臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)110年度訴字第875號

• 裁判案由: 有關行政執行事務
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 111 年 04 月 14 日

臺北高等行政法院判決
110年度訴字第875號
111年3月24日辯論終結
原 告 陳岳宏

景兆裕汪欣翰
黃閔崇
共 同
訴訟代理人 陳逸融 律師
高亘瑩 律師
被 告 新北市政府經濟發展局

代 表 人 何怡明（局長）
訴訟代理人 黃建勳
鄭子瑋
李晏嬋
上列當事人間有關行政執行事務事件，原告不服新北市政府中華民國110年2月23日新北府經商字第1100292763號、110年3月2日
新北府經商字第1100292784號、110年3月2日新北府經商字第1100292781號及110年3月16日新北府經商字第1100292772號聲明異
議決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按行政訴訟法第111條規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異
議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3
項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二
、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……。」
查原告於起訴時聲明：「一、原告陳岳宏被告1100292763號聲明異議決定撤銷，由其另為適法處理。二、原告景兆裕被告1100292784號聲明異議決定撤銷，由其另為適法處理。三、原告汪欣翰被告1100292781號聲明異議決定撤銷，由其另為適法處理。四、原告黃閔崇被告1100292763號聲明異議決定撤銷，由其另為適法處理。」（本院卷一第10頁）。嗣於民國110年11月11日（本院收文日）以行政訴訟訴之追加暨
變更狀變更訴之聲明為：「被告新北市政府對原告陳岳宏所為新北府經商字第1100292763號聲明異議決定，對原告景兆裕所為新北府經商字第1100292784號聲明異議決定，對原告汪欣翰所為新北府經商字第1100292781號聲明異議決定，對原告黃閔崇所為新北府經商字第1100292772號聲明異議決定，均撤銷，由其另為適法處理。二、被告新北市政府經濟發展局對原告陳岳宏所為新北經商字第1100O16596號行政執行程序，對原告景兆裕所為新北經商字第1100O74373號行政執行程序，對原告汪欣翰所為新北經商字第1100016598號行政執行程序，對原告黃閔崇所為新北經商字第1100005736號行政執行程序，均撤銷。」（本院卷一第263至264頁）。又於110年12月7日（本院收文日）以行政訴訟訴之變更狀變更訴之聲明為：「如附表所示之訴願決定、聲明異議決定及原處分均撤銷，由其另為適法處理。」（本院卷一第298頁）。
復於110年12月20日於本院行準備程序時變更聲明為：「聲
明異議決定及原處分均撤銷。」（本院卷一第339頁）。本
院認原告訴之聲明變更前後其請求基礎事實不變，到場被告亦無異議，而為本案之言詞辯論，爰依前揭規定予以准許，先予敘明。
貳、事實概要：
原告陳岳宏、景兆裕、汪欣翰及黃閔崇未依電子遊戲場業管理條例（下稱電遊條例）第11條規定取得電子遊戲場業營業級別證，即分別於新北市○○區○○路000○0號之「育燁企業社
」、新北市○○區○○路000號1樓之「ＯＯＯＯ選物販賣機工作室」
、新北市○○區○○路00號之「ＯＯ客」及新北市○○區○○路000號
之「ＯＯＯＯ企業社」等營業場所，經營電子遊樂場業，違反電
遊條例第15條規定。被告遂依行政執行法第27條第1項規定
，分別以109年4月29日新北經商字第1090718938號函、109
年7月29日新北經商字第1091425901號函、109年12月2日新
北經商字第1092338134號函及109年10月14日新北經商字第1091929065號函命原告等4人於文到日起停業。嗣被告分別於同年12月21日、9月24日、12月21日及12月25日派員現場複
查原告等4人所擺設選物販賣機台（即夾娃娃機）時，分別
查獲數量不等之加裝障礙物、彈跳裝置及保夾金額超過新臺幣（下同）790元之機台，核已非屬經經濟部評鑑通過之選
