臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第一六八九號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第一六八九號

原告

臺灣帝納實業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

庚○○

訴訟代理人

俞昌瑋律師

被告

行政院公平交易委員會

代表人

乙○○（主任委員）

訴訟代理人

戊○

訴訟代理人

己○○

參加人

黑松股份有限公司

代表人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院公平交易委員會中華民國八十九年八

月十一日（八九）公訴決第一○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣被告機關以原告於其所生產販售之「加鹽沙士」商品上，類似使用參加人黑松股份有限公司產品「黑松沙士」之表徵，致與參加人之商品相混淆，初以（八六）公處字第一八三號行政處分書，宣示原告之行為違反公平交易法第二十四條之規定，並命原告自處分書送達之次日起即停止該違法行為，於二個月內全數回收前述商品。嗣經原告提起訴願、再訴願後，為行政院再訴願決定撤銷上開處分，發回被告機關另為處分。嗣被告機關另以（八九）公處字第○一九號處分書宣示原告之行為違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，並命原告自八十六年十月二十八日起，應立即停止系爭違法行為，並於二個月內全數回收前述商品。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

㈠本件被告機關以原告所生產販售之「加鹽沙士」商品上，類似使用參加人黑松股份有限公司產品「黑松沙士」之表徵，致與參加人之商品相混淆，認原告之行為違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定。原告則認其未侵害參加人之商標及著作權，而係以普通使用之方法，表示自己之姓名、商號或其他商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品上，不受參加人商標專用權之效力所拘束。

㈡被告機關第一次之行政處分於再訴願程序中為上級機關撤銷後，其第二次之行政處分能否以第一次之行政處分送達翌日為基準日，限原告應自該日起停止該行為及回收全部產品。

㈠原告主張之理由：

⒈按「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有以相關大眾所共知之他人姓名、商號、或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者之行為。」公平交易法第二十條第一項第一款固定有明文。惟查「姓名、商號、或公司名稱」與「商標」或「商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵」，係指不同屬性之標的，應堪可認定；此就該條立法理由四︰「姓名、商號、或公司名稱屬『標示』之一種，商品容器、包裝、外觀非屬『標示』或『商標』，遂另以『表徵』二字為包括標示、商標或其他表示商品特徵之泛稱。」，將之區別為「姓名、商號、或公司名稱」、「商標」或「商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵」，予以為分別說明。準此，構成公平交易法第二十條第一項第一款規定之行為態樣，依其標的之不同，有：事業就其營業所提供之商品或服務，以相關大眾所共知之他人「姓名、商號、或公司名稱」，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆。事業就其營業所提供之商品或服務，以相關大眾所共知之他人「商標」，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆。事業就其營業所提供之商品或服務，以相關大眾所共知之他人「商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵」，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆。事業就其營業所販賣、運送、輸出或輸入使用他人表徵之商品。復所謂「商品容器」，係指承裝商品所使用之器物及其造形（型）而言；「商品包裝」，指容器以外，承裝商品之器物及其造形（型）而言；「商品外觀」，則係指商品本身之造形（型）及包括容器、包裝上所繪圖形及施用之顏色而言。

⒉如上所述，公平交易法第二十條第一項第一款所規定之行為態樣，既依其行為標的之不同，而有數種行為態樣。從而，判斷事業所為是否違反該條款之規定時，自應就其行為標的、行為態樣，而以不同之判斷標準為之，不可混為一談，應無疑義。經查本件參加人黑松股份有限公司固係以原告「加鹽沙士」商品，有違公平交易法第二十條第一項第一款之規定為由提出舉發，惟依參加人黑松股份有限公司所舉發之事實以觀，其所舉發者無非以原告所為係違反「以相關大眾所共知之他人『商標』，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆」，而非以原告違反「以相關大眾所共知之他人『商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵』，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆」，應無疑義。原處分未能區別「商標」與「商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵」間之不同，遽謂原告「於八十六年間所經營銷售之『加鹽沙士』商品上，使用相關大眾所共知之『黑松沙士』容器外觀、圖樣、設色，致與上開商品相混淆˙˙˙」云云，其所為判斷，即有違誤，難謂適法。

