臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第一三四九號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第一三四九號

原告

筌翔文具有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

己○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

荷蘭商、莫西斯有限公司

代表人

M.A.M.克賀夫（執行董事）

訴訟代理人

楊憲祖律師

　　　　　　　　林志剛律師

　　　　　　　　戊○○

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年七月二十一日經（八

九）訴字第八九○八七八六○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

一、事實摘要：緣原告於八十七年十二月十七日以「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十八類之飛盤、填充玩具、兒童益智玩具等商品，向被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經准列為審定第八七七一六二號商標（以下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第三十六條之規定，對之提起異議。經被告審查，以八十九年五月三日中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書為異議成立之處分。原告不服，提起訴願亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，關係人聲請參加訴訟並經本院准為參加訴訟。

二、兩造及參加人之聲明：

㈠原告聲明：原處分、訴願決定均予撤銷。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

㈢參加人聲明：原告之訴駁回。

三、兩造及參加人之爭點：系爭商標於核准註冊當時有無違反商標法？

㈠原告主張之理由：

⒈查本件參加人荷蘭商．莫西斯有限公司對本件原告所有系爭被異議之審定第00000000號「吉妮兔gini Rabbit 及圖」商標提起異議，其異議申請及異議理由書均係主張商標法第三十六條之規定，而被告之原處分八十九年五月三日所發Ｇ00000000號商標異議審定書亦以商標法第三十六條為論據，故本件商標異議案之爭議應以參加人主張之商標法第三十六條之適用為限。則被告指稱「據以異議之米菲兔商標業經本局中台異字第八九一七一七號商標異議審定書審認已廣為相關事業及消費者所普遍認知，知名度已臻著名在案」，係屬商標法第三十七條第七款適用問題，被告以之作為商標法第三十六條「二人以上於同一商品或類似商品相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊；：：：。」規定適用之論據，顯已逾越參加人原主張之範疇，應無加以審酌之餘地，特先予指明。

⒉復查商標法第三十六條規定：「二人以上於同一商品或類似商品相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊；：：：。」，其適用之要件須二商標所指定使用之商品為「同一或類似商品」外，更須二商標之圖樣為「相同或近似」者始足當之。本件被告原處分八十九年五月三日中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書所為第00000000號「吉妮兔gini Ra-bbit及圖」商標之審定應予撤銷之處分，其所持之主要理由為：「：：：查本件審定第八七七一六二號『吉妮兔 gini Rabbit 及圖 』商標圖樣係由外文『gini Rabbit』、中文『吉妮兔』、及『 』圖形作上中下排列之聯合式圖形所組成，與據以異議註冊之第八四八八九八號『 device mark NIJNTJE』商標圖樣係由單純『』圖形所組成相較，二者細為比對，固有無中文、外文部分及雙兔子設計圖與單兔子設計圖之別，惟前者之外文『girl　Rabbit』、中文『吉妮兔』與其雙兔設計圖形分列圖樣上、中、下位置，分別獨立，予人寓目印象，仍以雙兔設計圖為主，與後者之單兔設計圖，均係以細線條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖，構圖意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，自易生同一系列產品之聯想，難謂無產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，．．．。」而經濟部八十九年七月二十一日經（八九）訴字第八九○八七八六○號訴願決定書所為「訴願駁回」之決定，其維持被告前揭原處分所持之主要理由則為：「．．．查本件系爭審定第八七七一六二號『吉妮兔gini Ra- bbit及圖 』商標圖樣上之圖形，與據以異議之註冊第八四八八九八號『 device Mark NIJNTJE』商標圖樣上之圖形相較，二者均以細條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖為構圖主體，細為比對，固可見其外觀頭飾及嘴形之些差異，然異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬近似商標。」云云。對於被告之原處分及經濟部所認定之事實及所持之理由，原告認均顯有違法、失平及率斷之處：

