臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)110年度簡上字第154號｜法律人

臺北高等行政法院判決 110年度簡上字第154號上訴人江祥安（即墨斯藝能工作室）被上訴人桃園市政府代表人鄭文燦（市長）上列當事人間藥事法事件，上訴人對於中華民國110年9月30日臺灣桃園地方法院110年度簡字第22號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、事實概要：被上訴人所屬衛生局（下稱桃園市衛生局）查獲上訴人於Youtube網站刊播「用藥知識|壯陽藥：威而鋼、樂威壯、犀利士特點大公開|我是演員|張惟勛」及「男人必看！快槍俠用藥知識：必利勁4K|我是演員|張惟勛」藥物廣告（網址：http://www.youtube.com/watch?v=Pfd_eVox8c8&list=FL1UuMidenFfyTYd0-kKpRcw&index=76、http://www.youtube.com/watch?v=MpV-_KGzbWA，下載日期均為民國109年1月6日），內容分別述及：「……事前的40分鐘到1個小時我們要先吃…… 事前的3個小時就要吃……藥效時間可以長達36小時……藥效30 個小時……今天晚上使用明天晚上依然藥效也在……有效幫你緩解……夜尿次數不用這麼多次……每天吃1顆當維他命就對了…… 所以必須要每天吃……買對你該用的藥……」、「……最代表性的藥用就是必利勁……顯著提升……時間的延長……1天最多就是吃1 次……事前1到3個小時……」等詞句（下稱系爭影片）。被上訴人審認上訴人未具藥商資格，於網路刊登前揭藥品廣告，違反藥事法第65條規定，爰依同法第91條第1項規定，以109年7月30日府衛藥字第1090186929號行政裁處書（下稱原處分）裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）21萬元。上訴人不服，申請復核，經被上訴人以109年8月20日府衛藥字第1090207786號函維持原處分（下稱系爭復核決定）。上訴人不服，提起訴願遭駁回。上訴人向臺灣桃園地方法院（下稱原審法院）提起行政訴訟。經原審法院以110年9月30日110年度簡字第22號行政訴訟判決駁回上訴人在原審之訴（下稱原判決），上訴人不服，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原審判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。三、上訴意旨略以：系爭影片內容是仿單資訊，不具藥物廣告意圖。即使有招來銷售之機會、數量，獲得利益者係藥商而非上訴人，依司法院釋字第414號、藥事法第24條規定，獲得財產、招攬銷售之對象應指行為人本身，不及於上訴人以外之第三人，原判決將獲益者擴展至第三人，屬於判決違背法令。上訴人上傳系爭影片前，經桃園市衛生局人員告以：「非藥品不能涉及療效、不要誇大、不要有購買通路、購買電話……基本上沒問題」，上訴人轉發卻又被裁罰，被上訴人有違誠信原則、信賴原則。上訴人受21萬元之高額裁罰，相較於藥事法第92條，裁罰金額有違憲法第23條比例原則。系爭影片係以前學生獨立拍攝，即便口述仿單資訊時出現民眾習慣性用語造成言詞（資訊）不當，則應以違反藥事法第75條、第92條或其他法規做適當裁罰。原判決依藥事法第65條判斷上訴人係屬藥物廣告之舉作為裁罰基礎，有法規適用不當之違法。若上訴人已盡可能查證並非故意，應適用行政罰法第18條、第8條、第9條規定減輕處罰。系爭影片內容所涉藥品，須經醫師診斷評估方得開立處方箋，民眾取得處方箋時，購買藥品時亦有藥師指示正確用藥方式，實不足造成重大危害。以藥事法第65條裁罰顯然過苛，有違行政程序法第7條。原判決未就系爭影片內容屬仿單資訊，及上訴人具有何主觀、客觀上之故意或過失審究，認上訴人上傳系爭影片係與一般藥商皆為獲得利益而從事之經濟活動，尚嫌速斷。原審法院未審酌有關之訴訟資料，且未說明理由，有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應職權調查規定，及判決不備理由之違法。