臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第一○六九號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第一○六九號

原告

天下遠見出版股份有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

丁○○律師

訴訟代理人

乙○○律師（兼送達代收人）

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦局 長

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因服務標章註冊事件，原告不服行政院於中華民國八十九年六月三十日台

八十九訴字第一九八○七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

事實概要：原告於民國（除西元外，以下同）八十七年三月六日以如附圖一所示之「天下文化」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類第四十一類之各種書刊、雜誌、文獻之出版發行；資料、文件圖書之查詢；代理各種書籍、雜誌報紙之訂閱；書籍、雜誌之出租；舉辦各種講座；影片、唱片、錄音帶、錄影片、碟影片等製作及發行，電台及電視育樂節目之策劃、製作；錄音帶、錄影帶、影片之租賃服務申請註冊正商標，申請案號為第00000000號（以下稱系爭服務標章）。被告（八十八年一月二十六日改制前為經濟部中央標準局）以系爭服務標章圖樣上之「天下文化」與天下雜誌股份有限公司（以下稱天下雜誌公司）註冊第七一二八號，專用期間自七十一年五月十六日起至八十一年五月十五日止，刊載於商標公報第九卷第四期，嗣經被告准予延展專用期間自八十一年五月十六日起至九十一年五月十五日止，另刊載於商標公報第十九卷第十一期，如附圖二所示之服務標章圖樣上之「天下」（以下稱據以核駁之服務標章），中文近似，且均指用於同一或類似服務，乃依商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款及第四十三條之規定予以核駁，發給八十八年八月三十一日核駁第0000000號（發文字號：智商審字第四○五四二五號）服務標章核駁審定書，並公告於八十八年九月一日出版之商標公報第二十六卷第十七期。原告不服，向經濟部提起訴願，遭該部八十八年十一月十七日經（八八）訴字第八八六三五一○八號訴願決定駁回，向行政院提起再訴願，亦遭八十九年六月三十日台八十九訴字第一九八○七號再訴願決定駁回，遂提起行政訴訟。

兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。

⒉請判命被告對於原告八十七年三月六日申請之第00000000號「天下文化」服務標章註冊事件，應作成准予註冊之行政處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。兩造之主張：

㈠原告主張之理由：

⒈按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊」，固為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所明定。惟「服務標之是否近似，應總括全部，以隔離的觀察，認定其有無混同時誤認之虞為斷，而不能僅以相互比對之觀察為標準」，經行政法院（業經改制為最高行政法院）二十六年判字第四十八號及二十九年判字第二十二號判例釋明。復參照行政院七十年十二月十五日台七十經字第一八二四號函准備查之「商標近似審查基準」，衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準，且應異時異地隔離及通體觀察之。

⒉被告審認系爭服務標章圖樣上之中文「天下文化」與據以核駁之服務標章圖樣之中文「天下」，均有相同之中文，異時異地隔離觀察，外觀上不無使人產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章，復指定使用於同一或類似之服務，有違首揭法條之規定，而核駁系爭服務標章之註冊申請。此種論據，在兩服務標章相互比對之下，頗似有理，然若異時異地，通體隔離觀察，且參酌諸多客觀事實因素，一般具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意，是否仍足以引起混同誤認之虞，殊非無研究之餘地：

⑴原告係於七十年十一月十六日先成立經濟與生活出版事業股份有限公司，嗣於七十八年七月十二日更名為天下文化出版股份有限公司，復於八十六年十二月十五日與遠見雜誌股份有限公司合併更名為天下遠見出版股份有限公司，合先陳明。

⑵系爭服務標章圖樣係由墨色反白直書之單純中文「天下文化」四字所構成，與據以核駁之服務標章圖樣係由墨色橫書「天下」，而底部由五條平行之細線所組成相較，雖俱有天下二字，惟綜觀各種客觀事實因素加以審酌，並無達到有使人引起混淆誤認之虞之情事，應無首揭法條之適用：