⑴查前揭被告之原處分及經濟部之訴願決定理由均認原告之本件系爭審定第00000000號「吉妮兔gini Rabbit 及圖」商標與參加人據以主張之註冊第00000000號「device　mark NIJNTJE」商標屬近似商標。惟認定商標圖樣是否構成近似，理應依商標法施行細則第十五條第一項：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」之規定原則認定，惟被告之原處分及經濟部之原訴願決定對於上述本件原告系爭被異議之審定第00000000號商標與參加人據以主張之註冊第00000000號商標是否有使一般消費者於購買時產生混同誤認之虞，既未就市場實際交易情形為相當之調查，自屬主觀、片面而偏頗之認定，實難令原告折服。依前行政法院七十年度判字第三三七號判決：「：：：兩商標是否近似有發生混同誤認之虞，確有難於審認之處，尤有就市場實際交易情形為相當調查之必要，乃被告機關未派員就市場實際交易情形為相當調查以前，遽認為兩商標要難謂非近似，並據以為系爭商標之註冊作為無效之評決，自嫌率斷。訴願、再訴願決定，未詳究求，遞予維持原處分，亦嫌失當」為理由而判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷之意旨。則本件被告之原處分及經濟部之原訴願決定既未派員就市場實際交易情形為相當之調查，即片面為「難謂無產生混同誤認之虞，應屬近似之商標」、「難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬近似商標」之認定，自嫌率斷而顯有欠客觀、公允。

⑵由原告委託財團法人台灣經濟發展研究院九十年三月十九日所出具之「dei-vce mark NIJNTJE與Gini　Rabbit商標權市場調查研究報告書」，其中針對一般消費者就兩商標及其使用於產品上之圖樣是否會造成混淆或誤認所作之市場調查，其中就「兩者之外觀設計」、「兩者使用在產品上之外觀設計」、「兩者之文字讀音」、「兩者在觀念上」、「兩者使用在產品上的觀念感覺」等項目調查結果，「認為近似又好像不近似」者，即有產生混同誤認之可能者之比率僅分別為百分之一五．七、百分之一八．五、百分之二二．○、百分之二七．○；二者不會認為是同一家生產者佔百分之六二．六，會者僅佔百分之三七．四，看到甲商標（原告被異議商標）不會想到乙商標（關係人據以異議之商標）者佔百分之六七．六，會者僅百分之三二．四，則被告之原處分及經濟部之訴願決定未經市場調查即片面認「異時異地隔離觀察，自易生同一系列產品之聯想，難謂無產生混同誤認之虞」、「異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞」，均顯與上開市場調查之結果有間，足證被告之原處分及經濟部之訴願決定所認定之事實均顯有主觀率斷之違法。

⑶又由被告八十九年六月十六日同時核准審定公告之本件原告之審定第000000000號「吉妮兔 gini Rabbit及圖」商標，及本件參加人之審定第○○五六四六號「 device mark NIJNTJE」商標，該二商標（均已註冊）之圖樣與本件原告系爭被異議之審定第00000000號「吉妮兔gini Ra-bbit及圖」商標及本件關係人（異議人）據以主張之註冊第00000000號「 device mark NIJNTJE」商標完全相同，且同係指定使用於第○一四類商品，足證被告認為二商標圖樣並不構成近似，否則被告即無將該二商標同時核准審定公告之餘地。則被告八十九年五月三日所發中台異字第Ｇ0000000號異議審定書認二商標「應屬近似之商標」，而為第00000000號「吉妮兔 gini Rabbit及圖」商標之審定應予撤銷之處分後，被告復於八十九年六月十六日同時核准審定公告與本件完全相同之系爭與據爭商標，顯然被告後處分已變更前處分之見解，足見本件被告原處分顯有認定事實錯誤之違法。