物販賣機而屬電子遊戲機，有持續違法經營電子遊戲場業之情事，爰依行政執行法第30條規定，以110年1月11日新北經商字第1100016596號函（下稱原處分1）、109年10月7日新
北經商字第1091929053號函、110年1月13日新北經商字第1100016598號函（下稱原處分2）及110年1月11日新北經商字
第1100005736號函（下稱原處分3）之執行處分處怠金10萬
元，並同時依行政執行法第31條第2項、第27條規定，命立
即停業。又原告景兆裕部分，被告於110年1月4日再次前往
稽查時，見其仍有持續經營電子遊戲場業之事實，爰以110
年1月15日新北經商字第1100074373號函（下稱原處分4，與原處分1、2及3合稱原處分）之執行處分加重處怠金30萬元
，並同時依行政執行法第31條第2項、第27條規定，命立即
停業（以上稽查情形，詳如附表所示）。原告等4人不服，
聲明異議，皆遭駁回，遂共同提起本件行政訴訟。
參、當事人聲明及主張：
一、兩造聲明：
㈠原告聲明：聲明異議決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
二、原告主張：
㈠原告等4人均係因所從事選物販賣機經營事項，遭被告以其違
反電遊條例第15條規定，逕依即時強制程序分別處10萬元至30萬元不等之怠金，故依行政訴訟法第37條第1項第3款規定，本件原告等4人依法以一訴共同起訴，洵屬合法，何先敘
明。
㈡原告等4人所設置之選物販賣機台均具有保證取物之功能，案
關機台內確實均貼有「保證取物金額若干」之字樣，亦有「台主聯絡方式」等內容貼紙，以防選物功能異常之機制，依實務見解，足認此等機台因設定一定金額輸出強爪模式而保證取物之行為，經評價為非屬電子遊戲機，自應認定不具射倖性。此與評鑑為電子遊戲機之機台，無緩衝區及強爪設計，僅以單純之技術成分決定結果，顯然不同。
㈢原告等就案關機台布置彈力繩一事，係為保護商品，並未違反實務見解揭櫫合法選物販賣機之要件，無損其保證取物之特性，亦無妨礙取物之情，且因製造之初即為選物販賣機，自無適用電遊條例之餘地，被告僅以加裝彈力繩一事遽以處罰，顯屬率斷。
㈣參相關實務見解，選物販賣機顯無商品價額不相當之情形，且參考主管機關稽核人員（北市商業科員）之證述，亦能得出相同之結論。準此，行政機關僅以頒布之790元標準作為
認定是否屬電子遊戲機一事已顯然欠缺法律保留，又執作為處罰依據，自於法未合。
㈤被告雖執經濟部107年10月31日經商字第10702057660號函（下稱經濟部107年10月31日函）、108年4月9日經商字第10802406360號函（下稱經濟部108年4月9日函）意旨，作為認定案關機台為電子遊戲機之依據，並據以裁罰，然經司法機關認定，縱採用上開兩函釋之意旨，亦均認倘有設定保證取物價格，即非屬電子遊戲機，有相關實務見解可供參酌。又被告固提出新北地方法院行政訴訟判決為據，然該二則判決均欠缺對於相關刑事判決之參考，對於選物販賣機裝設彈力繩一事涉及之法律爭議無從參考判斷，被告之主張顯與法未合，自無可採。
㈥原處分欠乏法律依據，違反司法實務對電子遊戲機之定義，逕自將本件所有案關選物販賣機台定義為電子遊戲機，依電遊條例裁罰，有適用法規錯誤，亦違反法律保留原則：
參桃園市政府、台北市政府分別就自助選物販賣事業制定自治條例，並以此作為規範、裁罰之依據。惟新北市政府尚未通過相關自治條例，尚在草案階段，故被告作成不利原告等人之裁罰自屬無據。被告雖依據電遊條例第15條作成不利原告等之裁罰，但衡諸電遊條例並未授權地方政府機關自行定義「電子遊戲機」之解釋權限，尤其相關一模一樣機台均經執掌刑事司法之法院定義非屬「電子遊戲機」，被告自無另行定義解釋之空間，否則即與司法認定相齟齬。是以，被告援引電遊條例第15條並非適法，新北市相關自治條例尚未通過，被告之裁罰自屬違反法律保留原則。
㈦原告黃閔崇於ＯＯ區ＯＯ路000號本設有「ＯＯ皮鞋」、「ＯＯＯ選物
商行」兩個獨立商號，各自從事不同事業，然原告前經被告發文警告後，已未從事該「ＯＯＯ選物商行」之經營，並轉讓
給第三人林郁庭，故被告就「ＯＯＯ選物商行」更換負責人一
事未察，仍對原告黃閔崇為處罰，顯有處罰主體錯誤之重大違誤。
㈧原處分違反比例原則之最小侵害性：
參桃園市政府自治條例第8條並未就違規加裝彈跳裝置有何
處罰規定；台北市政府自治條例似是適用第7條第1項作為裁罰依據，其金額為6,000元以上6萬元以下；新北市政府自治條例草案則是處罰1萬元以上10萬元以下。準此，本件裁罰
逕適用電遊條例，各處以10萬元怠金，不僅相較其他已通過自治條例法源之處罰為重，且也比新北市政府尚未通過之草案內容為重，顯不合理。衡諸電遊條例第15條之規範對象初本非以選物販賣機為規範對象，就邏輯上而言，法制未臻完備者處罰反而更重，此顯反於法律常識。