⒊按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」不得申請註冊，商標法第三十七條第十二款定有明文。此一條款規定之適用，應以兩商標之構成相同或近似為前提與要件；所謂商標近似者，指商標圖樣以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞者為近似。故判斷兩造商標是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，施以隔離通體觀察，以辨其有無產生混淆誤認之虞為斷（行政法院七十二年判字第一三九五號判決參照）。換言之，倘使隔離觀察之結果，兩造商標圖樣之寓目印象各別，以一般具有普通知識經驗之消費者施用普通之注意，不致因其一商標之存在，聯想至另一商標，而發生不能辨別或有混同誤認之虞者，即非屬商標近似。其理論之目的最後在防止消費者對生產來源混淆及誤認之可能性：茍兩商標無「混同之意圖」，消費習性亦無「混同之可能性」時，兩商標皆各具其識別性，即不發生近似之問題。

⒋復按「凡以普通使用之方法，表示自己之姓名、商號或其他商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品上者，不受他人商標專用權之效力所拘束。」商標法（八十二年十二月二十二日總統令修正公布）第二十三條第一項定有明文。又「依商標法第二條規定，商標之作用乃在表彰自己所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀之商品。而所謂表彰自己所生產˙˙˙乃使一般購買者認識該商標之商品並藉以辨別商品之來源與信譽。是使用商標無非欲使一般購買者認識該商標並藉以辨別商品之來源與信譽。是若於商品或有關廣告上使用之圖樣（文字、圖形、記號或其聯合式）非使一般購買人認識該圖樣並藉以辨別商品之來源與信譽（非因表彰自己之商品），而用於表示商品本身有關之說明者，自非通常之商標使用可比，理應視為普通使用之方法，不受他人商標專用權效力所拘束。」業經商標主管機關經濟部智慧財產局以（七三）台商玖貳字第二一○四五二號函解釋在案。

⒌經查原告因其所生產製造之「斑馬先生加鹽沙士」商品內容物之顏色為咖啡色，而以其同色系之咖啡色作為商品罐身之顏色，核與商標法第二十三條第一項「以普通使用之方法，表示其他有關商品本身之說明˙˙˙」之規定相符，揆之上開商標主管機關函釋之說明，原告既以所生產製造沙士商品內容物為同色系之咖啡色作為系爭「斑馬先生加鹽沙士」罐身之顏色，即不受參加人黑松股份有限公司商標專用權之效力所拘束；換言之，該加鹽沙士商品罐身之咖啡色，不得作為兩造商標是否近似之評比對象，應無疑義。準此，將二者施以隔離觀察，揆之上開說明，兩造商標圖樣之寓目印象既屬各別，以一般具有普通知識經驗之消費者施用普通之注意，實不致發生不能辨別或有混同誤認之虞，應非屬商標近似，此有經濟部智慧財產局覆臺灣高等法院（八九）智商○二六九字第八九○○一四九三一號函可稽。