⑷由原告就已核准註冊之各類商標及服務標章加以調查，其中以中文「兔」、「兔子」，外文「RABBIT」作為商標及標章註冊者即有二八五件，其中與本件同屬第二十八類者即有十六件；又以兔子圖為主題設計為商標圖樣經核准註冊於各類商品者即有七十六件。足證以「兔子」圖形或意義相同之文字作為商標者極為普遍，並非本件參加人所獨創，目前市面上並存已久之商品除本件原告之「吉妮兔」及參加人之「米飛兔」外，依民生報九十年四月十二日「消費家庭」版之報導，就布偶玩具而言即尚有長耳兔、貪睡兔、老實兔、長臉兔、Lulac 兔、日本東洋兔等；再經原告就市面上並存之有關兔子品牌之相關商品加以調查尚有下列七種：金音股份有限公司之「 Cherry Ra-bbit 櫻桃兔」、南冠文具實業有限公司之「Dony Rabbit多尼兔」、上綺企業股份有限公司之「Happy Buddy 快樂寶尼兔」、富樂夢文具禮品股份有限公司之「Folomo兔子圖」、巨門文具實業股份有限公司之「Petit 貝蒂兔」、禾昇紙品有限公司之「The Best最好兔」、台灣屈臣氏大藥房股份有限公司之「Happy　MoTo 兔子圖」等。故不能以商標圖樣中有兔子圖形即認二商標為近似，而應就二商標圖樣之整體為審酌之依據，更不得將二商標之整體圖樣加以分析為各部分後再就各部分加以比較，同時應依商標法施行細則第十五條之規定：「以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」為認定二商標是否構成近似之原則。則本件被告原處分既認本件審定第八七七一六二號「吉妮兔 gini Rabbit及圖」商標圖樣係由外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」及「 　」圖形作上中下排列之聯合式圖形所組成，與據以異議之註冊第八四八八九八號「deivce mark NIJNTJE」商標圖樣係由單純「 」圖形所組成相較，二者細為比對，固有有無中文、外文部分及雙兔子設計與單兔子設計圖之別，即二商標圖樣之整體顯有相當之差異，而分別顯然，竟又認前者之外文「gi-ni Rabbit」、中文「吉妮兔」與其雙兔設計圖形分別列圖樣上、中、下位置，分別獨立，予人印象，仍以雙兔設計圖形為主，與後者之單兔設計圖，均係以細線條勾勤正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖，構圖意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，自易生同一系列產品之聯想，難謂無產生混同誤認之虞，應屬近似之商標云云，依上述事證足見被告之認定二商標為近似，顯有違上述認定原則，而有主觀、率斷之處。

⒊本件原告於八十九年六月五日向經濟部提起訴願，於八十九年七月二十日再提出「訴願補充理由書」，而經濟部竟於八十九年七月二十一日即以經（八九）訴字第八九○八七八六○號訴願決定書決定「訴願駁回」，自原告提起訴願至經濟部訴願決定，其間僅一個月又十六天，與實務上一般訴願案件之決定多近五個月，顯然在審理時程上十分異常，且經濟部有關本件之審理過程，即訴願決定之處理程序文件，於經濟部所檢送　鈞院之案卷中均為闕如，故有懇請鈞院詳予查明經濟部訴願決定之審理過程及維持被告原處分所認定之事證與所持之理由是否有違法、率斷、失平之必要。

⒋被告辯稱：「又據以異議之米菲兔商標業經本局中台異字第八九一七一七號商標異議審定書審認已廣為相關事業及消費者所普遍認知，知名度已臻著名在案，而從原告以近似之兔子設計圖形作為系爭商標圖樣，指定使用於相同或類似之商品上，自有商標法第三十六條規定之適用。」等語，顯有錯誤，因商標「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款規定之適用問題，而非同法第三十六條之適用。再者，本件參加人主張之法條謹為商標法第三十六條之規定，並未主張同法第三十七條第七款之規定，則被告以「據以異議之米菲兔商標業經本局中台異字第八九一七一七號商標異議審定書審認已廣為相關事業及消費者所普遍認知，知名度已臻著名在案」，作為商標法第三十六條「二人以上於同一商品或類似商品相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊；：：：。」規定適用之論據，即顯有錯誤。

⒌按商標案件歷來均採個案拘束原則，前行政法院著有判例，且本件被告所舉中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書案例，除係商標法第三十七條第七款之適用問題，與本件參加人提出異議所主張者為商標法第三十六條之規定，二者案情各別，自不得比附援引。又被告所舉之其他各案例，亦屬案情別之各案拘束問題，應無相提並論之餘地。