㈨所謂刑法的謙抑原則，是指用最少量的刑罰取得最大的刑罰效果。而關於選物販賣機與電子遊戲機之定義，係法律性質定義，此顯與上述刑法的謙抑原則無關，被告一再以刑法謙抑性抗辯本件案關選物販賣機在行政法上應變更性質為電子遊戲機，不得援引刑事法上之實務見解定義云云，顯無理由，且任意割裂法律定義，自難採認。
㈩乙證7所示「大獎3980元」之記載為兌幣滿額的促銷抽獎贈禮
，並非指保夾金額，保夾金額均書寫在制式紙張並張貼其內，故該記載並非事實。且相關自治條例及自治條例草案，也未針對保夾金額上限另有處罰規定云云。
三、被告主張：
㈠關於原告就被告將原告等4人所設置之自助選物販賣機，認定
為電遊條例所規範之「電子遊戲機」一事有所爭執部分：
⒈依自助選物販賣機之使用方式，其本質上即為電遊條例第4條
第1項所稱電子遊戲機。雖參經濟部相關函釋規範自助選物
販賣機倘符合一定條件，始屬電子遊戲機。然此類要件均係經濟部所創設，用以作為評鑑上的指標，係出於管理政策上之考量，難逕謂具備消極要件者，本質上即當然非屬電子遊戲機。
⒉又依經濟部108年4月9日函，原告等4人所擺放之部分與說明書所載內容不符之機台，應為未經評鑑為非屬電子遊戲機之機台，即有電遊條例第15條規定之適用。至於其所加裝之構造物是否影響保證取物之可能性，以及所設定保證取物之金額是否與商品價值相當，均不影響各該自助選物販賣機尚未經評鑑為「非屬電子遊戲機」之事實。
㈡關於原告舉出數則普通法院所為之無罪判決以論證本案所涉自助選物販賣機，亦非屬電子遊戲機；更甚者，係依照經濟部函釋所示之判準而認定，則被告認定結果即不應相左部分：
⒈各該刑事判決所據之犯罪事實，與被告作成怠金處分所據之事實，實「非同一事實」，而普通法院於判決中就個案所表示之法律見解，亦非行政機關行使公權力所應依循之法源，是被告與其見解歧異，尚難遽指為違法。況原告所舉數則判決對自助選物販賣機是否為電子遊戲機之認定，其所表示之見解均緊扣射倖性之有無，然只要機台之結構、外觀等與當初送評鑑之說明書有所不同者，即屬「未經評鑑」之電子遊戲機，無待檢視相關改造是否使自助選物販賣機之對價取物功能受到破壞，已如前述。
⒉就司法實務與經濟部間之見解歧異，電遊條例第2條既明定經
濟部為中央主管機關，經濟部對於電子遊戲機之認定，在電遊條例第4條第1項就電子遊戲機之定義範圍內，應交由執掌評鑑權限的經濟部為判定。而經濟部認為只要機台之現況與評鑑當時所具說明書所載內容不符時，即屬「機具結構經修改」，其見解應為司法機關所尊重，如此始符合電遊條例之立法意旨。被告作成原處分所據之事實認定及法律適用，自應以經濟部見解為執法依據，原告稱被告之認事用法會因司法實務之普遍見解而受到影響，尚與依法行政原則之意旨不符，而乏其據。
㈢關於原告主張被告依據電遊條例為裁罰依據，顯有適用法規錯誤之情，有違法律保留部分：
⒈被告認原告有不履行電遊條例第15條所課予「不得經營電子遊戲場業」之不作為義務情事，被告本於行政執行法之授權，依行政執行法第27條及第30條規定，以「行政執行手段」，處以怠金之方式，督促原告履行其不得經營電子遊戲場業之義務。原處分均是本此意旨所作成之執行命令，其目的非在於對原告違反電遊條例第15條規定之行為所為之非難評價，實非處罰。是原告稱被告援引上開條例為裁罰依據係有違誤，應係誤解原處分之性質及所依據之法律。
⒉又其他縣市固然有以自治條例作為管理「自助選物販賣事業」權限之依據，然新北市政府則尚未有相關立法。且觀原告所提「新北市自助選物販賣事業管理自治條例草案總說明」中文字敘述可知，該自治條例草案之立法宗旨，係在就擺放「經評鑑為非屬電子遊戲機」之自助選物販賣機以營業之事業為管理，本件原告既係擺放「視為未經評鑑」之自助選物販賣機，其管理仍應適用電遊條例。
㈣關於原告黃閔崇主張「被告機關就行為人已變動一事未查，逕以原告黃閔崇為處罰主體」部分：
被告於109年12月25日前往涉案營業場所稽查時，因該場所
未辦商業登記，稽查人員撥打稽查紀錄表「商業/公司名稱
或市招」欄內所載手機號碼（該號碼係揭示於涉案現場所擺放機台上）時，係由原告黃閔崇所接通，並告知其為實際負責人。又原告黃閔崇所提被告109年10月23日1098132364號
函之同意負責人變更登記處分，其上所載登記地址為「新北市○○區○○路00號」，與涉案營業場所地址不符，在無其他積
極事證可認其負責人已變更之情形下，爰仍以原告黃閔崇為處分相對人。
㈤關於原告主張原處分違反比例原則之最小侵害性部分：