上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、訴願決定及原處分均撤銷。㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。四、本院之判斷：㈠、上訴人雖主張系爭影片不應視為藥物廣告，而是以口述方式呈現藥廠、品名、成分、用量及用法、性能、適應症、副作用、禁忌等仿單資訊，即使出現用語不當，應以違反藥事法第75條、92條或其他法規之規定論處。惟查，１、系爭影片為上訴人於Youtube網站刊播「用藥知識| 壯陽藥：威而鋼、樂威壯、犀利士特點大公開| 我是演員| 張惟勛」及「男人必看！快槍俠用藥知識：必利勁4K |我是演員| 張惟勛」藥物廣告（網址：http ://www .youtube .com/watch?v=Pfd_eVox8c8&list= FL1UuMidenFfyTYd0-kKpRcw&index=76 、http ://www .youtube .com/watch? v=MpV-_KGzbWA，下載日期均為109年1月6日) ，內容分別述及：「……事前的40分鐘到1個小時我們要先吃……事前的3個小時就要吃……藥效時間可以長達36小時……藥效30個小時……今天晚上使用明天晚上依然藥效也在……有效幫你緩解……夜尿次數不用這麼多次 ……每天吃1顆當維他命就對了……所以必須要每天吃……買對你該用的藥……」、「……最代表性的藥用就是必利勁……顯著提升 ……時間的延長……1天最多就是吃1次……事前1到3個小時……」等詞句，此為原審調查確認之事實，核與卷內證據相符，且為兩造所不爭執（原處分卷第65-167頁，特別是第75、82、84、88-90、114、115、119、122、140、154-156、159、160 頁，原審卷第104-105頁），得為本院之基礎。２、由系爭影片內容所使用的詞句觀之，系爭影片介紹威而鋼、樂威壯、犀利士、必利勁4種藥物品名，宣傳上述藥物在勃起障礙或早洩方面的醫療效能，也提到例如買對你該用的藥、必須要每天吃等購買建議等語，使閱聽人知悉特定品牌之藥品，引起購買之意願，具有招徠銷售之目的，上訴人又將系爭影片上傳至Youtube頻道供不特定多數人觀覽，上訴人的行為確實符合藥事法第24條所規定「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」，甚為明確。原審認定事實與適用法律並無違誤。３、至於上訴人主張其行為應依違反藥事法第75條規定：「（第1 項）藥物之標籤、仿單或包裝，應依核准刊載左列事項：一、廠商名稱及地址。二、品名及許可證字號。三、批號。四、製造日期及有效期間或保存期限。五、主要成分含量、用量及用法。六、主治效能、性能或適應症。七、副作用、禁忌及其他注意事項。八、其他依規定應刊載事項。（第2項）前項第四款經中央衛生主管機關明令公告免予刊載者，不在此限。（第3項）經中央衛生主管機關公告之藥物，其標籤、仿單或包裝，除依第一項規定刊載外，應提供點字或其他足以提供資訊易讀性之輔助措施；其刊載事項、刊載方式及其他應遵行事項，由中央衛生主管機關定之。」，論以藥事法第92條第1項規定：「違反……第七十五條規定……者，處新臺幣三萬元以上二百萬元以下罰鍰。」（本院卷第33頁）的部分。由於上訴人的違規行為是以上傳系爭影片之方式違反非藥商不得為藥物廣告之規定，上訴人的違規行為與藥事法第75條規定的藥物之標籤、仿單或包裝無關，自無藥事法第75條、第92條第1項規定之適用。上訴人上開主張顯與事實不符，亦係誤解法律。㈡、關於上訴人主張：即使招徠銷售之機會、數量，獲得利益者係藥商，與上訴人無關，上訴人依然無法獲得任何獲利機會，且依司法院釋字第414號解釋、藥事法第24條規定，獲得財產、招攬銷售之對象應指行為人本身，不及於上訴人以外之第三人，立法者有意排除上訴人以外第三人獲利之情形。惟查，１、現行藥事法第24條、第65條、第70條都是立法院在82年1月18 日全文修正時新增的規定，藥事法第24條立法理由為：「藥物廣告方式繁多，花樣百出，為杜取巧，逃避責任，爰就其意義銓釋，以利管理。」藥事法第65條立法理由為「明定非藥商不得為藥物廣告，以求明確，藉杜浮濫。」。藥事法第70條立法理由為「藉採訪、報導或宣傳，而內容暗示或影射醫療效能者，時有發生，為杜取巧，逃避責任，爰增訂本條文。」