⒍又由被告於八十九年六月十六日於第十四類商品同時審定核准公告原告及參加人與本件完全相同之系爭商標圖樣註冊，即證明被告之商標審查員均認為二商標圖樣並不構成近似而同時分別准予註冊，而本件係審理商標異議案件之審查人員與申請註冊時商標審查員之認定原則與見解不同所致，此為被告認定二商標是否構成近似，其內部認定原則及見解有欠一貫之問題，而基於同一機關後處分變更原處分之認定原則，應以後處分為優先適用之原則，本件被告原處分為八十九年五月三日，而其又同時核准與本件系爭兩相同商標圖樣審定公告係八十九年六月十六日，即應認被告已認二系爭商標圖樣並不構成近似，法理、事證至明。

⒎至於原告所提本件系爭商標商品之各項使用證據及市場調查報告，主要在證明原告於自創本件系爭商標後，即將商標商品大量而廣泛行銷於市面，與各以兔圖為設計理念之其他各商標商品同時並存於各大賣場、百貨公司：：：等廣大市場，均未發生任何使消費者混同、誤認之情事，且原告之商標商品甚受消費者之肯定與好評而暢銷，參加人之所以對原告本件系爭審定商標提出異議，顯係商業上止擾原告商標商品市場行銷之競爭打擊行為，被告答辯說明書中指稱「關於原告於行政訴訟中所檢送之系爭商標使用暨行銷證據及市場調查報告，均在本件審定第八七七一六二號『吉妮兔 gini Rabbit及圖』商標申請註冊日八十七年十二月十七日之後，當無可採」云云，但並無法否定上述原告商標商品行銷於市面及二者商標商品並無使消費者發生混同、誤認情事之事實。

⒏按二商標圖樣是否構成近似，應依商標法施行細則第十五條第一項：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」之規定為判斷原則，並應以二商標圖樣之整體加以通整觀察為認定基礎，前行政法院歷年著有判例。參加人之參加答辯狀主張將兩商標圖樣之部分圖形（下半身）作為隔離觀察之論據，顯然違背上述認定二商標近似與否之原則。參加人稱「參加人無意壟斷兔子圖形，參加人不是主張所有的兔子圖別人都不能用，參加人只是要阻止他人使用其與Miffy 兔近似的兔子圖。」云云，而本件原告所有系爭審定第00000000號「吉妮兔 gini Rabbit及圖」商標，與參加人據以主張之註冊第00000000號「device mark NIJNTJE 」商標，二者不構成近似。按對商標商品之市場調查，當以實際行銷市面之二商品為調查依據，原告委託公正、客觀之財團法人台灣經濟發展研究所作之市場調查，應具有公信力，參加人對於調查之結果與數據並未提出任何具體意見，僅指稱據以比較之基礎有瑕疵，結果自不正確云云，顯為參加人片面之詞，實難片面否定該市場調查報告所呈現之具體數據與事證。由原告委託財團罄人台灣經濟發展研究院所作之著作權侵害鑑定研究報告，足證原告之商標圖樣具有原創性之著作權，顯不能以參加人於參加答辯狀片面指「與商標通體觀察原則相違背，亦與市場實際情形有別」云云，即可否定。

⒐參加人辯稱原告有慣於襲用他人商標申請註冊之嫌云云，惟依其舉證之三例：日商桑瓦德股份有限公司之「　 　」（BOBDOG Device巴布狗）商標圖案、法商．都彭公司之「　 　」設計圖、「 」小豆苗商標等，依以下之事證均足證參加人所指均顯與事實不符：

①日本向陽株式會社對原告於一九九三年十一月一日於中國大陸註冊第六六四七三○號「POKKY　NIKO 波奇尼可及圖」商標所提之異議，中國國家工商行政管理局商標局一九九五年之（一九九五）商標異字第七五號裁定異議不成立已認定。經查，被異議人在第十六類便條紙、筆筒、卡片、鉛筆等商品上申請註冊的「波奇尼可」商標，其圖形由兩個擬人化的卡通小狗及小貓併列組成，圖形下面依次是英文「POKKYNIKO 」及中文「波奇尼可」，整個商標文字與圖形均很顯著。而異議人提供的「LITTLE BOBDOG 」商標，雖然其圖形主體的卡通小狗與被異議商標的卡通狗部分有近似之處，但兩個商標就整體而言有很大區別，更何況，我國商標實行註冊制度及申請在先制度，而異議人稱其「LITTLE　BOBDOG」商標已十分有名，但卻並沒有在中國註冊，消費者知之甚少，不能受到法律保護。因此，異議人所提異議不成立。根據商標法第十九條規定經我局初步審定的第六六四七三○號「波奇尼可」商標予以核准註冊。

