臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)109年度停字第97號

• 裁判案由: 聲請停止執行
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 109 年 10 月 20 日
• 當事人: 財團法人大同股份有限公司

臺北高等行政法院裁定
109年度停字第97號聲 請 人　財團法人大同股份有限公司職工福利委員會

代　表　人　林郭文艷（董事長）

訴訟代理人　盧筱筠律師
洪巧玲律師
相 對 人　經濟部
代　表　人　王美花（部長）
上列當事人間聲請停止執行，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、事實概要：
㈠大同股份有限公司（下稱大同公司）於民國（下同）109年6月30日股東常會，由會議司儀宣讀「不得行使表決權」名單，包括群益金鼎證券股份有限公司受託保管群益證券（香港）有限公司客戶群益證券託管有限公司投資專戶等8個專戶
合計持有的551,967,654股、羅得投資股份有限公司等6位法人股東合計持有的379,580,000股、鄭○逸等13位自然人股
東合計持有的230,100,001股及徵求人福邦證券股份有限公
司徵得的85,820,442股，總計28戶共1,247,468,097股（約
占大同公司有表決權股份總數53.32％）不得行使表決權，
大同公司並於上述股東及徵求人辦理股東會報到時，不發給表決票及選舉票。
㈡大同公司股東欣同投資顧問有限公司（下稱欣同公司）及新大同投資顧問有限公司（下稱新大同公司）於109年7月8 日依公司法第173條第4項規定，向相對人申請自行召集大同公司股東臨時會，改選董事及獨立董事。相對人以大同公司前開扣除股東表決權的行為，已經金融監督管理委員會以涉犯證券交易法第171條第1項第3 款特別背信罪，提出刑事告發，並依證券交易法第39條等規定對大同公司為糾正處分，命大同公司於2 個月內委由其他代辦股務機構辦理股務，並於期限屆滿次日起，不得再自行辦理股務（此部分經大同公司聲請停止執行，本院以109年度停字第73 號裁定駁回）；投資人保護中心對大同公司代表人林郭文艷提起裁判解任董事的民事訴訟等情，認大同公司上開逕行扣除股東表決權的行為，有違股東平等原則，林郭文艷未盡善良管理人注意義務及維護全體股東權益，無法期待林郭文艷擔任董事會召集權人及股東會主席能遵法召集等由，以109年8月12日經授商字第10901152910號函准許欣同公司及新大同公司於109年11月30日前召開股東臨時會並申請公司變更登記（下稱原處分）。欣同公司及新大同公司已訂於109年10月21 日召開股東臨時會。另大同公司前就原處分聲請停止執行，經本院以 109年度停字第85號裁定駁回。現聲請人以其為大同公司股東身分，向本院聲請停止執行。
二、聲請人聲請意旨：
㈠聲請人為持有大同公司已發行股份總額 3％以上股份的股東，依最高行政法院101年度判字第959號判決意旨，原處分就欣同公司及新大同公司具有股東身分的認定，攸關股權存在與否，難認對其他股東的股東權行使沒有影響，故聲請人有聲請停止執行的權能。又大同公司甫於109年6月30日召開股東常會選出次屆董事，相對人竟於同年8月12 日作成原處分，明顯否定大同公司109年6月30日召開的股東常會決議，已侵害大同公司其他合法股東就公司內部事務自主決定及對代表人產生方式的自由權，故原處分對聲請人而言，具有法律上的利害關係。
㈡原處分違法，有停止執行的必要：
⒈公司法第173條第4項規定所稱「其他理由」，相對人曾作成99年1月19日經商字第09802174140號、100年5月5 日經商字第10002335540號、105年5月5日經商字第10502030370 號、99年12月17日經商字第09902170450號、101年3月22 日經商字第10102024740號及101年4月16日經商字第10102040250號等函釋為具體說明。若少數股東的申請不符合上開函釋所示情形，即不應准許，否則有違平等原則、禁止恣意原則及行政自我拘束原則。又依鈞院107年訴字第121號判決意旨，在公司已召開股東會選任新任董事，並推選董事長的股東會決議經法院判決認其不成立或得撤銷並確定前，仍應以董事長為公司的法定代理人，沒有公司法第173條第4項規定的適用。大同公司於109年6月30日選任董事，沒有全體董事因股份轉讓而解任、董事全體辭職、全體董事經法院假處分裁定不得行使董事職權、僅剩餘1 名董事而無法召開董事會、董事與大同公司的委任關係消滅而不得行使董事會職權等情況，依上開函釋及判決見解，原處分應屬違法。