⒈原處分係處各原告怠金，其目的主要在督促各原告履行其義務，即「停止經營電子遊戲場業」，尚非就其「改造自助選物販賣機」或「擺設經改造之自助選物販賣機」之行為為非難，與原告援引其他縣市自治條例處罰加裝彈跳裝置之規定並無相關，無法比附援引。
⒉被告係參酌電遊條例第15條之構成要件事實與同第16條規定相似，就電遊條例第28條後段之「按次連續處罰」之實證功能則等同於「怠金」，就本件訴訟而言，被告對原告等4人
第1次所處怠金均為10萬元，即無違反比例原則。另對原告
景兆裕第2次處30萬元代金部分，則係考量前次10萬元怠金
之處分仍無法督促其停業，違規機台數量亦有所增加，故而加重至30萬元，裁量上並無瑕疵。
㈥關於原告主張「乙證7所示大獎3980元之記載為兌幣滿額得促
銷抽獎贈禮，並非指保夾金額」部分：
觀該機台正面透明板上載有「一投20元」且，其所陳列供夾取之商品並無商品樣式可供消費者辨識，均與其說明書所載內容不符，不影響被告就該機台屬於未經評鑑機台之判斷，依經濟部108年4月9日函，該機台亦屬於未經評鑑之電子遊
戲機，而有電遊條例第15條規定之適用等語。
肆、本院的判斷：
一、法規依據：
按電遊條例第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」行政執行法第27條第1項規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行
為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」同法第28條第1項規定：「前條所稱之間接強制
方法如下：一、代履行。二、怠金。」同法第30條規定：「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而
不為，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處新臺幣5千元以上30萬元以下怠金。（第2項）依法令或本於法令之行政處分，負有不行為義務而為之者，亦同。」同法第31條規定：「（第1項）經依前條規定處以怠金，仍不履行其
義務者，執行機關得連續處以怠金。（第2項）依前項規定
，連續處以怠金前，仍應依第27條之規定以書面限期履行。但法律另有特別規定者，不在此限。」準此，未領有電子遊戲場業營業級別證，而經營電子遊戲場業者，行政機關得先以書面定相當期限命停止營業，如逾期仍不停止營業，即得依行政執行法第27條、第28條及第30條、第31條等規定處以怠金。
二、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、聲明異議決定書等影本附原處分卷、聲明異議卷可稽。茲依兩造主張之意旨及爭點，敘明判決之理由。
三、本件係原告陳岳宏、景兆裕、汪欣翰及黃閔崇，未依電遊條例第11條規定取得電子遊戲場業營業級別證，即分別於新北市○○區○○路000○0號之「育燁企業社」、新北市○○區○○路000
號1樓之「ＯＯＯＯ選物販賣機工作室」、新北市○○區○○路00號
之「ＯＯ客」及新北市○○區○○路000號之「ＯＯＯ皮鞋企業社」等
營業場所，經營電子遊樂場業，違反電遊條例第15條規定。被告依行政執行法第27條第1項規定，分別以109年4月29日
新北經商字第1090718938號函、109年7月29日新北經商字第1091425901號函、109年12月2日新北經商字第1092338134號函及109年10月14日新北經商字第1091929065號函命原告等4人於文到日起停業（原處分卷第53至56頁、第61至64頁、第73至76頁及第81至84頁）。嗣被告分別於同年12月21日、9
月24日、12月21日及12月25日派員現場複查原告等4人所擺
設選物販賣機台（即夾娃娃機）時，分別查獲數量不等之加裝障礙物、彈跳裝置及保夾金額超過790元等機台（原處分
卷第7至17頁、第25至33頁、第42至43頁及第49至52頁），
經核已非屬經濟部評鑑通過之選物販賣機而屬電子遊戲機，有持續違法經營電子遊戲場業之情事，被告乃依行政執行法第30條規定，陳岳宏部分以110年1月11日新北經商字第1100016596號函（即原處分1）、景兆裕部分以109年10月7日新
北經商字第1091929053號函（即景兆裕之第1次處分）、汪
欣翰部分以110年1月13日新北經商字第1100016598號函（即原處分2）及黃閔崇部分以110年1月11日新北經商字第1100005736號函（下稱原處分3）之執行處分，各處怠金10萬元，並同時依行政執行法第31條第2項、第27條規定，命立即停