②原告之「大豪 Daiho」商標係委託名設計師郭正參與楊明峰先生所作之設計，其設計之字體係參考「歐文書體集」字之字體經精心設計而來者。

③原告之「種子及圖」商標於七十七年九月一日即申請註冊，而「小豆苖」商標於七十九年十一月十四日始申請註冊，足證原告創用在先，且由丁年豆企業股份有限公司對原告之註冊第四五二三○號「種子及圖SEEDCLUB」商標所提之評定案，被告中台評字第八三○○三九號商標評定書所為「申請不成立」，已認定「：：：一般商品購買者應不致產生聯想而對系爭商標所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，：：：。」。由上述事證原告所申請註冊之商標，均經精心設計而創用，並無參加人參加答辯理由中所指有襲用他人商標申請註冊之情事，參加人所指各節均與上述事實不符，顯係故意抹黑之行為，居心叵測。

⒑關於參加人指原告引據前行政法院七十年判字第三三七號判決，主張應做市場調查是一特例「事實上行政法院歷年有關商標案件的判決何止數千件，均未見有應作市場調查的主張」，惟事實上前行政法院判決、行政院再訴願決定及被告認應進行市場調查者不乏先例，如行政院台八十五訴字第三四七六六號、行政法院八十五年度判字第一四八○號、第一六九六號判決，而被告前就「黑松」與「白梅」商標異議、評定案亦曾作市場調查，足證原告所作市場調查具公信力與必要性。

⒒綜上所陳，本件被告所為第00000000號「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標之審定應予撤銷之處分，及經濟部所為訴願駁回之決定，其認事、用法均顯有違法、失平、率斷之處，均應撤銷，被告應另為「異議不成立」之處分，以符政府鼓勵自創品牌的國策，而維原告之權益。

㈡被告答辯之理由：按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，為本件商標異議審定時商標法第三十六條所明定。而判斷兩商標近似與否，應就其主要部分隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查本件審定第八七七一六二號「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標圖樣係由外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」、及「 」圖形作上中下排列之聯合式圖形所組成，與據以異議之註冊第八四八八九八號「device mark NIJNTJE」商標圖樣係由單純「 」圖形所組成相較，二者細為比對，固有有無中文、外文部分及雙兔子設計圖與單兔子設計圖之別，惟前者之外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」與其雙兔設計圖形分列圖樣上、中、下位置，分別獨立，予人寓目印象，仍以雙兔設計圖形為主，與後者之單兔設計圖，均係以細線條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖，構圖意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，自易生同一系列產品之聯想，難謂無產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，二造商標復均指定使用於相同或類似之撲滿、填充玩具等商品，又前者之申請註冊日八十七年十二月十七日，較後者之申請註冊日八十六年十二月二十九日為晚，揆諸上開說明，本件商標自有首揭法條規定之適用。至原告檢送本件商標廣泛使用暨行銷之證據提起訴訟乙節，核非前揭法條規定所應審究之範疇，併予指明。

㈢參加人主張之理由：

⒈按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」為本件商標異議審定時商標法第三十六條所明定。而判斷兩商標近似與否，應就其主要部分隔離觀察，視其有無引起混同誤認之虞以為斷。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，合先敘明。

⒉二造商標構成近似：

①系爭審定第八七七一六二號「吉妮兔 gini Rabbit及圖」商標圖樣係由外文「gini Rabit」、中文「吉妮兔」、及「 」圖形作上中下排列之聯合式圖形所組成，分別獨立，可以個別觀察，做為比較商標是否近似之依據，此為實務上向來的見解。而且無可否認的，就寓目印象而言，亦得認定兔子圖形為系爭商標引人注意的主要部分。

