事實不符。

⒋系爭建物在系爭土地上持續存在，並未滅失，參酌臺中高等行政法院98年度訴更二字第3 號判決見解，被告僅因建物現況構造及面積與登記謄本記載不符，認定系爭建物已滅失，顯有違誤。又系爭土地位在小山坡頂部，系爭建物對外無道路直達，須經由省道○○○線○○公路OOOO公里處彎進產業道路，再走66階石頭梯後抵達，基隆地院103年度司執字第23800號執行事件103年11月18日查封筆錄雖記載：無建物、無作物、無路可達等等，但依執行債權人103年11月25日具狀陳報查封當日拍攝的照片，可證基隆地院執行人員及債權人僅在○○公路○○橋周邊拍照，並未進入系爭土地及系爭建物周邊，該查封筆錄前開記載，應非系爭土地及系爭建物的實際情形，無法佐證系爭建物已滅失。

⒌依證人陳○宏109年5月15日的證述，可知於50年間，系爭建物即屬石頭屋，並無竹子建材；系爭建物牆壁並無翻修，僅將屋頂部分的石瓦片改為非石瓦片；系爭建物的位置、大小並無改變，僅牆壁部分有在石頭縫隙間填過水泥；系爭建物廚房仍在建物內部，僅因周圍磚瓦傾圮，導致外觀上呈現廚房未與系爭建物相連的情況；系爭建物面積包含廚房，未曾發生位置變更、面積由小變大等情。

⒍建築改良物登記簿上的記載無法還原總登記時系爭建物的實貌。又系爭建物登記所有權人吳炎輝及其父吳元成、其祖父吳海設籍在系爭建物期間，門牌號碼為「臺北縣○○鄉○○○00號」，但系爭建物於36年總登記時，卻將登記所有權人吳炎輝的住所誤載為「臺北縣○○鄉○○○00號」，並有建築日期記載15年4 月，取得原因為「父死相續」，卻又在建築改良物登記簿上記載登記原因為「新建」等矛盾情形，可證36年地籍清查時，登記現況有諸多疏漏。被告依循錯誤的登記資料，認定系爭建物已滅失，事實認定應有錯誤。

㈡聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應就原告107年7月18日的申請，將105年12月9日收件105瑞登字第032520 號建物滅失登記，作成准予更正登記系爭建物為原告之被繼承人吳炎輝所有的行政處分。

四、被告答辯及聲明：

㈠系爭建物於105年11月30日由參加人依土地登記規則第31 條規定，以土地所有權人身分代位申辦滅失登記。被告收件後於105年12月2日現場勘查，現場存有未掛門牌的兩棟石造平房，其一為老舊廢棄無屋頂的石造平房，另一為外觀俱新、屋頂為鐵皮烤漆浪板的石造平房，兩棟石造平房的構造、面積均與系爭建物登記簿所載的「竹壁造」、「10.66坪（35.24平方公尺）」不符，於是認定系爭建物已滅失，於105 年12月9日辦竣系爭滅失登記。原告於107年7月8日申請塗銷系爭滅失登記。被告於107年8月6 日會同原告、參加人及新北市政府工務局等現場勘查。現場建物僅正面及右側牆壁外觀為一體成形的石造牆壁，其餘兩面為水泥牆壁，輔以鋼柱加強，屋頂為C 型鋼架外覆烤漆板，整體結構俱新，經測量建物面積為60.32 平方公尺，構造、面積確與系爭建物登記簿所載情形不同，現場建物與系爭建物已非同一建物，被告駁回原告的申請，並無違誤。