⒍退萬步言，茍認參加人係以原告於八十六年間所經營銷售之「加鹽沙士」商品上，使用相關大眾所共知之『黑松沙士』容器外觀、圖樣、設色，致與其「黑松沙士」商品相混淆為由，提出檢舉；惟查兩造商品所使用之商品容器，均為易開罐，為加氣式飲料所通用之容器，為交易上同類商品慣用之表徵，非參加人公司所獨有，就此以易開罐作為「斑馬先生加鹽沙士」商品之容器，應無違反公平交易法第二十條第一項規定。復查原告公司於創作「雙色緞帶圖」後，即向當時之內政部著作權委員會為著作權登記，經內政部於八十六年四月一日核准，以第八○一三五號著作權登記在案，先予敘明；查該雙色緞帶圖「與黑松公司第三五三三五二號「黑松及圖」商標圖案︰「皆屬視覺設計原理中『律動』（RHYTHM）之表現圖形，但兩圖仍有明顯差異，『黑松及圖』商標圖案造形較簡潔單純；而『雙色緞帶圖』則較多次反覆重疊，具變化且複雜；兩圖彼此之比例、弧度、方向、墨色位置皆不相同，因此系爭『雙色緞帶圖』並無抄襲重製該經濟部中央標準局七十五年十月十六日公告之商標公報內黑松公司『黑松及圖』商標圖案之情事。」業經內政部八十七年八月二十四日台（八七）內著字第八七○五三五三號函所確認。該函所謂︰「『黑松及圖』商標圖案造形較簡潔單純；而『雙色緞帶圖』則較多次反覆重疊，具變化且複雜」，係就圖形之觀念（意匠）為判斷。至「兩圖彼此之比例、弧度、方向、墨色位置皆不相同」，則係就圖形之外觀（構圖）為判斷；依如上所述商標近似之判斷標準而言，內政部該函判斷兩圖樣是否抄襲之標準與智慧財產局判斷商標圖樣是否近似之標準並無若何不同。是「雙色緞帶圖」既經內政部著作權委員會鑑定，並無抄襲或重製黑松公司註冊第三五三三五二號「黑松及圖」之情事，即足證二者圖形非屬近似。且查內政部為判斷時，固係同以墨色作為比較，而認定系爭「雙色緞帶圖」並無抄襲重製「黑松及圖」商標圖案之情事，惟本於邏輯論理法則，縱將兩圖樣同以金白二色或以其他不同之二種顏色作為比對判斷時，其結果應無何差異；故不論是就二者之「圖樣」或其「設色」而言，應也無違反公平交易法第二十條第一項規定，堪可認定。

⒎參加人固以咖啡色為其註冊第五八八二四二號（及第三五三三五二號）「黑松HEY-SONG及圖」商標之底色，且以之為其「黑松沙士」商品罐身之顏色，然觀目前一般市售沙士商品之顏色均為咖啡色，且亦均以咖啡色為沙士商品罐身之顏色，其應屬以普通使用方法，使用交易上同類商品慣用之表徵，自不因參加人將商標底色整個標示於其沙士商品之罐身，即得謂咖啡色為其沙士商品所獨有之表徵，而得以獨占使用。復按以普通使用方法，使用商品本身習慣上所通用之名稱，或交易上同類商品慣用之表徵；或販賣、運送、輸出或輸入使用該名稱或表徵之商品者，不受公平交易法第二十條第一項規定之限制，公平交易法第二十條第二項第一款定有明文。經查原告既以所生產製造沙士商品內容物之顏色為咖啡色，而以與其同色系之咖啡色作為商品罐身之顏色，自屬公平交易法第二十條第二項第一款規定「以普通使用方法，使用商品本身習慣上所通用之名稱，或交易上同類商品慣用之表徵」，即不受公平交易法第二十條第一項規定之限制。從而，兩造間所得資為比較、判斷之標的者，唯原告商品上之「雙色緞帶圖」與黑松公司之金、白二色斜披彩帶爾，而系爭兩圖，既經內政部著作權委員會鑑定為並無抄襲重製之情事，即非屬相同或近似，即無違反公平交易法第二十條第一項之規定。經濟部智慧財產局前揭覆臺灣高等法院函，固對是否違反公平交易法為保留由權責機關審認之陳述；惟就其係依原告「雙色緞帶圖」商標實際使用於商品上之情形，即以同為金、白二色之狀況加以判斷，而為與註冊第三五三三五二號、第五八八二四二號商標圖樣，非屬構成近似之鑑定結果以觀，亦明。

⒏原告所為與公平交易法第二十條第一項之規定無違。況原告於系爭「斑馬先生加鹽沙士」商品罐身之上，也將經商標主管機關核准登記之「斑馬先生」字樣商標及「斑馬先生及圖」商標，標示於商品罐身明顯可見之位置，所為字體、圖樣，也清晰可辨，縱其字體與「加鹽沙士」字體相對較小，惟「斑馬先生」商標及「斑馬先生及圖」商標，既經商標主管機關核准為商標註冊登記，自係因該二則商標圖樣，已符商標法第五條第一項，「已足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」之構成要件，始得獲准為商標註冊登記，自無與他人商品混淆之虞。原處分以「且查『斑馬先生』之字樣及圖案，究竟係為表彰與『黑松公司』相對之不同商品來源，抑或屬於同一商品來源之新款產品之特殊圖案標示，由系爭商品之外觀整體觀之，亦難以確認˙˙˙」云云，顯然對商標法第五條第一項規定有所誤解，原告在商品罐身上使用商標專用權之行為，自屬表彰與「黑松公司」相對不同商品來源之識別，毫無疑義。

