臺北高等行政法院判決

109年7月9日辯論終結

原告

陳俊村

訴訟代理人

劉宏邈 律師

被告

臺北市政府

代表人

柯文哲（市長）

訴訟代理人

林光彥 律師

　楊蕙謙　律師

上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國108 年1月19日台內訴字第1080005481號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、爭訟概要：緣臺北市文山區興隆路3 段185 巷（下稱系爭185 巷道）係連接興隆社區、家家社區、寶來社區與計畫道路興隆路3 段之聯外道路，該巷道部分係坐落於原告與訴外人林玉霜、林凱若、林忠一、林忠志等人共有之臺北市文山區公訓段3 小段122-1 地號土地（原告應有部分為百分之89，下稱122-1地號土地）及同段139 地號土地（下稱139 地號土地）上，其中坐落於122-1 地號土地上之面積為279.27平方公尺（範圍詳如原處分卷第89頁複丈成果圖所示，下稱系爭土地）。又臺北市文山區興家里里民1,427 人前於民國102 年9 月16日以既成道路認定申請書（下稱系爭申請書）向被告申請認定系爭185 巷道為既成道路，經臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組於102 年12月5 日召開第2 次專案會議，其中提案三結論，乃認定系爭185 巷道具公用地役關係，並以102 年12月18日府授工新字第10271277600 號函，將上開會議紀錄函送專案小組出席委員及列席提案單位。嗣臺北市政府都市發展局（下稱都發局）乃依據上開會議結論，以103 年1 月7 日北市都建字第10285873500 號函復該市文山區興家里辦公處，並副知原告。原告不服，以臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組102 年12月5 日第2次專案會議提案三結論為訴願標的，提起訴願。經內政部以103 年4 月23日台內訴字第1030117252號訴願決定不受理，原告不服，提起訴訟，迭經本院104 年度訴更一字第56號判決以違反明確性原則及未踐行給予原告陳述意見程序為由，撤銷被告關於系爭185 巷道坐落於系爭土地部分認定具有公用地役關係之處分及訴願決定。其後，臺北市建築管理工程處（下稱建管處）以107 年3 月15日北市都建施字第10747141300 號函請原告陳述意見，臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）復以107 年5 月9 日北市工新維字第10733949300 號開會通知單通知都發局等相關單位，於107 年5 月16日召開「臺北市公私有土地供巷道使用公用地役關係暨公共安全認定小組」（下稱認定小組）幹事會議並現場會勘，建管處另以107 年5 月11日北市都建施字第10748749300 號函通知土地所有權人出席上開幹事會議陳述意見，當日會勘紀錄乃記載：「1.經現場勘查，本案地號係位於興隆路3 段185 巷，係興隆社區主要聯外道路之一，該巷道（原70使字第103 雜項使用執照）設置之私設道路係位於公訓段3 小段139 地號土地，惟現況已偏移至公訓段3 小段122-1 地號土地，其使用分區皆屬第三種住宅區（特）。該社區另一主要聯外道路為興隆路3 段207 巷。⒉本次係通知土地所有權人陳述意見，土地所有權人陳先生意見詳如後（詳附件1 ）。

⒊本案請提案單位錄製影片供委員會判斷。」認定小組復於107 年6 月26日召開第15次委員大會，決議：「（一）……現況為寬度8 至10公尺通道，已存在及通行至少20年以上，為興隆社區1700戶住家及拜訪者車行及人行通行所必要，於通行之初土地所有權人亦無阻止情事；另建管處亦說明，207 巷屬其鄰近建物合併建照開闢之私設道路，應屬207 巷鄰近建物之專用，非興隆社區可靠之替代道路，故興隆路3 段185 巷符合大法官400 號解釋及臺北市政府96年12月5 日府法二字第09608156500 號函意旨，本小組討論後認定本案土地具公用地役關係。」被告遂據以107 年8 月16日府授都建字第1076107114號函（下稱原處分）通知原告，認定系爭土地具公用地役關係。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分（原告另請求確認系爭土地不具公用地役關係部分，另以裁定駁回）。

二、原告起訴主張及聲明：

（一）主張要旨：

１、原處分認定系爭土地具有公用地役關係，理由並不充足完備且未為補正，有違行政程序法規定，為違法之行政處分：被告所屬認定小組作成認定系爭土地具公用地役關係之理由僅寥寥幾句，且就系爭土地是否符合司法院釋字第400號解釋成立公用地役關係之要件，並無完整之說明，而僅約略說明該道路已存在及通行至少20年以上，並為興隆社區住家及拜訪者車行及人行通道所必要云云，致處分相對人實無從據以合理相信該道路業已符合成立公用地役關係之3 要件。因此，上開結論並無合法充足完備之說理來使處分相對人得以知悉行政機關獲致該結論之原因，依行政程序法第96條第1 項第2 款及第114 條第1 項第2 款之規定，原處分應屬理由不備，且被告亦未為補正，核屬違法行政處分而應予撤銷。

２、系爭185 巷道為基地內建築物至興隆路3 段間之私設通路，應無司法院釋字第400 號解釋之適用：

⑴系爭185 巷道於62年間至69年5 月12日止均尚未開闢，且無任何道路開闢之情狀，嗣於69年5 月13日始由起造人即訴外人蔡玉珠、林耀燦及忠一建設股份有限公司（下稱忠一建設公司）等人因興建房屋所需始開始開闢系爭185 巷道，且建管處所留存之新建工程圖，亦有說明系爭185 巷道屬私設道路（即建築技術規則建築設計施工編第1 條第38款規定所稱之「私設通路」，以下均以「私設通路」稱之），而新工處102 年3 月5 日北市工新配字第10230703800 號（下稱102 年3 月5 日函）、被告107 年12月14日府都建字第1072073225號函（下稱107 年12月14日函）亦均自認系爭185 巷道屬私設通路，故系爭185 巷道自非司法院釋字第400 號解釋所闡明應適用公用地役關係之既成道路。