㈡依最高行政法院95年度判字第912號及最高法院71 年度台上字第1557號判決意旨，建物已不足以避風雨，且長期無法供經濟、生活上使用，即使重新修復，亦屬滅失。被告於 107年8月6日會勘時，現場建物內外整體結構俱新，建物主要結構如牆壁、屋頂、樑柱等均已重建，與系爭建物登記的竹壁構造明顯不同，已非同一建物。另現場建物面積與系爭建物登記面積差異甚大；現場建物的屋頂以鐵皮烤漆板重建，足證修復前的建物已不足遮風避雨，供經濟、生活上使用，已經滅失。又被告查調航照圖結果，64年的航照圖可見系爭建物及其周邊區塊，81年至103年則完全消失，直至 104、105年間建物及其周邊範圍才又出現，可證系爭建物有長達20餘年失其經濟、生活上效能，至104 年經原告清理、維護後始在航照圖上顯現。此與基隆地院108年度簡上字第74 號民事判決認定系爭建物於吳炎輝與游○發訂立系爭土地買賣契約後6 個月內，即已滅失等情相符。縱原告日後利用原有牆壁或殘存結構予以修復，亦無從使已滅失的建物所有權回復。

㈢原告雖指稱系爭建物於38年間的登記資料有誤等等，但登記為竹壁造的系爭建物是吳元成於15年4月新建，吳元成於 35年11月11日死亡後，由吳炎輝繼承。吳炎輝於38年12月20日檢附相關權利憑證申報系爭建物登記。依臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第4 點規定，無日據時期建物登記簿及家屋臺帳資料可核對時，受理建物登記，應實地查勘，核對權利人填報的建物填報表是否正確，且發現疑義，亦需令權利人補繳證明文件，確認無誤後，始得登記及繕發建物附表，尚無證據顯示系爭建物於38年間有登記錯誤情事。況系爭建物的建築改良物情形填報表，有關門牌、構造、面積及建築年月等相關資料，皆經吳炎輝蓋章認定後，再為繕發書狀及附表，並無違誤。

㈣聲明：原告之訴駁回。

五、參加人的陳述及聲明：

㈠系爭建物原登記為竹壁造，且面積僅35.24 平方公尺，而現場存建物的建材為石造，面積為86平方公尺，已與系爭建物不同。又系爭土地原為吳炎輝及吳○雄所有，並於69年10月6 日出售給游○發，游○發再將系爭土地出售給參加人，當時的不動產買賣契約書第1 條即約定：系爭土地上的建物應自行拆除等等；游○發於基隆地院107年度基簡字第819號民事事件中證稱：系爭建物及87建號建物均已拆除等等；系爭土地的原共有人韓○翔亦到庭陳述：其於92年10月間向前手許○佳購買系爭土地應有部分時，現場沒有看到建物等等；基隆地院103年度司執字第23800號強制執行事件的查封筆錄也記載：「其上無建物」。以上均可證明系爭土地上的現場建物與系爭建物不具同一性，被告作成系爭滅失登記並無違誤。

㈡證人陳○宏證稱：現場建物與其兒時所見一致，當年即為石材建造、建物無移動等等。但比對基隆地院108年11月28 日勘驗測量筆錄所附照片，現場建物內部未有任何隔間，證人卻稱有客廳、神明廳等木頭隔間，證人陳述與現實狀況有出入。又證人陳述曾於80至100 年間拜訪系爭建物，僅屋頂改建、廚房不見，其餘並無不同等等。但對照被告提出的航照圖，系爭建物於80至100 年間坐落的區域為樹林遮蔽，若系爭建物確有屋頂改建，應會修剪樹枝，而非航照圖所示樹林密布的情形。證人陳宗宏所述情形存有疑義，不足作為認定現場建物仍屬原登記之系爭建物的依據。

㈢聲明：原告之訴駁回。

六、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，且有吳炎輝38年12月30日（收件日）建築改良物情形填報表、建物平面圖、登記資料、系爭土地登記異動情形（原處分卷第3-21頁）、臺灣省臺北縣○○鄉建築改良物登記簿（原處分卷第32-33頁）、系爭建物建物登記第二類謄本（本院卷1第177 頁）、吳炎輝戶籍登記簿（本院卷1第179頁）、參加人105年 11月30日辦理系爭建物滅失登記申請書（原處分卷第23-24 頁）、建築改良物勘查結果通知存根（原處分卷第44頁）、原告107年7月18日申請書（原處分卷第45-46頁）、被告107年7月26日函、原處分、107年8月6日現場會勘紀錄（原處分卷第54-60頁）及訴願決定（本院卷1第161頁以下）等在卷可證，堪認屬實。本件主要爭點為：原登記竹壁造的系爭建物是否已滅失，而與現場建物非屬同一建物？