①原告於七十年十一月成立之初，即秉持「共享知識，共享未來」之宗旨，以嚴謹、負責的態度出版精緻、高品質的書籍，傳播新知識與新觀念。並於七十一年創用「天下文化」服務標章以表彰所出版之各系列書籍，包括：「財經企管」、「心理勵志」、「社會人文」、「科學人文」、「資訊時代」、「健康生活」、「科學天地」，以及迎接二十一世紀的來臨，所推出的「哈佛商業評論精選」、「科、幻」新系列。由於「天下文化」系列書籍之出版，自七十一年迄今已屆滿十八年，其間從出版的第一本書「經濟人與社會人」迄今，其發行、出版之書目不計其數，琳瑯滿目，此可由原告出版的天下文化圖書目錄，從早先出刊的「書的天下」季刊，至目前兩個月即出一次的「豐富閱讀世界」雙月刊目錄得以證明。由於印刷精美，內容新知豐富，廣受消費者之喜愛與推崇。「天下文化」出版榮獲各種重要獎項，包括行院新聞局金鼎獎、行政院新聞局圖書推薦獎、行政院新聞局優良中譯圖書、中國時報開卷年度十大好書、聯合報讀書人年度最佳書獎、全國教師推薦教師十大好書及金石堂年度十大最具影響力的書獎，足證「天下文化」出版為優良書籍之代名詞，為不爭之事實。

②參諸行政院七十四年台經字第一八○六八號函准備查之商標近似審查基準二之㈢：兩商標圖樣之中文字數不同，但主要部分文字相同，故屬近似，惟有無違背首揭法條，則尚須以該二商標有達到使人引起混淆誤認之虞為前提要件，非任何兩商標圖樣有相同之中文字數即謂為近似。此見解常見諸於最高行政法院判決中，且為我國商標法真正所欲保護消費者之目的。查中文「天下」乙詞，喻有全球、世界、宇宙之意，常為許多業者引用作為其商標服務標章之部分。故中文「天下」二字已在許多商品類別中成為弱勢商標，因此「天下」二字若加上其他足以區別之中文，「天下」已非主要部分，是「天下文化」與「天下」於外觀或觀念上尚非不可分辨。再者，被告亦已核准他人以相同之中文「天下」組合其他主要部分中文二字之服務標章於所指定之第四十一類各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行服務上，如：註冊第一二○九四四號「縱橫天下」、第一二一○六七號「名鴿天下」服務標章。系爭服務標章與據以核駁之服務標章不構成近似。

③據以核駁之服務標章於七十年申請註冊迄今，有十九年之歷史，多年來「天下」服務標章實際使用之態樣為「天下雜誌 Common Wealth」，而與「天下文化」出版併存近二十年。「天下文化」與「天下雜誌」所經營之路線不同，行之有年，信譽卓著，倍受社會各界之肯定與推崇，各具有相當之知名度，於實際交易市場上，並未見有消費者因其中有「天下」二字，而發生混同誤認之虞。被告僅相互比對「天下文化」與「天下」服務標章之字數，謂有相同之「天下」二字即審認為近似，卻未就實際交易市場及各種客觀事實加以審酌，是否有使人發生混同誤認之虞，遽為核駁處分，顯有未洽。

④以據核駁之服務標章，係於七十年間申請註冊於當時服務分類第一類「教育及娛樂」之服務。而該類服務項目與現行國際分類之第四十一類「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、發行」及第四十二類「各種書刊、雜誌文獻之編輯、翻譯」之服務項目，係屬同一或類似服務，因此倘若第四十二類之「天下」與「天下文化」服務標章非屬近似，於第四十一類之服務項目上，亦非屬近似。原告於八十七年間向被告申請註冊「天下文化」服務標章於第四十二類之「各種書刊、雜誌、文獻之編輯、翻譯」服務。被告並未審認該件「天下文化」與據以核駁之服務標構成近似，而獲准列為註冊第一○七○○九號服務標在案。嗣被告復核准相同事例之服務標章於第四十二類服務上（註冊第一三一五四四號「行遍天下」及註冊第一三四○五一號「高球天下」服務標章）。足證「天下」二字無論於第四十一類或第四十二類均屬弱勢商標，不因「天下」服務標章之存在，即否准其他含有天下二字之組合文字服務標章之註冊。因此於第四十一類之系爭服務標章，亦應與據以核駁之服務標章不構成近似，方屬合理。被告先核准原告之「天下文化」服務標章於第四十二類，後核駁本件系爭服務標章於第四十一類，其先後審查基準究欠一貫。