⑵內政部營建署105 年9 月8 日營署建管字第1050050604號函釋（下稱營建署105 年9 月8 日函釋），並非在解釋私設通路定須為特定人通行使用，且所謂公眾，乃指供2 戶以上通行，亦經最高行政法院76年度判字第1077號判決闡釋甚明。況且，行政機關之函釋並不能拘束法院之見解，是本件僅須考量系爭185 巷道是否係依建築法規及民法等之規定所設置之道路等事實即可，倘答案為肯定，即可排除司法院釋字第400 號解釋之適用。

⑶系爭185 巷道於興隆社區住戶入住時即已設於系爭土地上，迄今不曾改變過，且系爭185 巷道出入口之拱門亦長達30年不曾改變，此觀被告102 年7 月9 日府民治字第10231258100 號函（下稱102 年7 月9 日函）及臺北市文山區興家里辦公室101 年10月8 日北市文家字第101000024 號函（下稱興家里辦公室101 年10月8 日函）即明，足見系爭185 巷道係忠一建設公司所開闢，並非因時效而自然形成之既成道路，且其設置之始即坐落系爭土地上，並非嗣後始從139 地號土地偏移到系爭土地上。至被告所提出之臺北市歷史圖資系統「建築執照地籍套繪圖」查詢結果，僅能證明依建造執照，原應將私設道路設置於139 地號土地，但尚不能證明當初確係設置於139 地號土地上，嗣後才偏移。況興隆社區管理委員會（下稱管委會）亦以109年5 月8 日興隆管字第1090002 號函（下稱興隆社區管委會109 年5 月8 日函）說明系爭185 巷道係設置於122-1地號土地上，且系爭185 巷道於設置之初既已發生錯誤，則設置錯誤後之系爭185 巷道自亦當然成為私設通路，並不會因此錯誤而認定其不屬私設通路，此乃當然之理。

３、系爭土地不符合司法院釋字第400 號解釋成立公用地役關係之要件：

⑴系爭185 巷道無供不特定公眾通行之必要性：由興隆社區、家家社區及寶來社區所構成之封閉型社區，除系爭185 巷道外，尚有興隆路3 段207 巷（下稱207 巷道）及同段221 巷（下稱221 巷道）2 條聯外道路可供社區居民出入，故系爭185 巷道並非唯一之聯外道路。而司法院釋字第400 號解釋所闡釋之要件，除須判斷是否供不特定之公眾通行外，尚需判斷通行該道路之必要性。如通行該道路僅為通行之便或省時而並非唯一之通行道路時，該道路即不具有通行之「必要性」。因此，於此情形，興隆社區之居民既可由207 、221 巷道進出，則系爭土地自不應被認定成立公用地役關係，乃屬當然之解釋。又所謂不特定公眾之概念，其目的應指來往之人難以特定，於發生事故需調查時，無法迅速搜查等。而興隆社區內雖有少數店面、企業、幼兒園或偶有親友拜訪等等，然此些往來之人雖無法立即特定，惟若發生事故須調查時，仍非不能於短期內迅速查找，亦即上述來往之人，實際上應為可得確定之人，故系爭185 巷道非屬供不特定之公眾所通行，而係屬供特定之人與可得特定之人通行所設。再者，系爭185 巷道入口雖僅有拱門及廢棄之警衛室，然正常之一般人，客觀上皆不會無故進出有此客觀情狀之入口，故系爭185 巷道入口仍有一定之限制作用，非被告所稱無阻攔外來訪客之意。此外，系爭185 巷道與207 巷道同為社區所共用之聯外道路，且其內部道路並不蜿蜒曲折，反而井然有序，故系爭185 巷道無供不特定公眾通行之必要性。

⑵系爭185 巷道不符合司法院釋字第400 號解釋關於既成道路之和平性、長久性要件：系爭185 巷道係於84年間始撤除警衛配置，撤除前每個月均有向社區住戶收取管理費及管制出入口，且原告至遲已於101 年4 月17日向臺北市文山區公所陳情，故其和平性及長久性要件顯已中斷，是系爭185 巷道不符司法院釋字第400 號解釋關於既成道路之和平性、長久性要件。

４、原處分違反比例原則及信賴保護原則：系爭185 巷道原規劃開闢之往來道路為被告所有之139 地號土地，而非系爭土地，倘被告為達成供公眾通行之目的，自應先拆除139 地號土地上之違章建築，另闢道路，始為正辦。詎被告竟不拆除139 地號土地上之違章建築作為興隆社區居民通行之用，反而認定系爭土地具有公用地役關係，將其怠於行使職權之不利益，推由原告負擔。況且，原告當初購買122-1 地號土地，係因法務部行政執行署台北分署91年地稅執特專字第78160 號等行政執行事件（下稱系爭行政執行事件）之不動產附表使用情形欄記載122-1 地號土地之使用分區為第三種住宅區（特），原告始願意買受，故原告係善意拍定取得122-1 地號土地。而139 地號土地原本即為道路預定用地，故被告本可以將139地號土地闢建道路供公眾通行使用，被告捨此不為，反而認定系爭土地具有公用地役關係，並任由第三人占用139地號土地興建違章建築，復因此而侵害原告之財產權，顯有違反比例原則及信賴保護原則。