②系爭商標圖樣中之兔子圖形，與參加人據以異議之註冊第八四八八九八號「device mark NIJNTJE」商標圖樣上之「 」圖形相較，均係以細線條勾勒、正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖，且下半身幾乎完全相同，構圖意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，自易生同一系列產品之聯想，難謂無產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。

③原告的兔子與參加人的兔子都與自然界存在的兔子不同，均是經特殊設計的，只是原告所設計出來的兔子與參加人的兔子主要特徵均極為近似，例如，二者均是全身雙腳站立，頭大身小，都有二個長的豎立大耳。參加人無意壟斷兔子圖形，參加人不是主張所有的兔子圖別人都不能用，參加人只是要阻止他人使用與其Miffy兔近似的兔子圖。

⒊原告於大院開庭審理時，曾製作一張巨大圖表，將雙方的兔子予以放大做比較，指出不同的地方。

①商標的比較應做隔離觀察，不應做「side-by-side」的比較，原告上述作法已顯然與商標隔離觀察的原則相違背。

②二造商標用在商品上的時候，所占的面積通常不大，原告將二造商標放大後再做比較，亦與市場實際情形不符。

⒋本件雙方的兔子圖在本質上兼有著作性質，在商品化時，雙方的兔子圖用在各自的產品上，均多少有些改變，而與原先申請商標註冊的圖樣有所不同，應就雙方註冊或申請的商標圖樣來比較，不應就實際產品為比較。

⒌原告主張其兔子圖業經印製型錄，並有相當的廣告與行銷。惟查：

①適用商標法第三十六條，僅應判斷二造商標是否構成近似，指定使用之商品是否類似，有無致混淆誤認之虞。與申請之商標是否業經使用無關。

②何況所稱商標圖樣業已使用，亦係在系爭商標申請之後，更不應予以列入考慮。其事後之商標使用，無法治癒先前申請商標之違法。否則，任何人均可於提出近似的商標申請以後，立即予以使用，並進而主張，因已有使用，故無混淆誤認之虞。其顯非合理，實不待多言。

⒍關於原告委託財團法人台灣經濟發展研究院所做的市場調查報告：

①原告引據行政法院七十年判字第三三七號判決，主張應做市場調查。惟查，如果商標近似、商品類似，即有混淆誤認發生之虞，根本無待於市場調查。七十年判字第三三七號判決可謂是一特例，事實上行政法院歷年有關商標案件的判決何止數千件，均未見有應做市場調查的主張。就本件而言，原告系爭商標圖樣上的兔子與參加人的兔子，均是以細線條勾勒、正面立姿、頭大身小、豎直二隻長耳之抽象兔子圖，且下半身幾乎完全相同，二者構圖意匠相彷彿，自屬構成近似，復均指定使用於類似商品，有產生混淆誤認之虞，當可認定，應無得於市場調查。

②原告上揭市場調查報告具有諸多瑕疵，應不予斟酌：

⑴就據以比較之二造商標圖樣而言，原告的商標圖案有彩色，而其申請註冊的系爭商標則無彩色。參加人的商標圖案除兔子圖以外，還有英文 Miffy，但參加人據以異議的註冊第八四八八九八號商標則無英文字。極其顯然的，原告意圖以外文名稱來導引受訪者，使受訪者產生一隻是gini免、另一隻是Miffy兔、二隻是不同兔子的認知。

⑵就據以比較的二造實際產品而言，原告的兔子除了有彩色以外，眼睛亦有所不同，此外，手上又多了花朵，此均與申請註冊的系爭商標圖樣不同。參加人的兔子則頭部較圓，身軀胖了許多，具有彩色以外，手上又多了一隻小熊，均與註冊的商標圖樣不同。極其顯然的，原告故意出示不同於雙方註冊或申請的商標圖樣的圖形，企圖取得受訪者沒有混淆誤認的印象。其據以比較的基礎既有瑕疵，結果自不正確，應不予採證。

