臺北高等行政法院判決

109年11月11日辯論終結

原告

台灣愛格發科技股份有限公司

代表人

王琴玲（董事長）

訴訟代理人

徐嘉明 律師

被告

新北市立聯合醫院

代表人

項正川（院長）

訴訟代理人

呂昕昀

黃以甄

上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國108年3月11日107購申23017號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：…二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。原告起訴狀訴之聲明：「⒈原處分及申訴審議判斷均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。」嗣追加訴之聲明為：「⒈申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。⒉被告應給付原告新臺幣（下同）240萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息計算百分之五之利息。⒊訴訟費用由被告負擔。」（本院卷㈠第239、299頁）。經查，原告上開訴之變更及追加，核與原起訴請求之基礎相同，本院認屬適當，被告亦未表示反對（本院卷㈠第299、300頁），是揆諸前揭規定，於法並無不合，爰予准許。

二、事實概要：原告參與被告辦理之「64切電腦斷層掃描儀租賃1式」採購案（下稱系爭採購案），被告以原告於民國97年12月11日投標時，除以公司名義投標外，尚借用偉信儀器股份有限公司（下稱偉信公司）之名義圍標（下稱系爭圍標事實），依政府採購法第87條第5項、行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年1月19日（89）工程企字第89000318號函（下稱工程會89年函釋）、94年3月16日工程企字第09400076560號函（下稱工程會94年函釋，業經工程會104年10月20日工程企字第10400288400號函廢止不再援用）及政府採購法第31條第2項第8款規定，以107年3月13日新北醫總字第1073292683號函（下稱原處分）追繳押標金240萬元（下稱系爭押標金）。原告不服，以107年3月20日異議書向被告提出異議，被告嗣以107年3月28日新北醫總字第1073293616號函（下稱異議處理結果）復異議結果維持原處分。原告復不服該異議處理結果，遂提出申訴，經新北市政府採購申訴審議駁回其申訴。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

㈠工程會89年函釋不得做為本件追繳押標金之依據。按立法院職權行使法第60條規定，工程會89年函釋是否有依法送立法院並經該院審查，顯非無疑。又原告雖於系爭採購案中借用偉信公司之名義投標，但開標之結果該公司未得標之原因為「規格文件未附或不符合規定」，故偉信公司自始投標規格即不符合規格，原告縱使借用名義投標，亦無法達到「意圖影響採購結果或獲取不當利益」之結果。系爭採購案原告之所以得標，係被告斯時之放射科主任畢家俊於採購規格中參考原告公司之規格而協助原告公司得標，與原告借用偉信公司之名義投標並無關聯性，故此部分與政府採購法第87條第5項之要件不符。況本件原因事實係「借用他公司之名義投標，以達到形式上符合三家公司投標之門檻」，與工程會89年函釋之原因事實為「三家投標廠商押標金連號」之態樣完全不同。工程會89年函釋公告之時點為94年間；足見於90年1月1日行政程序法施行前，工程會89年函釋及工程會94年函釋並未經公告或刊登於新聞，在90年1月1日行政程序法施行後，亦未依該法第157條第3項規定刊登於新聞紙，欠缺法規命令之生效要件，故應不生效力。

㈡臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）於100年8月31日即向被告調閱包括系爭採購案在內之相關採購卷宗。另依行政院及各級行政機關學校公務人員獎懲案件處理辦法第5條第2項規定，被告理應與桃園地檢署切實聯繫，以了解訴訟進行情況，而被告所屬政風室亦已於100年間即已知悉相關涉案情事，被告身為招標機關，自有依職權調查並為妥適處理之義務，則自該時點即可能知悉系爭圍標事實，而處於可合理期待機關得為追繳時被告早在100年間即已可合理期待追繳押標金，卻於107年3月13日始作出追繳押標金之處分，已逾行政程序法第131條第1項前段所定之5年消滅時效。