（二）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明：

（一）答辯要旨：

１、系爭土地符合司法院釋字第400 號解釋揭示之要件，確具公用地役關係：

⑴依司法院釋字第400 號解釋意旨，公用地役關係之成立要件包括不特定公眾通行所必要（必要性）、土地所有人於通行之初並未阻止（和平性）、年代久遠而未曾中斷（長久性）之積極要件，以及「非屬依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路」之消極要件。

⑵系爭土地符合「必要性（不特定之公眾通行所必要）」要件：A.系爭185 巷道係興隆社區、寶來社區、家家社區連接計畫道路興隆路3 段之重要聯外道路，由該地區周遭地圖可知，興隆社區係北、東、南3 面均無道路通行之封閉型社區，不僅占地甚廣、戶數眾多，具有高交通流量之需求，且興隆社區內有幼稚園、便利商店、咖啡廳、廟宇、公司行號等，可見系爭185 巷道不僅供興隆社區居民通行使用，亦有社區外之不特定公眾會自興隆路3 段經由系爭185 巷道進入興隆社區，前往店面消費、洽談生意、接送學生上學、拜訪親友等。又觀諸系爭申請書之內容可知，系爭巷道已供不特定人持續通行達30年以上，申請連署人數多達1,427 人，足見系爭185 巷道影響人數之廣。B.系爭185 巷道所連接之社區不僅有興隆社區555 戶居民，尚包括寶來社區、家家社區共計1,823 戶居民，倘因系爭土地未作通行使用，致使系爭185 巷道寬度縮減，甚至無法作為道路使用，將導致住戶及外來訪客進出困難。何況，由建築執照地籍套繪圖可知，系爭185 巷道、207 巷道、221 巷道原係個別供應鄰近建物之居民使用，係為各自所屬之社區居民所專用，且207 巷道（寬度僅約6 公尺）及221 巷道係為供各自基地之建築物通行使用之「私設通路」，其設計道路容量亦僅係針對各基地內建築物之住戶戶數而規劃。是以，207 、221 巷道之道路寬度及設計，不符合整個興隆社區、寶來社區、家家社區所有住戶及外來訪客之需求，顯非適當之替代道路。再者，無論係藉由207 巷道或221 巷道通行至興隆路3 段道路，均須經過蜿蜒且狹窄之社區巷弄，不僅危及社區居民及外來訪客之人車安全，往來車輛亦會破壞社區原有安寧之居住環境，客觀上亦顯然不便，不符合社會生活所需要。從而，依最高行政法院100 年度判字第851 號判決意旨，系爭185 巷道確屬「不特定公眾通行所必要」，符合司法院釋字第400號解釋「必要性」之要件。

⑶系爭土地符合「和平性（土地所有權人於通行之初並無阻止）」要件：系爭土地於73年重測以前，其地號原為臺北市景美區興福段1050-13 地號，當時之所有權人為林耀燦及忠一建設公司。依系爭185 巷道開闢時申請之71年使字第103 號使用執照存根，以及鄰近建物之72年使字第1131號使用執照存根觀之，其起造人分別為林耀燦及忠一建設公司。而揆諸系爭申請書所示，渠等均表示忠一建設公司興建該社區時，同時開闢系爭185 巷道（當時尚未編定為興隆路3 段185 巷），以供不特定公眾持續通行逾30年，且均未加以阻止，可見系爭185 巷道自開闢時即已獲所有權人同意供公眾通行，迄今復均無阻止通行之意，是原處分業已符合「和平性（土地所有權人於通行之初並無阻止）」要件。

⑷系爭土地符合「長久性（經歷之年代久遠而未曾中斷）」要件：系爭185 巷道係於69至70年間設置，且將75年航測影像與地籍圖套繪後，可知早自75年前，系爭185 巷道確已設置，迄今逾30年均未中斷，益徵系爭185 巷道自開闢時即已供公眾通行使用，符合公用地役關係「長久性」之要件。

⑸系爭185 巷道坐落於系爭土地部分，並非依建築法規之規定提供作為公眾通行之道路：A.司法院釋字第400 號解釋理由書所指「依建築法規之規定提供作為公眾通行道路」情形，包括經都市計畫已規劃為「都市計畫道路」、依建築法第48條、第49條、都市計畫或其他規定「退縮建築」、依臺北市建築管理自治條例第7 條、臺北市土地使用分區管制自治條例第87條規定應退縮留設之「無遮簷人行道」等，惟此處應以依建築法規提供作為「公眾通行」道路為限，倘為僅供特定人通行，難認符合司法院釋字第400 號解釋理由書所指「依建築法規之規定提供作為公眾通行道路」情形。而私設通路依建築技術規則建築設計施工編第1 條第38款規定，係基地內建築物之主要出入口至建築線間之通路，使建築物內住戶得經由私設通路通行至聯外道路。次依營建署105 年9 月8日函釋意旨，私設通路係屬「特定人通行使用」，私設通路土地之所有權人可能僅同意供基地內建築物使用，未必同意供不特定公眾通行，故「私設通路」即非司法院釋字第400 號解釋理由書所指「依建築法規之規定提供作為公眾通行道路」情形。B.系爭185 巷道原係起造人林耀燦、蔡玉珠整地建成，並取得70年使字第103 號使用執照。嗣忠一建設公司興建興隆社區時，乃以該巷道作為私設通路，並取得72年使字第1131號使用執照，復於72年6 月6 日將之編定為「興隆路3段185 巷」。又將前開興隆社區之建築執照圖說套繪於地籍圖上，可知該巷道原先係規劃設置於139 地號土地上，而由臺北市歷史圖資系統之69年地形圖，可見當時該巷道已設置完成，且路型與使用執照所附竣工圖相同，並未偏移。另參照75年航測影像、80年地形圖，則見該巷道路型和69年設置時之路型未盡相同，似已逐漸偏移。再參諸90年地形圖、101 年地形圖，可見該巷道已日漸偏移至現今之巷道位置。是以，系爭185 巷道並非開始設置時即已偏移，似於設置後，即於75年至80年間開始逐漸偏移，故坐落於系爭土地之巷道已非原本規劃設計之私設通路範圍，即非司法院釋字第400 號解釋所稱「依建築法規提供土地作為公眾通行」情形。再者，前開巷道既於開始偏移時，系爭土地之所有權人並未反對，且自開始偏移迄今已超過20年，均未異議，足見系爭土地確因時效成立公用地役關係。C.退步言之，縱認原先私設通路即已設置於系爭土地上，惟該道路既非設立於起造人所申請、建造執照圖說所設計、土地所有權人同意設置之139 地號土地上，而係逾越原申請及設計範圍以外之系爭土地上，故已非依建築法申請設置之私設通路範圍，其性質自非依建築法規留設之道路，與司法院釋字第400 號解釋所稱「依建築法規及民法等規定，提供土地作為公眾通行之道路」情形不符。