至於藥事法第66條藥商刊播藥物廣告採取事前送審核准制，同樣是82年新增的管制措施，其後藥事法第66條陸續有所增修，且立法院於93年3月30日增訂藥事法第66條之1關於藥物廣告有效期限及其展延方法與期間之管制規定。可知我國對於藥物廣告的管制措施，在藥物廣告的主體方面僅限制由藥商為之，非藥商均不得為從事藥物廣告之主體，藥商刊播的藥物廣告有事前送審制與藥物廣告有效期間之限制。至於行為主體屬於非藥商所從事之藥物廣告行為之管制措施，則是從藥物廣告的定義方面著手，以藥事法第24條為原則，輔以同法第70條規定對違規行為予以規範，這都是為杜取巧，逃避責任，畢竟非藥商本即不得從事藥物廣告行為，故非藥商所為藥物廣告自無事前送審之可能，主管機關也無任何法定權限可以事先審查所謂非藥商送審的藥物廣告。２、從藥事法第24條立法理由可知，其目的在於將藥物廣告給予定義，以便界定法律所允許或不允許的行為。藥事法第24條所規定的藥物廣告是指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，並未要求必須要有招徠銷售之結果。至於非藥商之違規行為人是否確實能從其所傳播的藥物廣告之中獲得利益及其金額，並非藥事法第24條之成立要件。所以，上訴人首先主張藥事法第24條只適用於獲益者為從事藥物廣告的非藥商，其次主張非藥商之上訴人不會因為系爭影片而獲得任何利益，都是誤解法律。㈢、關於上訴人主張並無故意或過失，非法律專業而不知法規、動機屬於善意，喚醒民眾慎重使用藥品，應尋求正當管道醫師協助使用與取得，勿擅自購買來歷不明藥品，且上訴人遵循被上訴人之指引才轉發系爭廣告，21萬元之處罰違反比例原則，被上訴人未正確適用行政罰法第7條第1項、第8條、第9條、第18條予以減輕處罰，也違反誠信原則與信賴原則。１、行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」第9條規定：「（第1項）未滿十四歲人之行為，不予處罰。（第2項）十四歲以上未滿十八歲人之行為，得減輕處罰。（第3項）行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不予處罰。（第4項）行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕處罰。（第5 項）前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」第18條規定：「（第1項）裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。（第2項）前項所得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制。（第3項）依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。但法律或自治條例另有規定者，不在此限。（第4項）其他種類行政罰，其處罰定有期間者，準用前項之規定。」行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」藥事法第91條第1項規定：「違反第六十五條或第八十條第一項第一款至第四款規定之一者，處新臺幣二十萬元以上五百萬元以下罰鍰。」２、查，系爭影片的內容包括介紹威而鋼、樂威壯、犀利士、必利勁4種藥物品名，宣傳上述藥物在勃起障礙或早洩方面的醫療效能，也提到例如買對你該用的藥、必須要每天吃等購買建議等語，既然涉及藥品的功效與購買建議，自應視為藥物廣告，另參照上訴人自承於上傳之前恐有涉法疑慮，所以曾查詢被上訴人信箱是否有諮詢管道，但因技術問題而未送出（查詢），有原審110年9月8日言詞辯論筆錄可參（原審卷第105頁），可知上訴人於上傳系爭影片之前對於系爭影片內容自認可能涉及是否違反藥物廣告之管制法規，而有關藥物廣告之管制法規及其解釋適用之資訊取得管道甚多，例如衛生福利部食品藥物管理署之網站與電話，並不限於被上訴人的信箱，何況上訴人於起訴時即自承系爭影片內容取自衛生福利部食品藥物管理署之網站之藥品仿單內容（原審卷第9、11頁），可知上訴人以網路搜尋上開網站與電話而尋求諮詢意見亦非難事，但上訴人卻捨此不為，仍將自認為可能涉及藥物廣告管制、含有藥物廣告內容的系爭影片予以播出，可知其雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意，主觀上應具備過失要件，而非上訴人所辯稱之動機善意或喚醒民眾慎重使用藥品，也欠缺得減輕或免除其處罰之事由。