業。又原告景兆裕部分，被告於110年1月4日再次前往稽查
時，見其仍有持續經營電子遊戲場業之事實（原處分卷第30至33頁），爰以110年1月15日新北經商字第1100074373號函（即原處分4，與原處分1、2及3合稱原處分）之執行處分加重處怠金30萬元，並同時依行政執行法第31條第2項、第27
條規定，命立即停業（原處分卷第57至88頁）（以上稽查情形，詳如附表所示）。被告所為上開原處分，核屬有據，並無不合，先予敘明。
四、原告主張被告執經濟部107年10月31日函釋、108年4月9日函釋意旨，作為認定案關機台為電子遊戲機之依據，違反法律保留原則云云。按經濟部107年6月13日經商字第10802406360號函釋略以：「說明：……二、『夾娃娃機』評鑑分類參考標
準：(一)申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，此項目只供評鑑時參考，具體個案評鑑結果為何，仍須依評鑑結果辦理，另申請評鑑時，機具外觀有不同圖案樣式者，亦須於說明書內分別敘明。要求項目如下：1.具有保證取物功能，該保證取物金額原則不超過新台幣790元。機具須揭露『保證取物』
、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消
費者累積已投入金額及次數』不得任意歸零。……6.機檯内部
，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。……」經濟部108年4月9日函釋略以：「一、按電子遊
戲場業管理條例（下稱本條例）第4條第1項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。』是以，選物販賣機（俗稱夾娃娃機）涉及上開定義內容，依本條例第6
條第1項規定，應向本部申請評鑑分類，依具體個案分別認
定。倘經評鑑為『益智類』或『娛樂類』之電子遊戲機，僅得於
領有『電子遊戲場業營業級別證』之電子遊戲場內營業；倘經
評鑑為『非屬電子遊戲機』，則其擺放之營業場所不受本條例
之場所規範。二、選物販賣機如未依上開規定申請評鑑即擺放營業，即有本條例第15條：『未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。』之情事，應依本條例第22條處理。又經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，依本條例第7條第2項規定即視為新型機種，屬於未經本部評鑑之電子遊戲機，應重新向本部申請評鑑，未經評鑑前擺放營業，即有第15條、第22條之適用。……」該等函釋，乃主管機關為執行電遊條例，
就有關夾娃娃機之評鑑查核及選物販賣機（即俗稱夾娃娃機）之機具認定所頒布之行政規則，其規定內容明確，與電遊條例相關規定之規範意旨相符，核無違反法律保留，亦無牴觸法律規定，被告據以適用，於法並無不合。是以自助選物販賣機，本質上仍屬電遊條例所稱電子遊戲機，僅得於經經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」後，始免除電遊條例有關「場所」部分規定之限制。據此，經濟部就自助選物販賣機是否屬於電子遊戲機之評鑑，並非就自助選物販賣機之性質為確認，而係賦予自助選物販賣機豁免於電遊條例有關場所規定適用的「資格」。因此，縱使自助選物販賣機「具有保證取物功能」且「保證取物金額與商品價值相當」，而「內部加裝之構造物亦不影響對價取物可能性」，在未經經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」前，其設置以營業者，即係經營電子遊戲場業。且被評鑑為「非屬電子遊戲機」者，一旦機台之「結構或軟體經修改」或「機台現況與經評鑑之說明書所載內容不符」者，即為「未經評鑑」之新機種，除非重新送經濟部取得被評鑑為「非屬電子遊戲機」之資格，否則仍不得未取得營業級別證即擅自擺放以營業。查本件原告等所擺放者，為中文名稱分別為「海洋世界」、「財神選物販賣機」、「玲瓏武財神」、「大章魚深海尋寶」、「0857柑仔店」之5類型自助選物販賣機，其同類型曾經經濟部評鑑為「
非屬電子遊戲機」者，依其說明書之文字敘述及圖示，均係具有「內部無加裝構造物」且「設定之保證取物金額不超過790元」之條件。然被告於稽查時，卻有部分機台內部「有
加裝構造物」，以及「設定之保證取物金額超過790元」（
原處分卷第7至17頁、第25至33頁、第42至43頁及第49至52