２、原處分並無違反行政程序法第96條第1 項第2 款及第114條第1 項第2 款規定，亦無違反比例原則、信賴保護原則：

⑴原處分就確認系爭土地具公用地役關係之理由，確已於原處分說明欄二逐一詳述，亦即業已說明系爭185 巷道確為提供當地社區上千戶住戶及不特定公眾通行所必要，且至少通行20年以上未曾中斷，通行之初所有權人亦未阻止等要件，而鄰近之207 巷道僅為鄰近建物開闢之私設通路，並非興隆社區可靠之替代道路等。是以，前開說明足使他人理解被告作成原處分之理由，並無欠缺理由而需補正之必要，故原處分並無違反行政程序法第96條第1 項第2 款及第114 條第1 項第2 款規定。

⑵系爭185 巷道確為興隆社區眾多住戶及不特定公眾通行所必要，倘認系爭土地不具公用地役關係，將導致交通嚴重堵塞、影響住戶通行權益，甚至危及住戶及其他訪客等不特定公眾之人車安全，對公共利益實屬不利。從而，原處分認定系爭土地符合公用地役關係，對於公共利益而言確有助益，符合「適當性原則」之要求。另由土地使用分區圖可知，原規劃之私設通路所坐落之139 地號土地係住宅區用地，而非道路用地，亦即其原先並非都市計畫所規劃之計畫道路，故被告本無額外編列預算開闢該部分土地作為道路之義務。再者，由139 地號土地之舊式土地登記簿觀之，139 地號土地原為林耀燦、忠一建設公司共有，嗣林耀燦死亡，而由其繼承人林張麥花、林玉霜、林凱若、林文玲、林忠志、林忠一繼承林耀燦部分之所有權，而被告係於74年12月24日始受贈與而獲得該土地所有權，並於75年2 月24日登記為被告所有，故系爭185 巷道於70年間設置完成時，139 地號土地尚非被告所有。此外，與139地號土地臨接之137 、137-1 、138 、138-1 地號土地均非公有土地，而係私人所有，被告縱使開闢139 地號土地，亦無法與系爭185 巷道相互貫通，無從取代既有系爭185 巷道之功能，足見本件確有認定系爭土地具公用地役關係之必要。

⑶系爭土地占系爭185 巷道相當大比例，倘撤銷原處分而限制人民通行於系爭土地，將有害公益。又139 地號土地開闢後亦無法連接系爭185 巷道，對不特定公眾之人身安全之危害甚鉅，足見原處分認定系爭土地具公用地役關係，已為侵害最小手段。至於139 地號土地上是否有違章建築、被告是否怠於拆除，均與原處分認定系爭土地具公用地役關係無涉。況且，縱被告開闢139 地號土地為道路，亦無從連接現有系爭185 巷道，顯非行政程序法第7 條規定之「同樣能達到目的之方法」。再者，139 地號土地上建物，目前係作為興家里長青活動中心使用，並非被告所設置，且有其公益用途。準此，原處分認定系爭土地具公用地役關係，已為「能達成目的之方法時，對人民權益損害最少」之侵害最小手段，符合「必要性原則」。

⑷綜合前開情形，衡酌原告所受利益及損害，以及避免撤銷原處分後對不特定公眾所致之危害相較，原處分並無顯失均衡，尚與「狹義比例性原則」相符。

⑸原告係於100 年11月29日藉由拍賣購買122-1 地號土地，因而取得122-1 地號土地所有權，依最高行政法院106 年度判字第453 號判決意旨，系爭土地之公用地役關係亦應由原告所繼受，故原告使用系爭土地仍受有限制。又縱使122-1 地號土地「使用情形」欄位記載土地使用分區係屬第三種住宅區，惟土地使用分區亦僅係規範土地使用之限制，並不當然排除系爭土地具有公用地役關係而必須供公眾通行之性質，原告執此主張被告違反信賴保護原則，洵不足採。

（二）聲明：原告之訴駁回。

四、爭點：

（一）系爭土地是否具公用地役關係？

（二）被告以原處分認定系爭土地具公用地役關係，有無違反行政程序法第96條第1 項第2 款及第114 條第1 項第2 款規定？有無違反比例原則、信賴保護原則？

五、本院之判斷:

（一）前提事實：前揭爭訟概要欄所載之事實，有本院104 年度訴更一字第56號判決（本院卷一第31至57頁）、原處分（本院卷一第59至61頁）、訴願決定（本院卷一第63至73頁）、系爭185 巷道周遭地圖及地籍圖（本院卷一第119 至121 頁）、系爭申請書（本院卷一第123 頁）、系爭土地之土地使用分區查詢結果及土地登記資料（本院卷一第219 至225 頁）、內政部103 年4 月23日台內訴字第1030117252號訴願決定（原處分卷第107 至109 頁）、被告102 年12月18日府授工新字第10271277600 號函送臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組第2 次專案會議紀錄（原處分卷第147 至151 頁）、都發局103 年1 月7 日北市都建字第10285873500 號函（原處分卷第153 至154 頁）、新工處107 年5 月9 日北市工新維字第10733949300 號開會通知單（原處分卷第175 至176 頁）、建管處107 年5 月11日北市都建施字第10748749300 號函（原處分卷第179 至180 頁）、認定小組107 年6 月26日第15次委員大會會議記錄（原處分卷第183 至185 頁）、建管處107 年3 月15日北市都建施字第10747141300 號函（訴願卷第232 頁）、新工處於107 年5 月16日召開認定小組第17次幹事會議現場會勘紀錄（訴願卷第233 至235 頁），在卷可稽，堪信為真實。

（二）按「……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。……既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……」為司法院釋字第400 號解釋理由書所明示。由此可知，依司法院釋字第400 號解釋意旨，公用地役關係之成立要件包括：不特定公眾通行所必要（必要性）、土地所有人於通行之初並未阻止（和平性）、年代久遠而未曾中斷（長久性）之積極要件，以及「非屬依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路」之消極要件。倘私有土地符合前開要件而具備公用地役關係，土地所有權人就該土地即不得妨害公眾之通行。

（三）坐落於系爭土地之巷道部分並非私設通路：

１、按建築技術規則建築設計施工編第1 條第38款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：……三

十八、私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路；主要出入口不包括本編第90條規定增設之出入口；共同出入口不包括本編第95條規定增設之樓梯出入口。私設通路與道路之交叉口，免截角。」第2 條規定：「基地應與建築線相連接，……」由此可知，如果基地內建築物的主要出入口或共同的出入門廳，並沒有直接面臨或連接到建築線，可以直通道路時，就必須設置私設通路，以連接各棟建築物的主要出入門廳可以通達道路。私設通路設置的目的，除了為使建築物主要出入口能連通至道路，同時也是為了在緊急救災及消防事件發生時，可以立即通達基地內的所有建築物入口。

２、經查，起造人林耀燦、蔡玉珠在臺北市興福段1048-1、1048-31、1048-42、1050地號土地設置私設通路，並取得70年使字第103 號雜項使用執照（建造執照號碼為69年雜字第101 號），此有該使用執照存根及竣工圖附卷可稽（參本院卷一第371 、373 頁）。嗣起造人忠一建設公司以該私設通路連接計劃道路即興隆路3 段，並取得72使字第1131號使用執照，此亦有該使用執照及竣工圖在卷足憑（參本院卷一第375 至381 頁）。又將興建興隆社區之建築執照圖說套繪於地籍圖上，可知忠一建設公司原先規劃連接至興隆路3 段之私設通路係坐落於139 地號土地（後端則為同段138-1 地號土地），且於72年6 月6 日方編訂為興隆路3 段185 巷，此觀臺北市歷史圖資展示系統「建築執照地籍套繪圖」、臺北市文山區戶政事務所108 年12月13日北市文戶資字第1086010483號函即明（參本院卷一第385 至386 頁、第383 頁）。

３、次查，如前所述，忠一建設公司以之為通往興隆路3 段之私設通路，原係規劃坐落於139 地號土地上，並非設置於系爭土地。又參諸臺北市歷史圖資展示系統之69年地形圖（參本院卷一第475 頁），可見當時系爭185 巷道已設置完成，且路型與使用執照所附竣工圖相同，並未偏移。復參酌75年航測影像、80年地形圖（參本院卷一第477 、479 頁），即可窺知系爭185 巷道路型和69年設置時之路型未盡相同，似已偏移。再查，臺北市政府102 年7 月9 日函說明二乃記載：「……（一）有關文山區公所：……２、……從攝影日期民國70年7 月30日之空拍圖可證，現址興隆路3 段185 巷道路口已位於文山區公訓段3 小段122-1 地號上，該巷道係該宗建案通往興隆路3 段之聯外道路，為當時建商所開闢，……（二）有關本府工務局新建工程處：1 、……經比對行政院農業委員會林務局農林航空測量所72年9 月、75年5 月航空照片，該筆土地於74年受贈時，現地路型已存在，……」等語（參本院卷一第519至527 頁）；另興家里辦公室101 年10月8 日函說明二亦記載：「……30年前（民國70年左右）住戶入住時原告就未闢139 地號道路供通行……，而是建商依現況闢路供住戶進出，30年來不曾改變過道路通行路線，185 巷出入口拱門亦30年不曾改變過（洪文棟先生題字），……」等語（參本院卷一第529 頁）。從上開函文內容可知，林耀燦、忠一建設公司所開闢之私設通路似非日後方偏移系爭土地。再者，忠一建設公司所規劃之私設通路既應係坐落於139 地號土地上，則139 地號土地方係依建築法規而設置之私設通路，至於忠一建設公司是否於取得使用執照前即未按其竣工圖所示之地點設置該私設通路？或於取得使用執照後再將該私設通路移置於系爭土地上？或因其他因素致該私設通路慢慢偏移至系爭土地上，由於事隔數十年，已無從可考。然而，無論係上開何種原因，由於坐落於系爭土地之巷道，並非忠一建設公司原先規劃之私設通路，則該部分巷道即非依法設置，亦即並非忠一建設公司原本為使基地內建築物之主要出入口或共同出入口至建築線間之通路所設置，自難認屬依建築法規而設置之私設通路。從而，原告主張系爭185 巷道為忠一建設公司所設置之私設道路，故系爭土地無司法院釋字第400 號解釋之適用等語，即非可採。