⑤兩服務標章圖樣有無構成近似，須以整體之觀察及參酌客觀事實因素加以審酌，不得僅以兩商標圖樣有少數相同之中文，即謂為近似。依行政院所頒發之商標近似審查基準觀之，兩商標圖樣之中文字數不同，但主要部分文字相同，故屬近似，此乃原則，非一成不變。商標有無違背首揭法條，尚須衡酌二商標是否有達到使人引起混淆誤認之虞為前提要件，非任何兩商標圖樣中有相同之中文二字即謂近似商標，此見解常見諸於最高行政法院判決中，被告亦曾作過相同之認定。此可由被告核准之註冊第九四○八一號「國語日報週刊」與註冊第六九八四二號「國語週刊」服務標章併存於同一項目及經濟部經（八五）訴字第八五六二二一二五號訴願決定書、註冊第一二二○八五號「時報出版」與第一二二一○二號「時報週刊」服務標章於相同之服務上，以及註冊第九○六四二一號「家樂福」與註冊第四六五六四六號「家樂氏」商標於相同或類似商品上可資佐證。

⑶綜上所陳，本件被告審認系爭服務標章與據以核駁之服務標章構成近似，論點僅在於「天下文化」與「天下」之中文部分有相同之「天下」二字而已，卻忽略二服務標章於實際交易市場上已併存十八年，且各具有相當之知名度，一為天下雜誌，一為天下文化出版，要非不能分辨，應無使人產生混同誤認之虞。被告核准原告第四十二類之註冊第一○七○○九號「天下文化」服務標章，且已核准多件相同事例之商標／服務標章在案，卻核駁本件系爭服務標章，自難令人甘服。

⒊證據：提出原告之更名文件影本一份、原告出版之系列書籍資料影本一份、原告出版之圖書目錄自西元一九九二年至二○○○年共計八本、原告書籍正本三冊、原告出版書籍獲獎之資料影本一份、行政院商標審查基準影本一份、各類商品／服務中含有「天下」二字之商標／服務標章資料一覽表、註冊第一二○

九四四、一二一○六七號商標圖樣影本一份、系爭服務標章使用樣態與據以核駁之服務標章實際使用樣態及註冊商標圖樣影本一份、第四十一與第四十二類服務項目分類資料影本一份、註冊第一○七○○九號、第一三一五四四號、一三四○五一號商標公報影本一份、註冊第九四○八一、六九八四二號商標公報影本乙份。

㈡被告主張之理由：按「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者」，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之規定。原告申請註冊之系爭服務標章，其圖樣係由單純中文墨色反白直書「天下文化」四字所組成，與據以核駁之服務標章圖樣上橫書之中文「天下」，均有相同之天下二字，異時異地隔離觀察，並以具有普通知識、經驗之一般消費者於消費時施以普通所用之注意，有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似標章，且指定使用於同一或類似服務，自有首揭法條規定之適用。至原告稱以「天下文化」出版刊物行之有年，廣泛行銷並受消費大眾之肯定，且與據以核駁之「天下」服務標章併存使用多年，固為事實，然，據此僅得謂據以核駁服務標章專用權人未提出抗議，並不能證明二造標章無使一般消費者產生混淆誤認之虞。又指「天下」二字為許多業者引用作為商標或服務標章之一部分，已成為弱勢商標，然本案「天下文化」其圖樣上之「文化」為指定服務之說明，特取部分為「天下」二字，而據以核駁之服務標章僅有「天下」二字，尚非所謂之弱勢商標，且所舉「縱橫天下及圖」與「名鴿天下」二例，除「天下」二字外，尚有足資區別之部分，與本案案情不同。而有關原告以相同之「天下文化」，申請註冊於服務標章第四十二類之「各種書刊、雜誌、文獻之編輯、翻譯」服務，與註冊第七一二八號「天下」服務標章指定服務亦為類似服務，並取得註冊第一○七○○九號服務標章一節，核屬另案是否妥適問題，被告依法核駁原告註冊之申請，並無不合。