⒐另查參加人前以原告在所生產之「斑馬先生加鹽沙士」鋁罐產品上，其包裝設計使用以咖啡底色弧形條紋下白上金之顏色搭配，鋁罐大小相同，外觀近似其「黑松HEY-SONG及金、白色帶圖」商標專用權，因而自訴原告法定代理人甲○○違反商標法，現亦經台灣高等法院判決略以：「被告 (本件原告）產品鋁罐上所使用之「雙色緞帶圖」具原創性，與自訴人之商標圖樣顯然不同，一般具有普通知識經驗之商品購買人，施以普遍注意，並無誤認之虞，並未近似，且該商標除「雙色緞帶圖」外，並有「斑馬先生」之文字及圖案，聯合該「雙色緞帶圖」與「斑馬先生」圖案及所使用文字觀之，被告（即本件原告）將該第八一四一一○號商標之圖樣使用其產品包裝容器上，應屬符合商標使用之型態˙˙˙」云云，認無違反商標法，而將原判決撤銷，而諭知甲○○無罪判決，並經確定在案，此有判決影本可稽。

⒑復查最初被告機關係以原告有違反公平交易法第二十四條之規定，作成（八六）公處字第一八三號行政處分書，原告不服提起訴願，經決定駁回後，復提起再訴願，嗣經行政院以台八十七訴字第四三六○五號決定：「原決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，被告機關竟作出較原告訴願前原處分更重之處分，認原告違反同法第二十條之規定，是否有違背行政救濟程序設立之本旨，即不服原處分能否作出較原處處分更重之處分，非無疑義，併此敘明。

⒒綜上所陳，原處分及原決定認事用法均有違誤，請判決如原告訴之聲明等語。

㈡被告主張之理由：

⒈原告訴稱，被告機關未能區別「商標」與「商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵」間之不同，遽謂原告於八十六年間所經營銷售之「加鹽沙士」商品上，使用相關大眾所共知之「黑松沙士」容器外觀、圖樣、設色，致與上開商品相混淆，其所判斷，即有違誤乙節。被告機關依原告行為時公平交易法第二十條第一項第一款規定論處，係就本案系爭商品容器外觀，整體觀察而言，非僅就商標為其商品外觀之主要特徵論究，即凡經特殊設計，具識別力之商品容器、包裝、外觀，以及原不具識別力之商品容器、包裝、外觀，因長期間繼續使用，取得次要意義者，均係同款規定所稱之表徵，皆在本案通體觀察或比較主要部分之範圍內，不可割裂為不同屬性之標的，否則即違反一般消費者施以普通注意，異時異地隔離觀察之方法，亦與實務上判斷原則有違。原告未體察該法條之判斷原則及社會通念，竟將該條之適用，區別為「姓名、商號、或公司名稱」、「商標」及「商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵」，並自謂參加人公司所舉發之事實，無非以原告所為係違反「以相關大眾所共知之他人商標，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆」，顯對公平交易法第二十條規定之適用及判斷原則有誤解，難謂有理由。

⒉原告訴稱，商標法第二十三條第一項規定「凡以普通使用之方法，表示自己之姓名、商號或其他商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品上者，不受他人商標專用權之效力所拘束。」又「若於商品或有關廣告上使用之圖樣非使一般購買人認識該圖樣並藉以辨別商品之來源與信譽，而用於表示商品本身有關之說明者，自非通常之商標使用可比，理應視為普通使用之方法，不受他人商標專用權效力所拘束。」業經商標主管機關（七三）台商玖貳字第二一○四五二號函釋在案乙節。查上開解釋係針對以「普通使用之方法」及「其他有關商品本身之說明，附記於商品上」之商品表徵，非使一般購買人認識該圖樣並藉以辨別商品之來源與信譽，自不受他人商標專用權效力所拘束而言，但原告系爭商品之表徵不能解釋為普通使用之方法，及屬於其他有關商品本身之說明，附記於商品上，自難論以無公平交易法第二十條規定之適用。