４、原告固援引新工處102 年3 月5 日函、被告107 年12月14日函（參本院卷一第255 至259 頁、第263 頁），主張系爭185 巷道為私設通路，不符公用地役關係之要件等語。惟查，新工處102 年3 月5 日函說明二係載明：「……（三）查陳情人所稱文山區興隆路3 段185 巷巷道係原土地所有人於69年4 月17日申請69雜字第101 號雜項執照，並於70年1 月21日竣工領有70使字第0103號使用執照，依使用執照竣工圖說記載，該巷道原位於興福段1048-31 及1048-42 地號上，為該宗建地內之私設通路，如對應至現今地號應為公訓段3 小段139 地號……」等語；另被告107年12月14日函說明二亦記載：「查臺北市文山區興隆路3段185 巷原屬為70使字第0103號雜項使用執照設置之私設道路（原設置於本市文山區公訓段3 小段139 地號土地），非屬本市應開闢或已開闢之計畫道路，……」等語，由此可見上開函文係依據雜項執照、使用執照及竣工圖說之內容而說明，並非肯認坐落於系爭土地之巷道部分係私設通路。因此，原告據此而為前開主張，要非可取。

（四）系爭土地業已符合釋字第400 號解釋理由書所示之3 個積極要件：

１、坐落於系爭土地部分之巷道為供不特定之公眾通行所必要：

⑴經查，依被告提出之系爭185 巷道週遭地圖、地籍圖、興隆社區建案之使用執照暨原告提出興隆社區聯外道路示意圖觀之（參本院卷一第119 至121 頁、第155 至156 頁、第81頁），興隆社區係北、東、南3 面均無道路通行之封閉型社區，而系爭185 巷道係興隆社區連接計畫道路興隆路3 段之重要聯外道路，其不僅占地甚廣、戶數多達555戶，且社區內有幼稚園、便利商店、咖啡廳、廟宇、公司行號等，可見系爭185 巷道不僅供興隆社區居民通行使用，亦有社區外不特定公眾會自興隆路3 段經由系爭185 巷道進入興隆社區，前往店面消費、洽談生意、接送學生上學、拜訪親友等，故系爭185 巷道確有供不特定公眾通行之必要。

⑵原告雖稱：由興隆社區、家家社區及寶來社區所構成之封閉型社區，除系爭185 巷道外，尚有207 巷道及221 巷道2 條聯外道路可供社區居民出入，故系爭185 巷道並非唯一之聯外道路，自不符成立公用地役關係之要件。況且，興隆社區內雖有少數店面、企業、幼兒園或偶有親友拜訪等等，然此些往來之人雖無法立即特定，惟若發生事故須調查時，仍非不能於短期內迅速查找，故該來往之人應為可得特定，故系爭185 巷道應屬供特定之人與可得特定之人通行所設。何況，系爭巷道原設有警衛室，縱無攔阻進出系爭185 巷道之人，然多少仍有限制作用。此外，系爭185 巷道與207 巷道同為社區所共用之聯外道路，且其內部道路並不蜿蜒曲折，反而井然有序，故系爭185 巷道無供不特定公眾通行之必要性等語。但查：A.所謂「不特定之公眾」，係指往來之人難以具體特定而言，尚非原告所指稱能於短期內迅速查找，即屬可得特定之人。又由原告提出系爭185 巷道之現場照片（參本院卷一第75頁）可知，系爭185 巷道並無設置柵欄或管制進出之措施，亦未標示僅限特定人士始得進入，且實際上系爭185 巷道確為不特定公眾所通行之道路，此觀興隆社區管委會109 年5 月8 日函說明二載明：「上述管理室初期是由忠一建設管理，嗣後將管理員室交給管委會的前身組織興隆社區服務協會使用，該服務協會即自僱總幹事，負責收發書信、協助處理社區內各項行政作業及公寓大廈管理有關事務，其後本管委會於94年3 月14日依公寓大廈管理條例報備成立後，承襲接手管理員室及聘僱總幹事，該總幹事所負責事務與上述相同。又因本社區是一個開放型社區，自72、73年起至今，在興隆路3 段185 巷巷口和興隆路3 段道路相接位置，從未設置柵欄、保全崗哨或管制人員車輛進出的物品，任由社區居民、一般民眾及車輛自由進出使用185 巷巷道，故也無僱用保全員而進行管制工作之必要性，因而無從答覆所詢有無僱請保全、設置保全員期間、出入管制措施等問題。」（參本院卷二第7 至9 頁）益證興隆社區雖有設置拱門，早期並有設置警衛室，惟並未管制人員進出，是系爭185 巷道確供不特定之公眾所通行。B . 又依最高行政法院100 年度判字第851 號判決意旨，可知所稱通行所必要，並不必類如無此通路即不能與公路聯絡，只須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者即可。而查，依系爭185 巷道之地籍圖（參本院卷一第121 頁）可知，系爭土地占系爭185 巷道極大比例，倘若排除系爭土地，將導致系爭185 巷道根本無法通行，完全喪失通行功能。因此，倘系爭185 巷道無法通行，興隆社區之居民甚至包括至興隆社區店面消費、洽談生意、接送學生上學、拜訪親友等之一般民眾，僅能利用207 巷道及221 巷道進出興隆路3 段。惟由系爭申請書觀之（參本院卷一第123 頁），居住於臺北市文山區興家里而參與連署申請認定坐落於系爭土地之巷道為既成道路之人已達1427人，且揆諸前開興隆社區之使用執照，亦可見興隆社區多達555 戶，足見藉由系爭185 巷道出入興隆社區之人數相當多。因此，倘興隆社區之居民及其他進出興隆社區消費、辦公、就學之一般民眾繞路由207 、221 巷道進出興隆路3 段，不僅曲折迂迴且客觀上顯然不便，再加上進出之人口眾多，將徒增社區內發生交通事故之風險。C.再者，依71年使字第174 號使用執照存根、73年使字第1268號使用執照存根及其竣工圖所載，可知207 巷道實為鄰近建物興建時所併同開闢之私設通路，而以207 巷道為私設通路之建築基地，基地內建築物之戶數分別為420 戶及508 戶（參本院卷一第137 至143 頁、第321 至323 頁）；另依69年使字第1238號使用執照所載，221 巷道亦為鄰近建物興建時所併同開闢之私設通路，且以221 巷道為私設通路之建築基地，基地內建築物之戶數為340 戶（參本院卷第325 頁），倘再加計興隆社區戶數555 戶，共計1,823 戶，規模非小。復參酌本院卷一第141 頁之竣工圖說、卷二第57頁至60頁之照片，可知207 、221 巷道之寬度並不及系爭185 巷道，則倘系爭185 巷道無法通行，而僅有207 、221 巷道可供通行，實難承載居住於該封閉社區之眾多人口，以及進入社區之外來訪客，且興隆社區、家家社區及寶來社區內道路，存有高低坡度落差，越往社區內部越高、坡度越陡，倘於社區內繞路而行，如此勢必容易造成交通堵塞，徒增用路人發生交通意外之風險。是以，207 、221 巷道顯非替代系爭185 巷道之合適道路，揆諸前開說明，系爭185 巷道確為不特定公眾通行所必要。