㈢桃園地檢署於101年8月31日追加起訴書中，即已敘明系爭圍標事實，而被告係於107年3月13日做出本件處分，已逾5年時效。而臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）針對追加起訴雖於102年3月20日做出不受理判決，然於犯罪事實欄中亦敘明系爭圍標事實，且判決為公開資訊，被告要難謂對此不知悉。桃園地院審理上開案件時，於101年12月25日準備程序（下稱桃園地院準備程序）中針對系爭圍標事實等相關事實（即追加起訴書犯罪事實九部分）進行處理，經傳喚之被告亦包括畢家俊等人，而上開準備程序為公開審理，傳喚之對象亦包括被告之前主任畢家俊，被告理應追蹤並出席旁聽該準備程序，以掌握相關案件之進度，而非單純消極等待法院之判決。況畢家俊為了出席101年12月25日之準備程序，勢必會向被告請假，假單中即會檢附法院傳票做為請假之依據，被告難謂對案件進行之程度毫無所知。綜上，桃園地檢署已於101年8月31日追加起訴、桃園地院針對本案借牌部分已於101年12月25日進行準備程序、並於102年3月20日作出判決（下稱桃園地院刑事判決），此均為被告得以知悉本件借牌之情事，而處於可合理期待機關得為追繳時點甚明，故被告做成原處分，已逾5年時效甚明等語。並聲明：⒈申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。⒉被告應給付原告240萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息計算百分之5之利息。⒊訴訟費用由被告負擔。

四、被告則以：

㈠工程會89年函釋公開於網站，改制前臺北縣政府亦曾刊登於臺北縣政府公報，且工程會89年函釋係於行政程序法90年1月1日施行前所為，爰尚無行政程序法第157條第3項之適用。系爭圍標事實構成政府採購法第87條第5項借用他人名義及證件投標罪，並使開標發生不正確結果而同時構成同法第87條第3項以其他非法方法使開標發生不正確結果罪，經臺灣新北地方法院104年度訴字第200號、105年度訴字第353號、354號刑事判決認定（下稱系爭刑事判決）。被告依系爭採購案招標須知貳、一般條款之第3項第3款第8目，政府採購法第31條第2項第8款規定及工程會89年函釋，作成原處分，自屬有據。原告夥同偉信公司出借名義參與投標，該標案始達到參與最低數量限制而得進入開標程序，且偉信公司本無意願投標卻同意原告出借其名義，製造3家廠商競爭假象，使開標發生不正確之結果，洵屬明確。

㈡被告係依政府採購法第31條第2項第8款規定及工程會89年函釋，作成原處分，被告於原告犯政府採購法第87條之罪之事實經系爭刑事判決後進行押標金之追繳，始能符合工程會89年函釋中，犯政府採購法第87條之罪之追繳押標金要件，故本件追繳押標金之消滅時效，自應於系爭刑事判決成立後起算，始屬合理。桃園地檢署相關書類並未送達於被告，被告無從知悉偵查中之內容，又起訴書內容未經法院審判前，其確實性尚有變動之可能，故以起訴書所載內容指稱被告已知悉追繳押標金事實，顯不可採。而畢家俊接受偵審之事實，係有關其收賄情節，與原告借用他人名義進行投標影響開標公正性之事實係屬二事，被告自無從於畢家俊處得知本件追繳押標金之事由。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。

五、本院之判斷：

㈠相關法條：

⒈行為時政府採購法（下稱政府採購法）第30條第1項規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。…」；第31條第1項及第2項規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」；第87條第3項及第5項規定：「（第3項）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。（第5項）意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」

⒉行政程序第131條規定：「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因五年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。（第3項）前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」

㈡按最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議：「行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函（即工程會89年函）就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。91年2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。是本件乙機關通知甲廠商繳回已發還之押標金，乃適法之處分。」。所謂圍標，應以多數具競爭關係之廠商，於開標前即共同協議，合意由其中一家廠商得標，其他廠商不參與投標或不為價格之競爭，造成形式上有多數廠商參加投標，而實質係屬假性競爭，除由合意選出之廠商得標外，其他廠商僅為陪標而已。經查：

⒈本件原告參與被告辦理之系爭採購案，於97年12月11日投標時，除以原告名義投標外，尚借用並無投標意願之偉信公司之名義圍標，製造3家廠商參與競標之假象，使開標發生不正確結果，而有系爭圍標事實等情，有系爭採購案投標文件影本、契約書等件為證（本院卷㈠第373-391頁、第488-530頁）。