⑶認定有無混淆誤認之虞，應以系爭商標於八十九年十二月十七日申請時的事證為準，後來發生的事證不應予以考慮。

⒎關於原告委託財團法人台灣經濟發展研究院所做著作權侵害鑑定研究報告書：

①該鑑定報告是有關著作權，與本案二造商標是否構成近似無關。而且，是否構成著作權侵害，與商標是否構成近似有無混淆誤認之虞，二者判斷的事項與標準亦有不同，不可相提並論。

②該著作權侵害鑑定研究報告，係將原告的兔子與參加人的兔子並置一處做side-by-side的比較，細加比對，與商標通體隔離觀察原則相違背，亦與市場實際情形有別，自不應予採證。

⒏原告提出商標公報影本八份，列舉九件經被告機關核准之兔子造形上述原告所列舉的九件兔子造形的商標，其中二件為參加人的 Miffy兔（第九一五八○九、九一五一五五號），四件經參加人提出異議後被撤銷（第九二一一一六、九一五九三一、九二○六三七、九二○一三七號），另三件（第九一六八六一、九一五八一一、九二○四九九號）則顯然的與參加人的 Miffy兔有所不同，原告任意比附援引，顯有未當。

⒐原告陳稱，八十九年六月十六日商標公報同時公告經核准的原告審定第九○五六四五號「吉妮兔 gini Rabbit及圖」商標及參加人的審定第九○五六四六號「device mark NIJNTJE」商標，藉以主張二商標不近似。惟查，原告的「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標與參加人著名的Miffy兔商標構成近似，已如前述，原告上述審定第九○五六四五號商標本不應予以核准，而被告竟予核准公告，有可能是審查時有所疏忽，也可能是該申請案的審查員見解有所不同。惟無論如何，公告的目的本來就在於提供公眾審查的機會，以免因審查員一人一時的見解即可決定商標的註冊與否，亦在避免審查的疏失。事實上，商標先經核准公告，嗣經異議撤銷或評定無效之事例所在多有，因此，商標雖經核准公告，並不代表其非屬抄襲他人商標或非與他人商標構成近似。由於圖形商標較不易篩檢，加以參加人無法經常不斷的檢視全球二百多個國家的商標申請案，致時有讓近似的商標（尤其是圖形商標）得以僥倖註冊。今既然得知該第九○五六四五號商標，參加人將於近日內對之申請評定。

⒑原告有慣於襲用他人商標之嫌：最後，參加人要特別呈請鑒察的一點就是，由過去原告申請商標的記錄來看，原告顯有慣於龔用他人商標申請註冊之嫌。首先請看列印自被告網站屬於原告申請的商標圖樣，接著再請看下面的例子：

①「 」（BOBDOG Device、巴布狗）為日商桑瓦德股份有限公司之商標圖案。

②「 」為法商都彭公司的著名商標（註冊第二八五六四八號商標）。

③「 」為小豆苗休閒食品聯鎖店之著名商標（註冊第四八八四三○、五二六○九三、五二九二二○號等商標）。上述三個他人的著名商標圖案，在原告申請的商標圖樣中到處可見。此外，原告的「棒棒貓」、「POKKY&NIKO」圖，亦均可見他人商標圖案的身影。原告襲用而申請註冊的商標，部分經發覺後已被異議撤銷或評定無效。上述資料應僅只是部分的資料而為參加人所知者，但由此已可認定，原告乃習於將他人商標圖案略做修改後，做為自己的商標申請註冊，其不思自創商標，但謀搭便車、檢便宜、坐收漁利的心態，極為明顯。原告在本案的手法亦如出一轍，將參加人的 Miffy兔略做修改，申請註冊為系爭商標，此乃極為明顯之事，蓋二者兔子圖形的主要特徵均相彷彿。

⒒參加人是根據商標法第三十六條規定對系爭商標提出異議，商標法第三十六條之適用，固與據以異議商標是否著名無關，被告之所以陳述參加人據以異議的米菲兔係屬著名商標，是因為既是著名商標，所以一般人在看到一個圖形相近的兔子圖形，就很容易聯想到參加人的米菲兔，就有致生混淆誤認之虞。原告陳稱，其吉妮兔商品大量面廣泛行銷國內市場等語。姑不論其行銷至今不過一年多，銷售實績如何，並無確切資料可考，惟無論如何，此與商標法第三十六條之適用無關。