⒉公司法第173條第4項所謂「董事會不為召集或不能召集股東會」，是指董事會主觀上無意願為召集或客觀上不能召集股東會的情形，不包括董事會已有召集股東會的情形。又對照公司法第189 條規定，立法者是將「實際上未召開股東會」及「實際上已召開股東會」的情形，分別規定適用公司法第173條第4項及第189 條規定。大同公司既無任何董事會應召開股東會的事由而未召開，事實上也已於109年6月30日召開股東常會改選董事，即無公司法第173 條規定的適用。欣同公司及新大同公司如認大同公司109年6月30日股東會有違法情事，應依公司法第189 條規定提起民事訴訟，而非依公司法第173條第4項規定申請自行召集股東會。
⒊依相對人70年7月15日經商字第28787號、96年1月4日經商字第09502185840號函及最高行政法院103年度判字第256 號、102年度判字第16號、鈞院107年訴字第1199號等判決意旨可知，有關公司辦理變更登記涉及私權爭執，例如股東會決議是否合法等，均屬私權爭執，不應由行政機關介入審查，而應由民事法院審理。公司法第173條亦未賦予相對人得就公
司「已召開」股東會的過程、決議方法、內容是否合法進行審查，並據以准許少數股東申請自行召集股東會，此部分應循公司法第189條規定辦理。相對人逕自認定大同公司代表
人林郭文艷召集109年6月30日股東常會違法，已就大同公司109年6月30日股東會的適法性為實質審查，並據以作成原處分，已違反其前述歷來函釋見解及法院判決意旨而違法。
⒋依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）及大陸地區人民來臺投資許可辦法等規定，公司營業項目有不在投資業別項目正面表列者，或承作「具敏感性或國安（含資安）疑慮之業務範疇」政府採購案者，均為依法禁止陸資投資的企業。大同公司所營事業包含尚未開放陸資投資的業別項目，且大同公司承作「具敏感性或國安（含資安）疑慮之業務範疇」的政府採購案，為禁止陸資直接投資的企業。欣同公司與新大同公司是鄭○逸設立及實質持有、控制的法人。陸資任○龍提供資金給鄭○逸買進大同公司股票，鄭○逸復利用欣同公司與新大同公司等名義持有大同公司股票，藉以操控大同公司股價，已經臺灣臺北地方法院 107年度金重訴字第17號、109年度金重訴字第12 號判決認定有罪。欣同公司與新大同公司以投資大同公司，違反兩岸人民關係條例第73條及大陸地區人民來臺投資許可辦法第8 條規定，依民法第71條規定，其投資行為當屬無效，不符公司法第173條第4項所定有效持有大同公司已發行股份總數 3％以上股份的要件，原處分即屬違法。
㈢原處分主旨欄記載：「貴公司（即欣同公司及新大同公司）依公司法第173條第4項申請自行召集大同……股東臨時會，改選董事及獨立董事一案，准如所請；惟應於109年11月 30日前召開並申請公司變更登記，逾期即失其效力……。」欣同公司及新大同公司於109年9月2 日發函大同公司，告知將於109年10月21日召開大同公司股東臨時會。聲請人已於109年8 月間得知原處分後，向行政院提起訴願，並申請停止執行，但行政院訴願審議委員會未作任何決定。本件確有急迫情事，且不可歸責於聲請人。
㈣行政訴訟法第116條第2項「難以回復之損害」，不應以能否用金錢賠償作標準，而應將聲請人其他面向受影響的程度一併考量在內。欣同公司及新大同公司具有陸資色彩，與欣同公司、新大同公司結合、共同為取得大同公司經營權的市場派股東王○祥等人，其等取得股份的資金也疑來自陸資，若由該人等於原處分行政爭訟程序終結前自行召集股東臨時會選任董事，將造成大同公司經營權易主，非但大同公司的營業機密將曝露於陸資下，而有違反保密約定衍生鉅額賠償的損失；政府機關的國安資訊也將由陸資乃至中國政府掌握；大同公司員工因經營權易主而面臨裁撤、資遣或強逼離職等，顯對國家安全、聲請人、員工工作權及其他合法股東權益，造成難以回復的損害。反之，如原處分停止執行，可立即導正原處分的違法，遏阻具陸資色彩的股東掠奪大同公司的經營權。縱對少數股東依公司法第173條第4項規定召集股東會的權益有所妨礙，然原處分所指林郭文艷的違法行為，尚有其他機制處理，例如公司法第220 條、證券投資人及期貨交易人保護法第10條之1 等，已可緩和原處分暫不執行可能產生對公益的危害。何況，原處分停止執行僅是妨礙具陸資色彩的股東權利行使，難與公益相提併論。至於其他不具陸資色彩的合法股東包括聲請人在內，股東權益已於大同公司109年6月30日股東常會中受到充分保障，縱令原處分停止執行，也不致影響合法股東的權益。