⒉再者，朱仁武為原告公司實際負責人朱旋武之胞弟，且為原告公司之業務人員，依工程會89年函釋為原告公司之人員。而林建發為偉信公司之業務經理，其於警詢及偵查中自白並證述將偉信公司大小章、牌照借予朱旋武、朱仁武之系爭借牌事實，由原告參與系爭採購案投標之事實等情，前經桃園地檢署100年度第21785、22955、23722、24679號、101年度第4752、7257號追加起訴（即追加起訴書犯罪事實九，下稱桃園地檢署追加起訴），有桃園地檢署追加起訴書1份在卷可證（本院卷㈠第263-265頁、第269頁）。又朱仁武既為原告公司之人員，前於桃園地院101年度矚重訴字第10號（下稱桃院刑案）準備程序時，經法官詢問對於檢察官追加起訴書犯罪事實九部分，有何意見？答以：沒有意見，我全部承認等語。並有101年12月25日準備程序筆錄1份在卷可參（本院卷㈠第277-281頁），故朱仁武坦承系爭圍標事實等情，亦可認定。

⒊此外，系爭圍標事實前經新北地方檢察署以103年度偵字第24205號追加起訴，於106年9月29日就系爭圍標事實以系爭圍標事實之被告（即本件原告）為法人，而法人並無與被告畢家俊成立共犯之餘地，而無刑事訴訟法第7條第2款之數人共犯一罪或數罪之相牽連情形，檢察官追加起訴之程序與刑事訴訟法第7條第2款、第3款相牽連案件之要件尚有未合，而作成判決公訴不受理判決確定等情，有系爭刑事判決、臺灣高等法院107年度上訴字第648號判決1份在卷可參（本院卷㈡第59-61頁、第72頁）。

⒋綜上，原告借用並無投標意願之偉信公司之名義圍標，製造3家廠商參與競標之假象，使開標發生不正確結果，而有系爭圍標事實等情，應可認定。被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，以原處分追繳系爭押標金，於法並無不合。

六、原告主張工程會89年函釋非行政程序法第150條規定之法規命令，不得做為本件追繳押標金之依據。工程會89年函釋之原因事實為「三家投標廠商押標金連號」之態樣云云，惟按：

㈠政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。準此，政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。工程會89年函釋稱：「…如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」等語，並已公開載於工程會網站（網址：http://plan3.pcc.gov.tw/gplet/mixac.asp?num=1023），可供公眾查詢。經核工程會89年函釋，係於90年1月1日行政程序法施行前所公布，行政程序法並無溯及適用之餘地，前揭工程會89年函釋作成時，行政程序法既未施行，非必須依行政程序法刊登於政府公報或新聞紙，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自已合法發生法規命令效力，且未逾越上開母法之規定，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，自得予以適用，亦有最高行政法院104年度判字第710號判決意旨可資參照。至最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議係就工程會於行政程序法90年1月1日施行後，所發布之92年11月6日函釋，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力所為決議，與工程會89年函釋無涉（最高行政法院105年度判字第189號判決意旨可資參照）。

㈡又原告確實以圍標之行為，使具競爭關係之廠商，於開標前即協議合意由原告得標，偉信公司不為價格之競爭，使原告參加投標並得標，偉信公司實質上係屬假性競爭，而僅為陪標，致影響投標結果等情，前已述及。此外，原告亦自承「偉信公司如果沒有投標的話，則無法達到3家的投資門檻。」等語明確（本院卷㈡第302頁）。是原告參與被告辦理之系爭採購案，於投標時，除以原告名義投標外，尚借用並無投標意願之偉信公司之名義圍標，製造3家廠商參與競標之假象，使開標發生不正確結果，而有系爭圍標事實等情，至為明確。至工程會89年函釋說明欄二、「依來函說明一，三家投標廠商（龍捲風電腦公司、毅欣資訊有限公司、大人物管理顧問有限公司）之押標金為台灣銀行連號本票，且皆為大人物管理顧問有限公司於88年12月9日向台灣銀行公館分行申請，如大人物管理顧問有限公司有政府採購法（以下簡稱本法）第31條第2項第2款之情形，應依招標文件規定不發還該三家廠商之押標金，其已發還者，並予追繳。如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」（本院卷㈠83頁）。乃說明三家投標廠商之押標金本票均由其中一家公司申請，而有政府採購法第31條第2項第8款影響採購公正之違反法令行為情形，並非拘泥押標金本票連號之事實，故原告主張工程會89年函釋之原因事實為「三家投標廠商押標金連號」之態樣云云，委無足取。至工程會94年函釋，業經工程會104年10月20日工程企字第10400288400號函廢止不再援用，縱原處分引用工程會94年函釋，亦屬贅述而不影響原告確實有系爭圍標事實之行為。