⒊原告訴稱，因其生產製造之「斑馬先生加鹽沙士」商品內容之顏色為咖啡色，而以其同色系之咖啡色作為商品罐身之顏色，核與商標法第二十三條第一項規定「以普通使用之方法，表示˙˙˙」相符，揆之商標主管機關（七三）台商玖貳字第二一○四五二號函釋之說明，原告既以所生產製造沙士商品內容物為相同色系之咖啡色作為系爭罐身之顏色，即不受參加人商標專用權之效力所拘束。準此，將二者施以隔離觀察，兩造商標圖樣之寓目印象既屬各別，以一般具有普通知識經驗之消費者施用普通之注意，實不致發生不能辨別或有混淆誤認之虞，應非屬商標近似，此有經濟部智慧財產局覆臺灣高等法院（八九）智○二六九字第八九○○一四九三一號函可稽乙節。查原告系爭「斑馬先生加鹽沙士」商品，使用與黑松沙士同樣大小之易開罐包裝，外觀亦以咖啡色為底色，從右上到左下並繪有金白顏色弧形條紋，搭配白色之「加鹽沙士」字樣，二者差異僅在於加鹽沙士之弧形條紋為扭曲且呈多處交叉狀，黑松沙士則否，而依一般消費者之普通注意，兩者圖樣並無明顯不同之處，無論就通體觀察或比較主要部分，就系爭兩項商品外觀，消費者倘於異時異地隔離觀察，極易獲致相同之印象。又查系爭商品正面以白色清楚之字體標示「加鹽沙士」，而加鹽僅為商品性質之描述，僅能說明其商品口味，既不具有識別商品來源之功能，且一般民眾對「加鹽沙士」正面之「加鹽」二字，非但無法成為辨明商品來源之標示，更有使消費者誤認該商品為參加人黑松公司所推出之新口味或系列產品之效果。雖然系爭商品於「加鹽沙士」下方另有「斑馬先生」字樣及圖樣之標示，然由於其字體相對較小，且其設色與包裝上主要文字圖案顏色相近，該「斑馬先生」之字樣及圖案，究竟係為表彰與參加人公司相對之不同商品來源，抑或屬於同一商品來源之新款產品特殊圖案標示，由系爭商品外觀整體觀之，亦難以確認。綜上，加鹽沙士之商品外觀，不僅未能區辨兩者係出自於不同之商品來源，且於外觀上之「加鹽」兩字，復易使消費大眾於異時異地隔離觀察時，誤認其為黑松沙士之系列產品，亦即由參加人公司所產製，足致使消費者將兩造之商品相混淆。至經濟部智慧財產局覆臺灣高等法院（八九）智○二六九字第八九○○一四九三一號函示非屬構成近似之商標，係針對兩造之商標圖樣所為之鑑定，未論及本案兩造商品容器、包裝、外觀及設色，是否相同或類似之使用致與他人相混淆。