七、本院的判斷：

㈠原告提起課予義務訴訟，應屬適法：原告並非以系爭滅失登記為程序標的提起撤銷訴訟，而是不服被告以原處分駁回其107年7月18日所提更正塗銷系爭滅失登記的申請（原處分卷第45頁），提起行政訴訟。原告的訴求既然是請求被告作成更正登記的處分，其適宜的訴訟類型即為課予義務訴訟，如僅訴請撤銷否准其申請的原處分，則屬孤立的撤銷訴訟，欠缺權利保護必要，起訴即非適法。是以，原告提起課予義務訴訟，尚無訴訟類型選擇錯誤的問題，先予說明。

㈡原告不得依行政程序法第117 條規定，請求被告撤銷系爭滅失登記：原告於訴訟程序中曾一度主張以行政程序法第117 條規定為其提起課予義務訴訟的請求權依據。然行政程序法第117 條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」第121條第1項規定：「第117 條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2 年內為之。」依此，原處分機關就其作成的違法行政處分，雖已經過法定救濟期間，具有形式存續力，仍得本其職權自為撤銷，僅是此撤銷權的行使，須衡酌信賴利益與公益孰輕孰重，且受2 年除斥期間的限制。行政機關是否依行政程序法第117 條規定行使撤銷權，原則上委諸行政機關的裁量，與行政程序法第131 條規範的公法上請求權有別，自亦無該條消滅時效規定的適用。又此一撤銷權，不同於同法第128 條規定：「（第1 項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」第128條是規範處分相對人或利害關係人於符合一定要件下，得請求行政機關重開行政程序，作成撤銷、廢止或變更已具形式存續力之行政處分的公法上請求權，與第117 條撤銷權是原處分機關依職權行使的形成權性質不同。人民自不得僅以行政程序法第117 條為依據，向行政機關申請撤銷、廢止或變更行政處分。

㈢原登記竹壁造的系爭建物已經滅失，與現場建物非屬同一建物，原告不得依土地法第69條規定申請更正：

⒈土地法第37條第2 項規定：「土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」第69條規定：「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」依土地法第37條第2 項規定授權訂定的土地登記規則第13條規定：「土地法……第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。」又司法院釋字第598 號解釋理由書闡述：「依實務作法，登記錯誤之更正，亦以不妨害原登記之同一性者為限（參照行政法院48年判字第72號判例，及內政部81年5月22 日台（81）內地字第8173958號函訂頒之更正登記法令補充規定第7點）。是土地法第69條之規定，係於無礙登記同一性之範圍內所為之更正登記。亦即使地政機關依法應據登記原因證明文件為翔實正確之登記，並非就登記所示之法律關係有所爭執時，得由地政機關逕為權利歸屬之判斷。……依土地法第69條規定，登記錯誤或遺漏『非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正』，是已依法指定原登記機關之上級機關為得否更正登記之核准機關，且以經其『查明核准』為法定程序，並無使主管機關得以行政命令授權其他機關行使權限之餘地。」據此，登記完畢後，發現有登記事項與登記原因證明文件所載內容不符時，登記機關得在不妨害原登記的同一性範圍內，經報請上級機關核准後，為更正登記的處分。