２、系爭185 巷道於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止，且經歷之年代久遠而未曾中斷：經查，122-1 地號土地於73年重測以前，其地號原為臺北市景美區興福段1050-13 地號，當時所有權人為林耀燦及忠一建設公司，有臺北市景美區興福段1050-13 地號土地登記簿、122-1 地號土地地政資料（參本院卷一第151 至152 頁）可佐，且為原告所不爭執。又依興隆社區建案之建造執照地籍套繪圖觀之（參本院卷一第385 頁），可知忠一建設公司以系爭185 巷道作為通往興隆路3 段之私設通路，原係規劃坐落於139 地號（重測前地號為臺北市景美區興福段1050-14 地號）土地（後端則為138-1 地號土地），並非設置於系爭土地，惟無論係依臺北市政府102年7 月9 日函或興家里辦公室101 年10月8 日函之內容，均可確認系爭185 巷道之現地路型至遲於74年間即已存在。況且，縱然系爭185 巷道係於設置後慢慢偏移至系爭土地，但揆諸系爭185 巷道72年8 月4 日之航測影像（參本院卷一第159 頁），亦可知興隆社區之拱門於當時即已存在，由此顯見當時之路型應與現今系爭185 巷道之路型大致相同。再參酌興隆社區管委會109 年5 月8 日函說明一載明：「……忠一建設股份有限公司於民國70年間興建興隆社區建築物時，即在185 巷巷口空地一帶興建上述管理員室、牌樓（即拱門）等建物及自水來制水閥、加壓水箱等用水設施工作物。又興隆社區的建築基地原始地號為台北市文山區興福段161-4 、1048-13 、1050地號等3 筆土地，其中最大筆的興福段1050地號，於71年4 月2 日分割新增同地段1050-7～1050-15 等9 筆土地，再於73年8 月3 日因實施地籍圖重測，而成現今台北市文山區公訓段3小段135 地號。上述分割新增興福段1050-12 、1050-13地號2 筆土地，於73年8 月10日因實施地籍圖重測，同日辦理合併及重測後更名登記為台北市文山區公訓段3 小段122 地號1 筆土地。此後，法務部行政執行署台北行政執行處因就起造人忠一建設名下所有多筆土地執行查封拍賣程序，又於93年11月間將公訓段3 小段122 地號土地，逕為分割122 及122-1 地號2 筆土地。故上述公訓段3 小段122 、122-1 地號土地之前身均屬興隆社區建築基地之一部，2 筆土地均是在興隆社區下方即興隆路3 段185 巷道入口位置，一部分開闢做為185 巷道路使用，另一部則做為牌樓、管理員室、加壓水箱等公共設施使用，並在使用執照上註記『保留地：自願保留合併使用，將來合併不成，收回當空地使用』，……」等語（參本院卷二第7 至9頁），益證系爭185 巷道在興隆社區興建完成後即有部分占用122-1 地號土地。準此，當時122-1 地號土地之所有權人於系爭185 巷道通行之初，既未加以阻止，且迄原告100 年11月29日取得122-1 地號土地所有權（參本院卷一第223 至225 頁）前，均未異議，迄今已逾20年。由此足證，坐落於系爭土地之巷道於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止，且經歷之年代久遠而未曾中斷。