⒋原告訴稱，苟認原告於八十六年間生產製造之「加鹽沙士」商品上，使用相關大眾所共知之「黑松沙士」容器外觀、圖樣、設色，致與「黑松沙士」商品相混淆為由，提出檢舉，惟查兩造商品所使用之商品容器，均為易開罐，為加氣飲料所通用之容器，為交易上同類商品慣用之表徵，非參加人公司獨有，就此應無違反公平交易法第二十條第一項規定乙節。查原告在本訴訟中，除將本案判斷之重點在整體觀察，是否會使消費者混淆或誤認，故意予以忽略，在前開主張中強調系爭兩商品商標之不同外，又將商品容器與其容器外觀、圖樣、設色等相關要素分割論之，單獨論兩造系爭商品為易開罐，為加氣飲料所通用之容器，為交易上同類商品慣用之表徵，非參加人公司獨有，以此論其應無違反公平交易法第二十條第一項規定，核原告顯對公平交易法第二十條第一項規定之內容及要件有所誤解，仍無礙其違法之責任。原告復訴稱，於創作「雙色緞帶圖」後即向內政部著作權委員會為著作權登記在案，該圖與參加人公司「黑松及圖」商標圖樣，業經內政部八十七年八月二十四日（八七）內著字第八七○五三五三號函所確認：「『黑松及圖』商標圖樣造形較簡潔單純；而『雙色緞帶圖』則較多次反覆重疊，具變化且複雜；兩圖彼此之比例、弧度、方向、墨色位置皆不相同，因此系爭『雙色緞帶圖』並無抄襲重製該經濟部中央標準局七十五年十月十六日公告之商標公報內黑松公司『黑松及圖』商標圖案之情事」，足證二者圖形非屬近似，縱將兩圖樣同以金白二色或以其他不同之二種顏色作為比對判斷時，其結果應無任何差異，故不論是就二者之「圖樣」或其「設色」而言，應無違反公平交易法第二十條第一項規定云云。按公平交易法第四十五條規定，依照著作權法、商標法、專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定，係指行使該智慧財產權未逾越正當合理之範圍而言，得不受公平交易法之規範，換言之，倘其有濫用或以不正當方法侵害他人權利者，則不受該等智慧財產權之保護。查本案原告雖舉出其經向內政部著作權委員會為著作權登記在案，及由內政部就案關兩造之圖樣是否有抄襲問題作出解釋，然其所舉之事實與本案系爭兩商品是否有使消費者混淆或誤認無關，且原告將該著作權用於系爭商品圖樣上，加上其容器外觀、圖樣、設色等組合使用於「加鹽沙士」整體外觀，致與「黑松沙士」商品相混淆，使用上已非原申請著作權之方式，尚難稱係權利行使之正當範圍，核原告之主張，殊不可採。

⒌原告訴稱，參加人以咖啡色為其註冊第五八八二四二號商標之底色，且以之為其「黑松沙士」商品罐身之顏色，然觀目前一般市售沙士商品之顏色均為咖啡色，且均以咖啡色為商品罐身之顏色，核屬以普通使用方法，使用交易上同類商品慣用之表徵，自不因參加人將商標底色整個標示於其沙士商品之罐身，即得謂咖啡色為該沙士商品所獨有之表徵。復按以普通使用方法，使用商品本身習慣上所通用之名稱，或交易上同類商品慣用之名稱，或交易上同類商品慣用之表徵，或販賣、運送、輸出或輸入使用該名稱或表徵之商品，不受公平交易法第二十條第一項規定之限制，同條第二項第一款定有明文，原告所生產製造沙士商品內容之顏色為咖啡色，而以其同色系之咖啡色作為商品罐身之顏色，自屬該條第二項第一款規定要件，即不受公平交易法第二十條第一項規定之限制乙節。按公平交易法第二十條第二項第一款規定，以普通使用方法，使用商品本身習慣上所通用之名稱，或交易上同類商品慣用之名稱，或交易上同類商品慣用之表徵，或販賣、運送、輸出或輸入使用該名稱或表徵之商品，不受公平交易法第二十條第一項規定之限制，係指不具識別力或次要意義之名稱或表徵而言，本案黑松沙士整體商品外觀，於被告機關參酌智慧財產局核發商標專用權，及該商品早自六十六年起在國內銷售，其在沙士市場之市場占有率，平均高達九成以上，及長期廣告強力宣傳，其商品整體外觀為消費大眾所熟知，核其「黑松沙士」商品罐身之顏色及整體容器外觀、圖樣、設色等組合，具有識別商品來源之重要意義，應非原告所稱屬交易上同類商品慣用之表徵，縱原告舉出系爭圖樣經內政部著作權委員會鑑定並無抄襲重製之情事，及經濟部智慧財產局覆臺灣高等法院（八九）智○二六九字第八九○○一四九三一號函示非屬構成近似之商標，仍無礙原告於系爭商品之整體外觀上，對於參加人公司著名之「黑松沙士」商品外觀，為相同或類似之使用，致案關兩產品相混淆，應受公平交易法第二十條第一項規定之限制。