⒉系爭建物的原所有權人吳炎輝於38年12月間辦理建物所有權登記時，在建築改良物情形填報表上填載系爭建物的構造為「竹壁造」、面積為「10.66坪」（原處分卷第3頁），所附建物平面圖也顯示建物情形為「竹壁造平房住宅」、面積為「10.66坪」（原處分卷第4頁）。依臺北市建築師公會108年9月16日108（17）鑑字第2301號函，一般建築工程實務所稱「竹壁造」，是早年有以竹子為材料組成的牆壁，作為建造房屋的內外牆壁使用（本院卷1第471頁）。據此，系爭建物於38年登記當時是以竹子為主要建材，且建物面積為35.24平方公尺。而被告於107年8月6日現場勘查結果，現場建物構造為一層「石造」，屋頂為C型鋼架外覆烤漆板建物，建物面積經現場實測後為60.32平方公尺，有會勘紀錄可以證明（原處分卷第59-60頁），且依現場照片所示（原處分卷第70-74頁），系爭土地上建物外觀已無任何竹造材質的結構遺留。現場建物的主要構造及面積已與38年12月間的建物登記情形截然不同，難認現場建物僅是系爭建物的局部修繕，而仍屬同一建物。原告雖質疑建築改良物情形填報表的正確性，但該等內容為原告被繼承人吳炎輝自行陳報，且系爭建物的面積及結構既已經所有權登記，即為登記處分的內容，具有拘束各機關的效力。系爭土地上的現場建物與系爭建物是否同一，自應以登記內容為憑據。原告此部分主張，尚不可採。

⒊系爭土地原為吳○、吳○來、吳○真（原誤登為吳○枝）共有，應有部分各為3分之1，後來原告的被繼承人吳炎輝及吳○雄於69年3月24 日因繼承吳○的應有部分，而登記為系爭土地的共有人，應有部分各6分之1；吳炎輝及吳○雄於70年2月11日將其等系爭土地應有部分3分之1 出售給游○發；游○發於78年11月15日將其取得的上開應有部分出售給許○佳；許○佳另自系爭土地共有人吳○奉、吳○義、吳○貴買受取得應有部分3分之1，合計共有系爭土地應有部分3分之2；許○佳於92年10月29日出售系爭土地應有部分6分之1給參加人、應有部分3分之1給韓○翔；參加人另經由拍賣程序於104年5月15日取得許○佳所有系爭土地應有部分6分之1，此時參加人合計有系爭土地應有部分3分之1；參加人於104年6月30日將上開應有部分的6分之1出售給黃○中，尚餘應有部分6分之1；後來韓志翔所有系爭土地應有部分3分之1也經法院拍賣程序，出售給黃○中、林○治各2分之1，以上有系爭土地的土地登記簿、登記異動索引（原處分卷第7-21頁）、土地登記第二類謄本（基隆地院107年度基簡字第819號卷1 第25-38頁）、基隆地院不動產權利移轉證書（本院卷第409頁）等可以核對。

⒋吳炎輝及吳○雄出售系爭土地應有部分3分之1給游○發時，與游○發訂有不動產買賣契約，其中第1 條後段約定「……前開地上現有之建物，本契約成立日起6 個月內乙方（即吳炎輝、吳○雄）應自行拆除，如逾期未拆除者，視為廢棄物處理，任由甲方（即游○發）自行處理」（本院卷1第335頁）。依契約內容，吳炎輝、吳○雄應自行拆除坐落系爭土地上的系爭建物，逾期未拆除，即任由游○發處分。又游○發於基隆地院民事簡易庭108年8月13日審理時證稱：其與吳○雄兄弟簽有買賣契約，依契約第1 條約定，系爭土地上的建物由賣方自行拆除，後來賣方有依約拆除建物，其才有可能把土地再賣給別人，其與吳○雄簽立買賣契約書時，還有到現場看過，當時吳○雄他們還住在那裡，是出售土地拆除房屋後才搬走的，吳○雄他們拆除房屋後，其還有至現場看過，牆壁拆了，但實際的拆除狀況如何忘記了，應該是全部都有拆，其才有辦法再賣給別人，應該是兩間建物都有拆除，印象中煮飯的灶還在，其他的都拆了，其買系爭土地的目的本來是要耕作，後來身體不好，就賣掉，賣掉點交時有到現場，沒有任何建物等等（本院卷1第518-520頁）；韓○翔於基隆地院民事簡易庭108年3月26日審理時也陳稱：其於92年10月間向許○佳購買系爭土地應有部分時，有到現場看過，現場沒有看到建物，只有一堆雜草等等（本院卷1第526頁），可證系爭建物應已拆除滅失，而與被告107年8月6日會勘所見現場建物非屬同一建物。

