臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第五四六號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第五四六號

原告

綺元建設股份有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

己○○律師

複代理人

丁○○律師

被告

台北縣政府

代表人

乙○○縣 長

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　　　庚○○

　 　　　　　　 辛○○

右當事人間因建築法事件，原告不服台灣省政府中華民國八十九年六月八日八九府訴

一字第一二五四九四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

一、事實概要︰緣坐落台北縣土城市○○路○段二八一巷十一弄（快樂城公寓大廈）建築物，領有被告所屬工務局核發之八六使字第九三○號使用執照，使用分區為「住宅區」，建築物地下一層原核准用途為防空避難室，惟經該局於八十八年三月十二日派員現場勘查，發現原告將防空避難室擅自變更使用為活動中心，與原核准圖說不符，曾以八十八年四月二日八八北工使字第Ｃ二一○七號函限原告於文到十四日內恢復原狀並副知該場所管委會及相關權責單位。嗣該局於八十八年七月八日以八八北工使字第Ｃ甲○一一號函令原告停止使用並副知該管委會。被告所屬工務局又於八十八年十月二十九日派員再次現場勘查，發現違規使用部分仍未停止使用或依規定恢復原使用，再以八十八年十一月二日八八北工使字第Ｃ甲五四○號函知該管委會違規使用部分，請即恢復原狀。被告乃於八十八年十二月二十九日以八八北府工使字第四八三八二四號函以系爭建築物興建完工後，有未經申請變更使用執照擅自變更使用行為且被告所屬工務局歷次函令限期改善及停止使用未果，依違反建築法第七十三條後段及第九十條規定，裁處原告新台幣（以下同）六萬元，並勒令停止使用（函附行政處分書載明應即恢復原來使用）。原告對上開被告八十八年十二月二十九日八八北府工使字第四八三八二四號行政處分不服，提起訴願，復遭駁回，爰提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：原告之訴駁回。

三、兩造之爭點：

㈠原告就快樂城公寓大廈地下一層防空避難室添置設備、隔間，做為活動中心使用，是否為建築法第七十三條所稱之變更使用。

㈡原告有無拆除回復原狀之權限，是否為建築法第九十條規定之處罰對象。

甲、原告主張：

一、原告就快樂城公寓大廈地下一層防空避難室添置設備、隔間，兼為活動中心使用，並未影響原防空避難之使用用途，並非建築法第七十三條所稱之變更使用：

㈠查坐落台北縣土城市○○路○段二八一巷十一弄之快樂城公寓大廈地下一層係經規劃作為防空避難室使用，惟原告基於回饋住戶之用心，俾使現有之空間能作為有效之整體使用規劃，並免地下一層廣大之防空避難空間平時徒遭棄置，遂在不影響防空避難利用本質前題下，增設活動之桌椅、健身器材等娛樂設備，藉使社區住戶於平時亦得利用上開空間聯誼、休閒，以充實社區休閒生活之品質，並增進社區鄰誼之互動與交流合先陳明。

㈡經查「建築物附建之防空避難設備申請為其他使用者．．．，在不妨礙防空避難之原則下申請為臨時之其他使用，此種使用並不變更該地下室作為防空避難使用之性質，是地下室依上開規定申請兼為其他臨時之使用者，顯非建築法第七十三條所稱之變更使用．．．。」業經內政部六十七年五月十日台內營字第七八四五四二號明文函釋在案，再者，建築法第七十三條執行要點第四條亦明定「建築物變更使用應以該樓層整層為之但該樓層局部範圍變更使用時，以具有一小時防火時效之無開口防火牆區劃分開且不妨害或破壞其他未變更使用部分之防火避難設施者，不在此限。」承此，顯見建築物只要在不妨礙防空避難之原則下，即得為局部之變更或兼為其他用途使用，並無需更改使用執照之內容，是系爭快樂城公寓大廈地下一層雖經原告添置活動之設備、輕隔間，使該社區住戶於平時得以兼為活動中心使用，然既未因此影響逃生避難通道之暢通，復無損於防空避難之使用本旨，即非建築法第七十三條所稱之變更使用，原告自無需就此申請變更使用執照所載用途，事理至明。

㈢次參諸內政部台內警營字第五三四九九二號發布之台灣地區防空避難場所管理維護注意事項第五條第一款規定：「防空地下室、半地下室，其裝置固定設備或放置無法隨時搬動之機器等物品，不得超過總面積四分之一。但通往地下室之樓梯、盥洗室、機械停車設備及未設門鎖之隔間，不視為固定設備。」（證物三），雖該「內政部頒行之台灣地區防空避難場所管理維護注意事項」已停止援用，惟觀諸該條文規範意旨，已顯見防空地下室裝設隔間並非悉為法所不許，準此，系爭快樂城公寓大廈地下一層雖係申請供防空避難使用用途，惟原告所裝設之輕隔間，並未設門鎖，當非屬固定設施，依法自非不得設置，又退一步言之，縱認上開輕隔間仍屬固定設施，其面積亦未逾地下層總面積之四分之一，其設置當為法之所許。