⒍原告訴稱，於系爭「斑馬先生加鹽沙士」商品罐身上，將商標主管機關核准登記之「斑馬先生」字樣商標及「斑馬先生及圖」商標，標示於商品罐身明顯可見之位置，所為字體、圖樣，也清晰可辨，縱其字體與「加鹽沙士」字體相對較小，惟該等商標圖樣已符合商標法第五條第一項規定之構成要件，始獲准為商標註冊登記，自無與他人商品混淆之虞乙節。查本案兩造雖各主張其為著作權、商標權之正當行使，惟如前述論析，依公平交易法第四十五條規定，係指行使該智慧財產權未逾越正當合理之範圍而言，得不受公平交易法之規範。原告系爭商品於「加鹽沙士」下方另有「斑馬先生」字樣及圖樣之標示，然由於其字體相對較小，且其設色與包裝上主要文字圖案顏色相近，該「斑馬先生」之字樣及圖案，究竟係為表彰與「黑松公司」相對之不同商品來源，抑或屬於同一商品來源之新款產品特殊圖案標示，由系爭商品外觀整體觀之，實難以確認，即「加鹽沙士」對於參加人公司著名之「黑松沙士」商品外觀，為相同或類似之使用，足致與該公司產品相混淆，顯已違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，非原告所稱其經准予商標註冊登記，即謂無與他人商品混淆之虞。

⒎原告訴稱，另查參加人自訴原告法定代理人甲○○違反商標法，現亦經台灣高等法院判決略以：「被告產品鋁罐上所使用之『雙色緞帶圖』具原創性，與自訴人之商標圖樣顯然不同，一般具有普通知識之商品購買人，施以普通注意，並無誤認之虞，並未近似，且該商標除『雙色緞帶圖』外，並有『斑馬先生』之文字及圖樣，聯合該『雙色緞帶圖』與『斑馬先生』圖樣及所使用文字觀之，被告將該商標之圖樣使用其產品包裝容器上，應屬符合商標使用之型態」云云，認無違反商標法，將原判決撤銷，而諭知無罪判決，並經確定在案乙節。查原告所舉台灣高等法院判決係就兩造經註冊登記之商標有無近似，及使人因商標之使用產生混淆誤認之虞，所作之判斷僅限於「商標之圖樣」使用，未論及其容器外觀、圖樣、設色等組合，與本案系爭二商品有無混淆誤認之判斷，即是否構成違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，則從原告將該著作權用於系爭商品圖樣上，加上其容器外觀、圖樣、設色等組合使用於「加鹽沙士」整體外觀，致與「黑松沙士」商品相混淆，無論就通體觀察或比較主要部分，就系爭兩項商品外觀，消費者倘於異時異地隔離觀察，極易獲致相同之印象，兩者判斷之基礎及範圍並不相同。

⒏原告訴稱，復查被告機關原以原告有違反公平交易法第二十四條規定，作成（八六）公處字第一八三號處分，原告不服提起訴願，經決定駁回，復提起再訴願，嗣經行政院以台八十七訴字第四三六○五號決定將原決定及原處分均撤銷，由被告機關另為適法之處分，被告機關竟作出較原告訴願前原處分更重之處分，認原告違反同法第二十條規定，是否有違背行政救濟程序設立之本旨，即不服原處分能否作出較原處分更重之處分，非無疑義乙節。查本案行政院以台八十七訴字第四三六○五號決定將原決定及原處分均撤銷，由被告機關另為適法之處分，上級機關所為撤銷處分係由被告機關另為適法之處分，被告機關就違法或不當部分重新審理，並非不可變更原處分所認定之事實及適用之法條，即得重新調查事實認定原告違反公平交易法第二十條規定，除依同法第四十一條命其停止或改正其行為外，並得依同法第三十五條規定移送法院，且所謂不利益變更禁止原則之適用，係指於行政救濟程序，受理訴願機關或行政訴訟機關不得對處分相對人為更不利益之決定，故被告機關非不得作出較原告訴願前原處分更重之處分。綜上論述，原告之主張為無理由，請判決如被告答辯之聲明云云。