頁），已與前揭經評鑑為非屬電子遊戲機者，非為同一類型之自助選物販賣機，即原告等所擺放之部分與說明書所載內容不符之機台，應為未經評鑑為非屬電子遊戲機之機台，故有電遊條例第15條規定之適用。至於所加裝之構造物是否影響保證取物之可能性，及所設定保證取物之金額是否與商品價值相當，均不影響各該自助選物販賣機尚未經評鑑為「非屬電子遊戲機」之事實。原告主張，依前所述，並非可採。五、原告主張原告等所設置之選物販賣機台不具射倖性，依刑案實務，無適用電遊條例之餘地，被告依該條例規定裁罰，係適用法規錯誤云云。查原告所舉數則刑案判決（本院卷一第55頁以下、本院卷二第29頁以下），對於自助選物販賣機是否為電子遊戲機，當事人是否應負刑責之見解，主要係以「射倖性」之有無為準，即以自助選物販賣機具有保證取物之功能，或機台內部加裝構造物不影響取物之機率，或商品售價與保證取物金額尚無明顯之對價不平衡等條件，認定涉案機台不具射倖性而非電子遊戲機。然電遊條例第4條第1項就電子遊戲機之定義，如前所述，並未包括具有「射倖性」之要件。且依電遊條例第4條第2項規定，電子遊戲機尚不得具有「賭博」之設計及裝置。既然電子遊戲機尚不得具有賭博功能，何能謂自助選物販賣機因不具有「射倖性」故非屬電子遊戲機。是以原告所舉刑案判決所審理之犯罪事實，與被告作成怠金處分所據之違規事實，應非「同一事實」。又對於違反電遊條例第15條規定，即未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，而經營電子遊戲場業之行為人，除得由司法機關依電遊條例第22條規定予以追訴處罰外，因其亦屬行政執行法第27條第1項「依法令負有不行為義務者」，若
有違反不行為之義務，執行機關自得依行政執行法第30條規定，以處怠金之方式督促其履行。本件被告查認原告等有不履行電遊條例第15條所課予「不得經營電子遊戲場業」之不作為義務，所為怠金處分，係為督促原告履行其不得經營電子遊戲場業之義務，非屬非難評價，與行政罰之罰鍰有別。故原告稱被告援引電遊條例為裁罰依據係有違誤，核係誤解原處分之性質及所依據之法律，自不足採。
六、原告主張有關自助選物販賣機之規範，被告援引電遊條例第15條並非適法，新北市相關自治條例尚未通過，被告之裁罰，於法有違云云。查本件係因原告等有不履行電遊條例第15條所課予「不得經營電子遊戲場業」之不作為義務，被告乃依行政執行法第30條規定，以執行處分處怠金處分，並同時依行政執行法第31條第2項、第27條規定，命立即停業。原
告等確有未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，經營電子遊戲場業，而有違反電遊條例第15條規定之行為，相關事證，已詳前述。被告因原告等有不履行電遊條例第15條所課予「不得經營電子遊戲場業」之不作為義務，而援引該條文作為處分之依據，並無違誤。至於原告所稱桃園市政府、台北市政府分別就自助選物販賣事業制定自治條例，作為規範、裁罰之依據，新北市相關自治條例尚未通過等云。按某地方政府就自助選物販賣機之管制，依因地制宜等考量所制定之自治規定，於其他地方政府，由於地域情況等差異，並非應予援引適用。原告所舉桃園市政府、台北市政府分別就自助選物販賣事業制定自治條例，被告所屬之新北市政府既未設有規定，且有其他現行法規，得以據為處理，自無應予援用之理。原告主張，依前所述，並不足取。
七、原告黃閔崇主張其於ＯＯ區ＯＯ路000號經營之「ＯＯＯ選物商行」
，已轉讓第三人林郁庭，被告就「ＯＯＯ選物商行」更換負責
人一事未察，仍對其處罰，顯有處罰主體錯誤之違誤云云。查被告於109年12月25日前往涉案營業場所即ＯＯ區ＯＯ路000號
稽查時，因該場所未辦商業登記，稽查人員撥打109年12月25日稽查紀錄表「商業/公司名稱或市招」欄內所載手機號碼（該號碼係揭示於涉案現場所擺放機台上）（原處分卷乙證14）時，係由黃閔崇所接通，當詢問現場負責人為何人時，經其告知黃閔崇為實際負責人（同時詢得其身分證字號而登載於稽查紀錄表上，原處分卷乙證14）。又黃閔崇所提被告109年10月23日1098132364號函之同意負責人變更登記處分
（本院卷一第163頁），其上所載登記地址為「新北市○○區○
○路00號」，與涉案營業場所所在地址不符，依前開查得之事證，足認系爭營業場所之負責人，仍為黃閔崇無誤。被告以之為處分之相對人，並無違誤。原告黃閔崇前開主張，觀之前揭事證及說明，核不足採。
八、原告主張乙證7（原處分卷，下同）所示「大獎3980元」之
記載，為兌幣滿額的促銷抽獎贈禮，並非指保夾金額，保夾金額均書寫在制式紙張並張貼其內，乙證7記載並非事實云