３、至於上訴人於上訴時所辯稱曾親至桃園市衛生局諮詢，經該局人員告以：「非藥品不能涉及療效、不要誇大、不要有購買通路、購買電話……基本上沒問題」等語（本院卷第29頁），以及上訴人於訴願時辯稱桃園市衛生局人員回覆略以「需要送審才知道，但民眾無法送審影片，我們只能給予部分建議，但無法保證就不違法」、關於系爭影片違法性的回覆略以「影片沒有連結導向、沒有價錢、沒有展示、亦請民眾尋找醫生評估，影片粗製濫造應不致使人誤為廣告，應無違規才是」（參見訴願書，原處分卷第38頁）、上訴人於原審審理時辯稱曾詢問被上訴人是否願意（接受）自行送檢，但桃園市衛生局以上訴人並非藥商無法審查而拒絕，以及上訴人曾去桃園市衛生局洽詢系爭影片可否上傳，是否有涉法疑慮，但並無任何人員保證沒有問題，就算可以諮詢也不敢保證長官會持相同意見（參見原審110年9月8日言詞辯論筆錄，原審卷第105、106頁）等情，被上訴人就此部分則稱其告知上訴人「需送審始知違法與否」（參見訴願決定書，原處分卷第62頁），被上訴人於原審言詞辯論時亦稱因為上訴人非藥商，故未受理其廣告之申請（原審卷第106頁），綜上可知，桃園市衛生局人員並未親自看過系爭影片內容，此部分之事實與上訴人所辯稱的部分相符，堪信屬實，至於桃園市衛生局人員是否有如上訴人所辯稱曾經提供過任何上開諮詢意見等情，上訴人未能舉證，尚難逕認屬實。縱使屬實，核其回覆亦屬一般性的保守建議，上訴人自不得引以作為桃園市衛生局對於系爭影片具有合法性的認可，甚至據以主張誠信原則或信賴保護。是上訴人上開辯詞並無可採。４、又查，上訴人所上傳之系爭影片共有兩部，卷內並無上訴人因違反行政法上義務所得任何利益之證據，上訴人於聲明異議時主張其雙親因遭遇車禍致母親死亡、父親大腦受創智力退化半身肢障，上訴人遭詐騙積蓄，之後離婚，上訴人須扶養父親與兩名幼子，現為低收入戶，並提出其營業人銷售額與稅額申報書、桃園市桃園區低收入戶證明書為證（原處分卷第21-31頁）。被上訴人於作成原處分時已審酌系爭影片之應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，被上訴人於作成系爭復核決定（原處分卷第33-35頁）、衛生福利部於作成訴願決定時，更已審酌考量受處罰者之資力，並作成維持原處分之決定。而藥事法第91條第1項規定所處罰鍰範圍為20萬元以上500萬元以下，被上訴人因此審酌上訴人刊登2則藥物廣告之應受責難程度、所生影響、因違反行政法上義務所得之利益、受處罰者之資力等因素，就第1則藥物廣告處以最低罰鍰20萬元，對於第2則藥物廣告則加計1萬元，共計罰鍰21萬元，應屬符合比例原則，亦無違反行政罰法第18條規定。５、綜上，上訴人辯稱原判決未正確適用行政罰法第7條第1項、第8條、第9條、第18條以及比例原則，未對上訴人予以減輕處罰，以及違反誠信原則與信賴原則，均無可採。而原審已就違規事實與主要爭點詳為調查並敘明其理由（原判決第4-8頁），自無上訴人所稱不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之違法情形。五、綜上所述，原判決已就其調查證據結果及得心證之理由，就上訴人之主張何以不足採取，予以指駁甚明，並無判決違背法令之情形。上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、結論：本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　30　　日臺北高等行政法院第六庭審判長法官　許麗華法官　郭淑珍法官　郭銘禮上為正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　30　　日書記官林淑盈

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)110年度簡上字第154號

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