⒓關於原告有慣於襲用他人商標申請註冊：

①原告固陳稱，日本向陽株式會社對原告於一九九三年十一月一日於中國大陸註冊第六六四七三○號「POKKY&NIKO波奇尼可及圖」商標所提之異議，中國國家工商行政管理局裁定異議不成立等語。但考其異議不成立之理由無非是因該日商之「LITTLE BOBDOG」在中國大陸並無註冊，該裁定書中並未認定原告的「POKKY&NIKO 波奇尼可及圖」與日商的「LITTLE BOBDOG」（即巴布狗）不近似，反而明白的說原告該商標圖樣中的卡通小狗與日商的卡通狗（即巴布狗）有近似之處。

②原告陳稱其「大豪 Daiho」商標是委託他人設計而來等語。惟此不過是國內廠商襲用他人商標所慣用的卸責手法，實不值置辯。

③由參加人所提出之九十年七月三日參加答辯狀列印自被告機關網站屬於原告申請的商標圖樣中，到處可見他人商標圖案的身影，難道這些都是巧合？又都是出於所謂的「名設計師」之手？其中有許多經發覺後業已被異議撤銷或評定無效，此等事實適足說明原告慣於襲用他人商標申請註冊之事實。

⒔原告固另舉出另有一、二件從事市場調查的案例，惟此仍只是極少數之個案而已，且原告所做的市場調查報告有諸多瑕疵，應無可採。

理由

一、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似於之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，商標法第三十六條定有明文。又商標圖樣有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，亦為商標法第三十七條第十二款所明定。而前揭二款之適用係以二商標圖樣構成相同或近似為前提要件，又商標是否近似，應以一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察有無混同誤認之虞以為其判斷，商標法施行細則第十五條第一項亦定有明文。再「構成雙方商標之圖形或文字等若隔離觀察其主要部分近似者，縱其附屬部份外觀殊異，仍不能謂非近似之商標」，行政法院（現巳改制為最高行政法院）著有三十一年判字第四號判例。

二、本件原告申請註冊之「 吉妮兔 gini Rabbit 及 圖 」商標圖樣係由外文「giniRabbit」、中文「吉妮兔」及「」（依附圖一以百分之三十八比例縮小）圖形作上中下排列之聯合式圖形所組成，與據以異議之註冊第八四八八九八號「deivce mark NIJNTJE」商標圖樣係由單純「　 」（依附圖二以百分之二十七比例縮小）圖形所組成，兩者商標圖樣上俱有兔子，據以異議之商標固無中文、外文及其僅單一兔子，惟兩者商標圖樣上之兔子均係站立姿勢，具有二隻豎直耳朵，為擬人化之造型，且均係以細線條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計構圖，整體外觀實極相彷彿，其主要部分構圖意匠、造型及整體觀念上相彷，異時異地隔離觀察時，有使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，屬近似商標，復均指定使用於撲滿、填充玩具等同一或類似商品，有使公眾對其商品之性質、品質產生混淆誤認之虞，又前者申請註冊日八十七年十二月十七日，較後者之申請註冊日八十六年十二月二十九日為晚，自有商標法第三十六條、第三十七條第十二款規定之適用，不因渠等有無中文、外文及兔子數量有所不同而異。再商標註冊案件之審查，係以與據以核駁之案例或引證比較，至其他案例是否合法，與本件無關，亦非本案所應予審酌，併此敘明。從而被告以原告申請註冊審定之第八七七一六二號「吉妮兔gini Rabbit 及圖」商標圖樣（如附圖一），與據以異議之註冊第八四八八九八號「device mark NIJNTJE」商標圖樣（如附圖二），其主要部分同時同地觀察均相彷，且異時異地隔離觀察，均有致一般消費者混同誤認之虞，復均指定使用於同一或類似商品，為近似之商標，參加人以系爭商標有違註冊時商標法第三十六條之規定，對之提起異議，而為異議成立之處分，揆之首揭法條規定及判例，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨難認為有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官鄭 忠 仁

附圖一：附圖二：