七、至原告主張桃園地檢署早在100年8月31日即向被告調閱包括系爭採購案在內之相關採購卷宗，被告理應與桃園地檢署切實聯繫，被告所屬政風室亦已於100年間即已知悉相關涉案情事，被告身為招標機關，自有依職權調查並為妥適處理之義務，於101年8月31日桃園地檢署追加起訴書中，即已敘明系爭圍標事實，桃園地院刑事判決於犯罪事實欄中亦敘明系爭圍標事實，桃園地院準備程序傳喚被告畢家俊，為公開審理，被告理應追蹤掌握相關案件，況畢家俊為了出席上開準備程序會向被告請假，被告難謂對案件進行之程度毫無所知。則自該時點即可能知悉系爭圍標事實，被告於107年3月13日始作出追繳押標金之處分，已逾時效云云，經查：

㈠按最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議：「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」行政程序法第131條第1項前段時效之起算，於政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實多源於廠商一方，或有賴檢察、司法機關偵審結果確認，應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間，尚不得以招標之行政機關知悉投標廠商有涉犯嫌疑，即以該時點起算行使追繳押標金請求權之時效，要求機關罔顧廠商權益於該時點即刻向廠商追繳押標金（最高行政法院102年度判字第793號判決、最高行政法院103年度判字第72號判決參照）。

㈡桃園地檢署於101年8月31日追加起訴系爭圍標事實等情，有桃園地檢署追加起訴書1份在卷可查（本院卷㈠第263-265頁、第269頁、第275頁），故基於偵查不公開原則，被告抗辯無由知悉系爭圍標事實，即非無據。此外，復查無桃園地檢署追加起訴書、桃園地院刑事判決送達被告之送達文書，自難認被告於桃園地檢署追加起訴時即知悉系爭圍標事實而得追繳系爭押標金。原告主張被告理應與桃園地檢署切實聯繫，被告所屬政風室有依職權調查並為妥適處理之義務云云，僅係推測被告與桃園地檢署聯繫之蓋然性，並據以認定被告所屬政風室之作為義務，然究未能舉證證明被告知悉系爭圍標事實，該主張自難採憑。

㈢另勾稽桃園地院準備程序筆錄及桃園地檢署追加起訴書內容，桃園地院準備程序傳喚被告畢家俊審理之犯罪事實為畢家俊於系爭採購案中以原告公司之規格協助原告得標、期約並收受賄款之犯罪事實，並非系爭圍標事實之犯罪事實等情，有桃園地院準備程序筆錄與桃園地檢署追加起訴書各1份在卷可證，況畢家俊縱因桃園地院準備程序而有向原告請假出庭之必要，亦係針對自己被訴之犯罪事實而有請假出庭之必要，畢家俊被訴犯罪事實部分既非系爭圍標事實，難認被告有何知悉系爭圍標事實之可能，自亦未能僅以桃園地院準備程序傳喚畢家俊，遽以認定被告知悉系爭圍標事實。

㈣綜上，被告抗辯系爭刑事判決於106年9月29日就系爭圍標事實作成判決，並依系爭採購案招標須知貳、一般條款之第3項第3款第8目，政府採購法第31條第2項第8款規定及工程會89年函釋，於107年3月13日作成原處分，並未逾越追繳押標金請求權之消滅時效，原告主張，委無足取。

八、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可採。原處分認事用法俱無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，並求為判決如其聲明所示，均無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。

十、據上論結，本件原告之訴均為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