理由

按「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」「不符前項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合前項規定。」商標法第五條定有明文。本件原告於八十七年三月六日以系爭服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類第四十一類之各種書刊、雜誌、文獻之出版發行；資料、文件圖書之查詢；代理各種書籍、雜誌報紙之訂閱；書籍、雜誌之出租；舉辦各種講座；影片、唱片、錄音帶、錄影片、碟影片等製作及發行，電台及電視育樂節目之策劃、製作；錄音帶、錄影帶、影片之租賃服務申請註冊正商標，申請案號為第00000000號。被告系爭服務標章圖樣上之「天下文化」與據以核駁之標章圖樣上之「天下」，中文近似，且均指用於同一或類似服務，乃依商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款及第四十三條之規定予以核駁，發給服務標章核駁審定書，並公告於八十八年九月一日出版之商標公報第二十六卷第十七期。原告不服，向經濟部提起訴願，該部決定除執同一理由外，並以「公司名稱登記與服務標章圖樣近似認定基準有別，訴願人縱經本部核准與據以核駁服務標章專用權人設立登記為同種類業務之公司，亦無解於本件兩標章構成近似之認定；另服務標章是否顯著，要與服務標章近似與否之認定無關，所訴本件服務標章經長期使用，已成為服務之識別標誌，並得以與他人服務相區別云云，核亦難採」等由駁回之，行政院再訴願決定復以「衡酌服務標章在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應以具有普通知識經驗之消費者，施以普通所用之注意為標準，再訴願人以兩服務標章所指定使用服務之消費者辨識能力較優云云，執為無使人混同誤認之虞之論據，核不足採。而服務標章之近似與否，其是否具知名度，並非所問，所訴系爭服務標章經其長久使用已為消費者所熟知云云，核與系爭服務標章有前述構成近似情形之認定無涉。至所訴已取得據以核駁服務標章專用權人之同意，系爭服務標章應准註冊云云，於現行商標法無據，併予指駁。」等語，駁回原告之再訴願，固非無據。惟查：原告主張其於七十年十一月成立，並於七十一年創用「天下文化」服務標章使用於所出版之各系列書籍，包括：「財經企管」、「心理勵志」、「社會人文」、「科學人文」、「資訊時代」、「健康生活」、「科學天地」，以及迎接二十一世紀的來臨，所推出的「哈佛商業評論精選」、「科、幻」新系列，迄今已屆滿十八年，從出版的第一本書「經濟人與社會人」迄今，其發行、出版之書目不計其數，從早先出刊的「書的天下」季刊，至目前兩個月即出一次的「豐富閱讀世界」雙月刊，廣受消費者之喜愛與推崇，而「天下文化」出版榮獲各種重要獎項，包括行院新聞局金鼎獎、行政院新聞局圖書推薦獎、行政院新聞局優良中譯圖書、中國時報開卷年度十大好書、聯合報讀書人年度最佳書獎、全國教師推薦教師十大好書及金石堂年度十大最具影響力的書獎之事實，業據原告提出更名文件影本一份、系列書籍資料影本一份、自西元一九九二年至二○○○年圖書目錄共計八本、書籍正本三冊、獲獎之資料影本一份等為證。依原告提出之西元一九九二年第四季「書的天下」雜誌，已使用「天下文化」一詞於封面之右上角，封面上記載「十週年歲末感恩」，往前推算可知「書的天下」於西元一九八二年即已出版。雖原告未能提出已於西元一九八二年使用「天下文化」之證據，然再揆諸原告訴訟代理人於本院言詞辯論期日提出之高希均著「做個高附加價值的現代人」一書封面等影本，可知原告至少於西元一九八六年十一月二十日起，即曾使用「天下文化」一詞，迄今至少逾十四年。據以核駁之服務標章於七十一年五月十六日起取得專用權，不論自原告於七十一年出版「書的天下」，或自七十五年使用系爭服務標章起算，二者至少併存十四年至十八年以上。原告主張系爭服務標章與據以核駁之服務標章，併存多年，於市場上各具知名度，非無理由；且被告未依職權審酌原告是否有商標法第五條第二項規定之適用，逕駁回其申請，一再訴願決定亦未審酌及此，而遞駁回之，均有不適用法律之違法。從而原告聲明求為撤銷一再訴願決定及原處分，即無不合，應予准許。惟本件系爭服務標章是否有商標法第五條第二項規定之適用而應予核准，尚應由被告依法裁量決定，原告求為判決命被告應作成准予註冊之行政處分，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第二百條第四款規定意旨，原告在請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成處分部分為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回。

據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條，民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官　王立杰