⒌基隆地院103年度司執字第23800號清償債務強制執行事件（債權人花旗台灣商業銀行股份有限公司、債務人許○佳），民事執行處於103年11月18 日會同被告地政人員及鑑價人員前往包括系爭土地在內的不動產實施查封程序，地政人員到場指界稱：查封標的均位於○O○線上石壁橋北面30 公尺至200 公尺處的雜林地，其上無建物、無作物、無路可達等等，有查封筆錄為證（本院卷1第391頁）。又該強制執行事件中委託估價的啟聿不動產估價師事務所製作的103年11月18日聿估字第10310083號不動產鑑價報告記載：「八、產權及權利關係：……㈡建物及土地關聯性：無建物。」（本院卷1第398頁）核與游○發、韓○翔前開陳述及買賣契約約定內容一致。原告雖質疑民事執行處人員未進入系爭土地查看，然103年11月18日會勘當時，登記謄本上仍有系爭建物登記，啟聿不動產估價師事務所製作的不動產鑑價報告即記載：「依謄本記載上有二筆建號建物」（本院卷1第399頁），顯示系爭土地上可能有地上物存在，基隆地院民事執行處既會同債權人、被告地政人員及鑑價人員到場指界、查封、鑑價，應無不加以勘查、確認的可能。原告僅以債權人103年11月25日陳報查封當日的拍攝照片（本院卷2第123-125頁）未包括系爭建物坐落系爭土地的照片，即推認執行處人員未實地查看，查封筆錄無法佐證系爭建物已滅失等等，尚難採信。

⒍再參酌原告及被告提出的行政院農業委員會林務局農林航空測量所航照圖顯示，系爭土地於64年、78年及79年間尚依稀可見有建物坐落其上的跡象（本院卷1第195頁、原處分卷第82 -83頁），但自81年起，前開64年、78年及79年航照圖所示建物所在位置已無建物存在（原處分卷第84頁）；93年及103 年航照圖也顯示原建物所在位置處均為濃密樹林，未見任何建物痕跡（原處分卷第85-86頁）；104年航照圖則顯示原建物所在位置的濃密樹林已清除（原處分卷第87頁），105年航照圖則可見清晰的建物屋頂（原處分卷第88 頁、本院卷1第195頁），上開景觀的變化情形，與游○發、韓○翔前開陳述、買賣契約書約定內容及查封筆錄大致相符，足可佐證系爭建物已滅失的事實。