㈤聲明：原處分於行政爭訟程序終結前停止執行。
三、本院的判斷：
㈠訴願法第93條第2項及第3項規定：「（第2 項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3 項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」依上述規定，受處分人得於提起行政訴訟前向行政法院聲請停止執行。但訴願程序的功能在使行政機關有自我審查的機會，除審查行政處分的「適法性」外，亦得就行政法院基於權力分立原則而有所節制的「合目的性」為審查，此功能不僅發揮在本案訴訟程序，對暫時權利保護程序同具意義。且行政法院是審查行政處分違法性的最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分的執行，無異規避訴願程序。因此，訴願法第93條第 3項或行政訴訟法第116條第3項規定逕向行政法院聲請停止執行，應限於免經訴願程序的行政訴訟事件，或情況緊急，非即時由行政法院予以處理，難以救濟的情形。倘受處分人未向受理訴願機關表示不服或申請停止執行，而逕向行政法院聲請停止執行，受處分人即欠缺權利保護必要，應駁回其聲請（最高行政法院99年度裁字第3005號裁定意旨參照）。又上述行政訴訟法第116條第3項雖然沒有如同條第2 項所示，將「原告之訴在法律上顯無理由」作為行政法院裁定停止執行的消極要件。但若聲請人顯無勝訴的希望，即屬欠缺權利保護，自然沒有停止原處分的效力，給予暫時權利保護的必要。再者，前述法條所謂「難於回復之損害」，是指損害不能回復原狀；或依一般社會通念，認為回復困難，且非金錢賠償所能填補；或雖得以金錢賠償回復損害，然金額過鉅，或計算極為困難，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸耗費社會資源的不必要爭訟，亦可視為損害難以回復（最高行政法院101年度裁字第483號、101年度裁字第634號裁定意旨參照）。
㈡聲請人沒有聲請原處分停止執行的權能：
⒈行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定…，得向行政法院提起撤銷訴訟。」故提起撤銷訴訟的原告，須依其主張足以顯現出行政處分有損害其權利或法律上利益的可能性，始具備訴訟權能的要件，起訴始為適格。提起訴訟的原告如為行政處分的直接相對人，原則上已具備訴訟權能；如非行政處分的直接相對人，則須藉由保護規範理論認定，即確認原告主張行政處分所違反的法令，是否有保護特定範圍或可得特定範圍之個人的利益，且原告在該保護範圍內。司法院釋字第469 號解釋理由書表示：「法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因……而受損害者，即應許其依法請求救濟。」可資參照。
⒉公司法第173條第4項規定：「董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之3 以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集。」此為少數股東請求召集股東會的特別規定，蓋股東會以董事會召集為原則，但如董事會不為召集或不能召集，允宜給予持有一定比例股份的股東有自行召集股東會的權利。此一權利屬性，非僅為申請自行召集股東會之股東自己的利益，而兼有為公司正常營運管理的目的。據此，持有已發行股份總數百分之3 以上股份的股東，於符合法定要件下，享有請求主管機關作成准其自行召集股東會之行政處分的請求權。而對於主管機關作成准予股東自行召集股東會的行政處分，公司雖非該行政處分的相對人，但公司法第173 條第4 項規定既兼有保障公司權益的性質，公司即屬該行政處分的法律上利害關係人，而得以該處分為程序標的，提起行政爭訟。至於沒有申請自行召集股東會的其他股東，非屬公司法第173條第4項規定的保護對象，並無權利或法律上利益因主管機關核准其他股東自行召集股東會的行政處分而有受侵害的可能，即無提起行政爭訟的權能。本件欣同公司及新大同公司依公司法第173條第4項規定，向相對人請求自行召集大同公司股東臨時會，改選董事及獨立董事。經相對人作成原處分准許，大同公司已提起訴願，並向本院聲請停止執行。聲請停止執行部分已經本院109年度停字第85 號裁定駁回。聲請人為大同公司眾多股東之一，其未依公司法第173 條第4 項規定向相對人請求自行召集大同公司股東會，非屬公司法第173條第4項的保護對象，其股東權益亦未因原處分而受有何侵害，欠缺訴訟權能，無提起本案訴訟的可能，自亦無聲請原處分停止執行的權能。