云。查原告所稱「乙證7所示大獎3980」之機台，係被告於109年9月24日前往原告景兆裕之營業場所稽查時所見一台正
面透明板上載有「保：3980」之機台。原告所稱「大獎」，則係標示於其上一行，整體為「大獎：寫真家魯夫+蛇姬」(參乙證7，原處分卷第29頁右上角之照片，其放大參乙證17
，本院卷二第193頁)。觀其二者係分段記載，且因依該機台之說明書所載：「3.本機台營業時，會在機身加註【保證取物之金額】，……。」(參原處分卷乙證6遊戲說明欄第3點之
敘述)，被告乃認為，未見其他有關保證取物金額標示之情
形下，客觀上足使人認為3980係該機台所設定保證取物金額之標示，尚非無據。且縱如原告所稱，該3980非保證取物金額之標示，惟該機台亦同時標示「一投20元」，亦即消費者操作1次需投入20元，且其所擺放之供消費者夾取之商品亦
未見其內容，無法供消費者判斷該商品是否與其售價相當，均與其說明書所載內容「1.玩一局需投入新台幣10元，……。
」(亦即消費者操作1次僅需投入10元)及「6.提供商品之內
容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性……。」部分(
參原處分卷乙證6遊戲說明欄第1點及第6點之敘述)，均有不符，依經濟部108年4月9日函釋，該機台亦屬於未經評鑑之
電子遊戲機，而有電遊條例第15條規定之適用。原告主張，依前所述，並不足採。
九、原告復主張本件原處分之裁罰，違反比例原則之最小侵害性云云。按行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原
則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」，故行政機關於有多種同樣能達成目的之方法時，自應選擇對人民權益損害最少者，且其採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，方符比例原則(最
高行政法院92年度判字第467號判決意旨可參)。查違反電遊條例第15條之規定經命停止營業而仍違法經營者，依行政執行法第30條所處之怠金金額，新北市政府並未訂定相關之裁量基準，依被告所述，其怠金金額係參酌電遊條例第15條之構成要件事實與電遊條例第16條規定相似，就電遊條例第28條後段之「按次連續處罰」之實證功能則等同於「怠金」，故對本件原告第1次均處以10萬元怠金，原告景兆裕第2次違法經營部分，為有效督促其停業，乃加重至30萬元等語。詳言之，被告作成原處分之原因事實係各原告有違反電遊條例第15條所定「不得經營電子遊戲場業」之不作為義務，原處分係處各原告怠金，其目的主要在督促各原告履行其義務，即「停止經營電子遊戲場業」，尚非就其「改造自助選物販賣機」或「擺設經改造之自助選物販賣機」之行為為非難，與原告主張援引其他縣市自治條例處罰加裝彈跳裝置之規定，並無相關，先予敘明。次依行政執行法第30條第1項規定
，依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人代為履行者，「依其情節輕重」處5千元以
上30萬元以下怠金。準此，主管機關對違反行政法上義務之人處以怠金者，應考量其不履行義務之情節輕重程度。而所稱情節輕重，解釋上當指其所不履行義務之態樣。就電遊條例第15條所規定之「未領有營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」，其構成要件相較於電遊條例第16條規定之「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所供他人設置電子遊戲機營業」，其相同之處在於行為人均屬於「未領有營業級別證者，而於其營業場所擺放電子遊戲機」，而差別則僅在於前者係「自行經營」(自行經營電子遊戲場業)，而後者則係「供他人營業」(供他人經營電子遊戲場業)，二者在違規情節上，參諸違反第15條規定者係予以刑事處罰，而違反第16條規定者係處以行政罰，顯見立法者認為「自行經營」之違法程度係重於「供他人營業」，非以刑罰制裁不足以制裁及遏止。再者，就違反此二規定之相關法律效果觀察，違反電遊條例第16條者，電遊條例第28條業已明定處行為人(以自己之營業場所供他人營業者)10萬元以上50萬元以下罰鍰，並得按次連續處罰至其改善為止。所稱「按次連續處罰至其改善為止」，即與怠金相同，具有相同之「實證特徵」，均在以課予違反義務人金錢負擔之方式，促使該人履行其法定義務。據此而論，立法者既然已先行設定就違反電遊條例第16條規定者，主管機關得按次最低處以10萬元之罰鍰至其改善為止，則就違反電遊條例第15條規定者，主管機關如欲以怠金方式督促其改善，即非不得考量以最低10萬元為基準。被告前揭有關處以怠金之裁量，核屬有據，並無不合。準此，本件被告對原告等第1次所處怠金均為10萬元，應