⒎證人陳○宏於本院109年5月15日準備程序時證稱：以前與原告是鄰居，距離約步行10分鐘路程，其5、6歲時，原告住處就是石頭屋了，沒有竹子建材，當時那一帶的房子都是石頭屋，小時候原告家的廚房是在屋內，為何變成照片中（本院卷1第351頁）沒有屋頂的情形，其不知情，原告家的位置、大小沒有改變，牆壁沒有翻修，只在石頭縫隙間填過水泥，屋頂有翻修過，小時候看到的是石瓦片，後來就不是了，其未參與原告建物的翻修，也沒有看到翻修過程，但現況與小時候看到的不同，應該是有翻修過，但何時翻修的不清楚，照片中（本院卷1第193頁）右側建物是吳炎輝家，左邊是吳○奉家，兩家靠得很近，吳炎輝家與吳○奉家中間比較低的房子，就是剛才照片中的廚房（本院卷1第351頁），就是吳炎輝家的廚房，其小時候曾進入系爭建物，內有客廳、廚房、神明廳，都是以木頭隔間區分成個別使用空間，大門進去是神明廳，門在房子中間，其於80至100 年間，曾至系爭建物拜訪，系爭建物的位置、牆壁還是和小時候一樣，就是屋頂改過了，牆壁的縫隙有補填水泥，看來比較乾淨，還有原來的廚房不見了，屋前空地也還在等等（本院卷2第197頁以下）。證人陳○宏雖陳述：其於80至100 年間，曾至系爭建物拜訪，系爭建物的位置、牆壁還是和小時候一樣等等，然此與游○發、韓○翔前開陳述、買賣契約書約定內容、查封筆錄及航照圖顯示系爭建物已滅失的情形不符，尚難逕予採信。又證人陳○宏陳述：照片中（本院卷1第193頁）右側建物是吳炎輝家，左邊是吳○奉家，兩家靠得很近，吳炎輝家與吳○奉家中間比較低的房子，就是剛才照片中的廚房（本院卷1第351頁）等等，然比對系爭土地上兩戶建物的照片（本院卷1第187頁、原處分卷第40-43 頁）、原告所提舊時照片（本院卷1第193頁）及灶間（廚房）遺跡照片（本院卷 1第351-353 頁），系爭土地上兩戶建物已有相當的間距，與證人陳宗宏所述或原告所提舊時照片（本院卷1第193頁）顯示兩戶緊鄰的情形不同，則建物位置是否未曾變動，實有可疑。況且，原告現場建物的面積為60.32 平方公尺，遠大於系爭建物登記的10.66坪（35.24平方公尺），在證人陳○宏不確知原告就系爭建物翻修情形的情況下，其證述內容不可盡信。

⒏證人陳○宏證述：原告家的廚房原本是在屋內，為何變成照片中（本院卷1第351頁）沒有屋頂的情形，其不知情等等。又原告原主張：該灶間（廚房）上方原有屋簷，與系爭建物相鄰，與系爭建物是一體的，為系爭建物的一部分等等（本院卷1第283頁、第433 頁）；後又主張：系爭建物與相鄰廚房建物為各自獨立的建物，有不同屋簷，但內部相通等等（本院卷2第362頁）。然而，吳炎輝於38年12月間辦理系爭建物所有權登記時，所附建物平面圖（原處分卷第4頁）除系爭建物外，並無獨立的灶間（廚房）相鄰。審酌廚房為居家生活的基本配備與空間，應無不一併辦理所有權登記的可能，是可合理推斷，吳炎輝於辦理系爭建物的所有權登記時，應已將灶間的面積計入，共計10.66坪（35.24平方公尺），惟現場建物面積不包括灶間，即有60.32平方公尺，面積已較系爭建物擴大許多，且現場建物內部無證人陳○宏所述客廳、廚房、神明廳等隔間，亦未見有任何隔間用的梁柱，有照片可以核對（本院卷2第142-145頁、原處分卷第73-74頁），顯見現場建物的位置、面積、內部結構、外牆位置及建材等均已與系爭建物不同，實難認兩者仍屬同一建物。

⒐原告雖聲請於建物外牆鑽孔，鑑定其年份，以證明現場建物是系爭建物逐步翻修而來，自日據時期即存續至今，並非滅失後重建等等，然如上所述，現場建物的外牆位置、屋頂結構與面積均與系爭建物有相當差異。縱現場建物的部分鑽探孔可鑑定得出早期建材遺跡，亦僅是建物的局部。從建物主要材質由竹造變更為石造、屋頂由瓦片變更為C 型鋼架外覆烤漆板，以及建物面積擴大致外牆位置移動等情，實難認翻修過程中該建物仍足以遮風避雨，供正常生活上使用，而未達滅失程度。況依證人游○發、韓○翔的陳述、買賣契約書、查封筆錄的內容及航照圖等，均顯示系爭建物也已因原告的被繼承人吳炎輝出售系爭土地而拆除滅失。聲請人聲請鑑定，應無必要，併予說明。

㈣本件判決基礎已經明確，當事人其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述的必要，併予說明。

八、結論：原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，並請求被告作成更正登記系爭建物為原告被繼承人吳炎輝所有的行政處分，為無理由，應予駁回。

臺北高等行政法院第七庭