⒊聲請人雖主張：大同公司甫於109年6月30日召開股東常會選出董事，相對人竟於同年8月12 日作成原處分，否定大同公司109年6月30日召開的股東常會決議，已侵害聲請人就公司內部事務自主決定及對代表人產生方式的自由權等等。然大同公司109年6月30日股東常會選任的董事，已經相對人駁回其董事變更登記的申請，有相對人的新聞稿附卷可證，故即便聲請人有出席、參與大同公司109年6月30日股東常會的會議程序，其參與該次會議行使的股東權益並非因原處分而受侵害，且原處分並未剝奪或限制其參與欣同公司及新大同公司109年10月21 日召開的大同公司股東臨時會，難認原處分對其股東權益有何侵害情形。
⒋聲請人雖引用最高行政法院101年度判字第959號判決意旨為主張，但在該事件中的原告是因其股東身分遭侵奪，而爭執請求自行召集股東會的少數股東身分，其身分認定攸關股權歸屬，始認為該事件的原告有提起行政訴訟的訴訟權能。而本件聲請人的股東身分並無爭議，其股東權的行使也沒有因原處分而受到任何影響，基礎事實與最高行政法院101 年度判字第959號判決不同，尚難逕予援用。
㈢原處分的執行有急迫情事，但聲請人對原處分造成其權益損害的釋明不足：
⒈原處分主旨欄記載：「貴公司（即欣同公司及新大同公司）依公司法第173條第4項申請自行召集大同……股東臨時會，改選董事及獨立董事一案，准如所請；惟應於 109年11月30日前召開並申請公司變更登記，逾期即失其效力……。」又欣同公司及新大同公司將於 109年10月21日召開大同公司股東臨時會。聲請人雖已向行政院提起訴願，並申請停止執行，但迄今未有准駁決定。以上有原處分、欣同公司及新大同公司函文、訴願書及申請停止執行書等可以證明（卷1第57
頁、第177-258頁），可認已有非即時由行政法院處理，難
以救濟的情形。故原處分的執行應有急迫情事。
⒉聲請人雖主張：原處分將造成大同公司經營權易主，大同公司的營業機密將曝露於陸資下，衍生違反保密約定而有鉅額賠償的損失；國安資訊也將由中國政府掌握；大同公司員工因經營權易主而面臨裁撤、資遣或強逼離職等，對國家安全、聲請人、員工工作權及其他合法股東權益，造成難以回復的損害等等。然而，聲請人主張上開權利受損的情形，均是建立在欣同公司及新大同公司109年10月21 日召開的股東臨時會，必將發生大同公司經營權易主的事實，惟聲請人就此一必然性的釋明並不充足。又即便大同公司經營權易主，對於大同公司的經營成果、員工及股東權益，何以必然朝聲請人所主張的上開方向發展，聲請人的釋明也有不足。
⒊況聲請人主張上開權益受損的情形，主要著重在原處分對大同公司、大同公司員工及政府機關等可能產生的影響，而非聲請人自身的權益侵害。聲請人雖是以謀求大同公司職工福祉為宗旨而成立的財團法人，但其權益與大同公司或大同公司員工的權益仍屬有別，自不能將原處分可能對大同公司及其員工的權益損害視同對聲請人的權益侵害。聲請人雖提及其股東權益，然如前所述，聲請人出席、參與大同公司 109年6月30 日股東常會所行使的股東權，並非因原處分而受侵害，且原處分並未剝奪或限制其參與欣同公司及新大同公司109年10月21 日召開的大同公司股東臨時會，難認原處分對其股東權益有何侵害情形。聲請人就其有何權益將因原處分的執行而受損害且難於回復，釋明仍有不足。
四、綜上，聲請人聲請停止執行原處分，不符合行政訴訟法第116條第3項所定要件，應予駁回。依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第95條及第78條規定，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　10　　月 　20　　日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　 許麗華
法 官　 梁哲瑋
法 官　 楊坤樵
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　10　　月　　20　　日書記官 何閣梅