屬適當，核無違誤。另對原告景兆裕之第2次處30萬元代金
部分，被告則係考量前次10萬元怠金之處分仍無法督促其停業，且屬於「未經評鑑機台」之數量已從前次之11台(原處
分卷乙證7稽查紀錄表備註欄所載)增加至28台(原處分卷乙
證8稽查紀錄表備註欄所載)，顯然10萬元之怠金失之過輕，故而加重至30萬元，核屬適當，亦無不合。被告對於原告等怠於履行法定義務之行為，選擇怠金之處分方式，從低額之數額開始裁處，用以有效促使原告等履行其法定義務，核屬必要，且為適當，揆諸前揭規定及說明，並無違反比例原則，自無違反原告所指比例原則之最小侵害性。又原告所稱原處分之裁罰，亦有將本質為「執行處分」之原處分誤解為「行政裁罰」之情事。原告主張，依前所述，亦非可採。
十、從而，本件被告審認原告等4人有違法經營電子遊戲場業之
情事，違反電遊條例第15條規定，因原告陳岳宏、汪欣翰、黃閔崇係第1次違反停業命令，各依行政執行法第30條規定
，以原處分1、原處分2及原處分3之執行處分，分別處10萬
元怠金，並同時依行政執行法第31條第2項、第27條規定，
命立即停業；以及原告景兆裕係第2次違反停業命令，乃以
原處分4之執行處分，加重處怠金30萬元，並同時依行政執
行法第31條第2項、第27條規定，命立即停業，於法並無違
誤。聲明異議決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件訴訟費用，由原告負擔。
、本件判決基礎之事證及法律關係，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　14　　日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官　蕭忠仁
法 官　李明益
法 官　黃翊哲
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 　 　 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　14　　日書記官 李承翰

附 表
原告 地點/商家 時間 稽查情形 陳岳宏 新北市○○區○○路000○0號/育燁企業社 (市招: ＯＯＯＯ家族) 109年4月10日 現場擺設名為「海洋世界」之自助選物販賣機數台，其中洞口改裝阻隔之機台20台，核已非屬經經濟部評鑑通過之選物販賣機而屬電子遊戲機，未經核准經營電子遊戲場業之違規情事明確。 109年12月21日 查獲擺設加裝障礙物及彈跳裝置保夾金額超過790元之機台33台，違規態樣同前，未遵令停止經營電子遊戲場業之違規情形明確。 景兆裕 新北市○○區○○路000號1樓/ＯＯＯＯ選物販賣機工作室 109年7月16日 現場擺設名為「財神選物販賣機」及「玲龍武財神」之自助選物販賣機數台，其中洞口改裝之機台11台，核已非屬經經濟部評鑑通過之選物販賣機而屬電子遊戲機，未經核准經營電子遊戲場業之違規情事明確。 109年9月24日 查獲擺設改裝洞口阻隔彈跳台之機台10台，保夾金額超過790元之機台1台，違規態樣同前，未遵令停止經營電子遊戲場業之違規情形明確。 110年1月4日 查獲擺設洞口加裝障礙物及彈跳裝置之機台10台，保夾金額超過790元之機台18台，違規態樣同前，未遵令停止經營電子遊戲場業之違規情形明確。 汪欣翰 新北市○○區○○路00號/ＯＯ客 109年11月18日 現場擺設名為「大章魚深海尋寶」之自助選物販賣機數台，其中改裝增加障礙裝置及彈跳裝置之機台26台，核已非屬經經濟部評鑑通過之選物販賣機而屬電子遊戲機，未經核准經營電子遊戲場業之違規情事明確。 109年12月21日 查獲擺設加裝障礙物及彈跳裝置之機台26台，保夾金額超過790元之機台44台，違規態樣同前，未遵令停止經營電子遊戲場業之違規情形明確。 黃閔崇 新北市○○區○○路000號/ＯＯ皮鞋企業社 (市招:ＯＯＯ) 109年9月25日 現場擺設名為「0857柑仔店」之自助選物販賣機數台，其中洞口加裝障礙物及彈跳裝置之機台17台，核已非屬經經濟部評鑑通過之選物販賣機而屬電子遊戲機，未經核准經營電子遊戲場業之違規情事明確。 109年12月25日 查獲擺設洞口加裝障礙物及彈跳裝置之機台2台，保夾金額超過790元之機台26台，另機台洞口加裝障礙物及彈跳裝置及保夾金額超過790元之機台19台，違規態樣同前，未遵令停止經營電子遊戲場業之違規情形明確。