㈢參加人主張之理由：參加人之主張與被告同。

理由

一、本件原處分以參加人產品「黑松沙士」罐身之顏色及整體容器之圖樣、設色等外觀組合，經被告機關衡酌其原創性、商標專用權以及其自民國六十六年起即在國內銷售，長期廣告宣傳及沙士市場上高達九成以上之市場占有率等因素，以其商品整體外觀即其商品外包裝以咖啡色為底色，搭配「黑松沙士」白色字體及上白下金之弧形條紋，為消費大眾所熟知，認其具有識別商品來源之重要意義，應屬公平交易法第二十條所欲保護之商品表徵，原告系爭「斑馬先生加鹽沙士」商品，使用與黑松沙士同樣大小之易開罐包裝，外觀亦以咖啡色為底色，從右上到左下並繪有金白顏色弧形條紋，搭配白色之「加鹽沙士」字樣，二者差異僅在於加鹽沙士之弧形條紋為扭曲且呈多處交叉狀，黑松沙士則否，而依一般消費者之普通注意，兩者圖樣並無明顯不同之處，無論就通體觀察或比較主要部分，就系爭兩項商品外觀，消費者倘於異時異地隔離觀察，極易獲致相同之印象。且系爭商品正面以白色清楚之字體標示「加鹽沙士」，而加鹽僅為商品性質之描述，僅能說明其商品口味，既不具有識別商品來源之功能，且一般民眾對「加鹽沙士」正面之「加鹽」二字，非但無法成為辨明商品來源之標示，更有使消費者誤認該商品為黑松公司所推出之新口味或系列產品之效果。雖然系爭商品於「加鹽沙士」下方另有「斑馬先生」字樣及圖樣之標示，然由於其字體相對較小，且其設色與包裝上主要文字圖案顏色相近，該「斑馬先生」之字樣及圖案，究竟係為表彰與「黑松公司」相對之不同商品來源，抑或屬於同一商品來源之新款產品特殊圖案標示，由系爭商品外觀整體觀之，亦難以確認。而況沙士商品之交易相對人係為一般消費大眾，其注意能力本即有限，且沙士一般零售價格不高，每罐僅約十五元左右，屬於低單價之消費商品，一般消費大眾於選購之時，其所投注之注意力更較其他高單價之產品為低，極易於匆促之間，因一時誤認而為選購等理由，認定系爭加鹽沙士之商品外觀，不僅未能區辨兩者係出自於不同之商品來源，且於外觀上之「加鹽」兩字，復易使消費大眾於異時異地隔離觀察時，誤認其為黑松沙士之系列產品，同樣係由黑松公司所產製，足致使消費者將兩造之商品相混淆。因於原處分第一項認原告有違反行為時公平交易法第二十條第一項第一款之規定，固非無見。

二、惟查原處分第二項限命原告自八十六年十月二十八日起，應立即停止前項違法行為，並於二個月內全數回收前述之商品一節，係以其（八六）公處字第一八三號行政處分書之送達次日為基準日。然被告上開行政處分業經行政院以台八十七訴字第四三六○五號再訴願決定撤銷而不存在，在被告機關另為新處分認定原告之行為有違反公平交易法前，原告之行為並未被宣示為違法，被告機關自不能回溯已被撤銷之前行政處分送達日次日，限命原告停止其行為，並以該日為基準日，限命於二個月內全數回收；且本件原處分主文第一項係宣示原告之行為，有違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，主文第二項始限期命原告停止為前項行為及命原告應予回收。原處分主文第二項所定期間既不合法，則其主文全部均無可維持，訴願決定未予糾正，自有可議，原告起訴雖未指摘及此，然原處分及訴願決定既非適法，自應由本院併予撤銷，著由被告機關另為適當之處分。

據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官　鄭忠仁