（五）原處分並未違反行政程序法第96條第1 項第2 款及第114條第1 項第2 款之規定：

１、按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。」「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111 條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。……前項第2 款至第5 款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」行政程序法第96條第1 項第2 款、第114 條第1 項第2 款及第2 項分別定有明文。又行政程序法第96條第1項第2 款規定行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟此等記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之。

２、查本件原處分業於主旨載明：「有關臺端所有本市文山區公訓段3 小段122-1 地號部分土地現為本市文山區興隆路3 段185 巷道使用涉及公共地役關係認定一案，請查照。」說明二則記載：「二、……依臺北市公私有土地供巷道使用公用地役關係暨公共安全認定小組於107 年6 月26日第15次委員大會會議討論（一）『本市文山區公訓段3 小段122-1 地號土地』公用地役關係認定案，本案決議：『……3 、依提案機關建管處提供資料顯示，現況為寬度9至10公尺之通道，已存在及通行20年以上，為興隆社區1700戶住家及拜訪者車行及人行通行所必要，於通行之初土地所有權人亦無阻止情事；另建管處亦說明，207 巷屬其鄰近建物合併建照開闢之私設道路，應屬207 巷鄰近建物之專用，非興隆社區可靠之替代道路，故興隆路3 段185巷符合大法官400 號解釋及臺北市政府96年12月5 日府法二字第09608156500 號函意旨，本小組討論後認定本案土地具公用地役關係。』。」並於說明三為教示救濟途徑之記載（參本院卷一第59至61頁），足見原處分已敘明系爭185 巷道被認定具公用地役關係之理由，已足使原告瞭解原處分之原因事實及其依據之法令，難謂有何不明確之情形。原告主張原處分認定坐落於系爭土地之巷道具有公用地役關係，理由並不充足完備且未為補正，依行政程序法第96條第1 項第2 款以及第114 條第1 項第2 款之規定，原處分洵屬違法，應予撤銷等語，即非可採。

（六）原處分並未違反比例原則及信賴保護原則：

１、本件原告主張系爭185 巷道原規劃開闢之往來道路為被告所有之139 地號土地，而非系爭土地，倘被告為達成供公眾通行之目的，自應先拆除139 地號土地上之違章建築，另闢道路，而非認定系爭土地具有公用地役關係。況且，原告當初購買122-1 地號土地，係因系爭行政執行事件之不動產附表使用情形欄記載122-1 地號土地之土地使用分區為第三種住宅區（特），原告始願意買受。是以，被告以原處分認定系爭土地具有公用地役關係，顯有違反比例原則及信賴保護原則等語，並提出系爭行政執行事件不動產附表為證（參本院卷一第265 頁）。

２、按行政程序法第7 條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。

三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」又司法院釋字第400 號解釋之所以就公用地役關係，設下必要性、和平性及長久性等要件，實已涵蓋公益性及比例原則之考量。查系爭185 巷道確為興隆社區眾多住戶及不特定公眾通行所必要，倘認係爭185 巷道不具公用地役關係，將導致交通堵塞、影響住戶通行權益，甚至危及住戶及其他訪客等不特定公眾之人車安全，對公共利益實屬不利。從而，原處分認定系爭土地符合公用地役關係，尚符合「適當性原則」之要求。況且，揆諸系爭185 巷道之75年航測影像與地籍圖套繪圖（參本院卷一第219 頁），可知忠一建設公司興建興隆社區時，原規劃之私設通路坐落之土地除139 地號土地外，尚包括後端之同段138-1 地號土地，而138-1 地號土地為私人所有，此觀該土地登記謄本、系爭185 巷道周邊公有土地查詢結果（參本院卷二第149 頁、卷一第433 頁）可明。因此，被告縱使開闢139 地號土地，亦無法與系爭185 巷道相互貫通，無從取代既有系爭185 巷道之功能，由此足認本件確有認定系爭土地具公用地役關係之必要，且未違反比例原則。

３、次以，依據司法院釋字第525 號解釋理由書意旨，信賴保護原則的適用，應具備「信賴基礎」即須有足供當事人信賴的公權力行為、「信賴表現」即當事人因為信賴該公權力行為而有客觀的表現行為及「信賴值得保護」等3 要件。本件原告並未提出被告有作成任何公權力行為，足供原告信賴其買受之系爭土地並無存在公用地役關係之任何證據，亦即並無任何使原告信賴系爭土地現況並非供不特定之公眾通行，且於公眾通行之初，原土地所有權人並無阻止，經歷之年代久遠而未曾中斷之基礎存在，自然無值得保護之信賴行為可言。至原告所稱系爭行政執行事件不動產附表使用情形欄記載122-1 地號土地之土地使用分區為第三種住宅區（特）乙節固然屬實，但查，土地使用分區僅係規範土地使用之限制，並不當然排除該土地具有公用地役關係而必須供公眾通行之性質。何況，於該不動產附表記載者，並非被告，是原告以該不動產附表之記載，主張本件有信賴保護原則之適用云云，委無足取。

（七）綜上，系爭土地業已符合司法院釋字第400 號解釋理由書所示公用地役關係之成立要件，包括不特定公眾通行所必要（必要性）、土地所有人於通行之初並未阻止（和平性）、年代久遠而未曾中斷（長久性）之積極要件，且亦非屬依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路。又原處分認定系爭土地具公用地役關係，亦無違反行政程序第96條第1 項第2 款及第114 條第1 項第2 款規定，復無違反比例原則及信賴保護原則。從而，原告訴請撤銷，並無理由。

六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。

七、結論：原處分及訴願決定並無違誤，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。訴訟費用由原告負擔。

臺北高等行政法院第三庭