㈣復按所謂違章建築，係指於建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物，違章建築處理辦法第二條定有明文；而依建築法第九條之規定，應請領建築執照之建造行為，係指新建、增建、改建、修建等行為。經查，本件原告為善盡空間之利用，於系爭快樂城公寓大廈地下一層裝設隔間、添置設備之行為，並無將原建築物之部分拆除，再於原建築基地範圍內重新改造，亦非屬就建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂為過半之修理或變更，顯非建築法第九條所稱改建、修建行為，依法自無需請領建築執照；再者本件以防空避難室兼為社區活動中心使用之規劃現況，亦未悖於主管機關對於防空避難場所之維護管理原則，亦不妨害防空避難使用之本旨，揆諸內政部台內營建字第七八四五四二號函釋見解，實非屬建築法第七十三條所稱之變更使用，依法亦無需申請變更使用執照所載內容，是以，本件快樂城公寓大廈地下一層現有之使用方式，依法洵無先行送請主管機關核可之必要，當非違章，故被告機關認原告違反建築法第七十三條後段之規定，並勒令原告回復原狀、停止使用，顯有違誤至明。

二、退一步言之，縱認快樂城公寓大廈地下一層之使用現況違反建築法第七十三條之規定，原告亦無拆除回復原狀之權限，更非建築法第九十條規定之處罰對象：

㈠依據建築法第九十條明文規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」職此，依建築法第九十條之規定，如有違反建築法第七十三條之情事發生，應科以處罰之對象係為建築物所有權人或使用人，系爭地下一層防空避難室產權既經轉讓為該社區各全體區分所有權人所共有，並為全體區分所有權人所實際使用中，原告並不具所有人或使用人之身份，顯非該當於建築法第九十條規定之處罰主體，從而被告機關據此對原告科處罰鍰，顯於法未合。

㈡再者，本案系爭快樂城公寓大廈自興建完成取得使用執照後，原告即陸續將該社區各房地產權戶點交予各承購戶所有，並已將該社區公共設施點交予管理委員會，供社區全體住戶使用中，茲據公寓大廈管理條例第十一條、第卅四條之規定，有關共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良，係屬管理委員會之職責，倘如涉及共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，並應依區分所有權人會議之決議方得為之，是以，原告雖為快樂城公寓大樓之起造人，惟系爭於地下一層防空避難室之產權、設備，既屬社區之公共設施而為全體社區住戶所共有，並經原告實際點交與社區承購戶使用在案在未經該社區區分所有權人會議決議下，原告依法亦無就該社區地下一層公共設施之現況有變更、回復原狀之權限，從而被告機關依法責令原告限期回復原狀，顯然於法難能。

三、綜上所述，原處分機關所為處分，顯有諸多違誤，詎訴願機關未察，仍遽以維持，實有未合，為此訴請鈞院鑒核，盼撤銷原處分，用保權益。

乙、被告主張：

一、本案經查該址領有被告所屬工務局核發之八六使字第九三○號使用執照，使用分區為「住宅區」，建築物地下一層原核准用途為（一）防空避難室（二）防空避難室兼停車場。本案前經被告所屬工務局於八十八年三月十二日派員現場勘查，經查發現原告將防空避難室擅自變更使用為活動中心，與原核准圖說不符。並以八十八年四月二日八八北工使字第Ｃ二一○七號函告原告限於文到十四日內恢復原狀並副知該場所管委會及相關權責單位。又經被告所屬工務局於八十八年七月八日八八北工使字第Ｃ甲○一一號函令原告停止使用並副知該管委會。再經被告所屬工務局又於八十八年十月二十九日派員現場勘查，經查發現違規使用部分仍未停止使用或依規定恢復原使用，乃以八十八年十一月二日八八北工使字第Ｃ甲五四○號函告知該管委會違規使用部分，請即恢復原狀。綜上所訴，本案系爭建築物興建完工後，即因未經申請變更使用執照擅自變更使用行為而被被告所屬工務局歷次函令限期改善及停止使用在案。被告乃依違反建築法第七十三條後段規定，爰依同法第九十條規定，以八十八年十二月二十九日八八北府工使字第四八三八二四號行政處分書，裁罰鍰六萬元，並勒令停止使用。

二、有關建築物附建之防空避難設施內政部六十七年五月十日台內營字第七八四五四二號函已停止使用。另有關建築物附建防空避難設備申請兼為其他臨時使用之各項規定應依「防空避難設備管理維護執行要點」辦理，業經內政部七十二年三月七日台內營字第一四二三五二號函釋在案。查防空避難設備管理維護執行要點第六點第六小點建築物附建防空避難設備兼作停車空間者，不准變更作他種用途使用。

三、另原告主張系爭建築物在不妨礙防空避難之原則下，即得兼作其他用途使用；及其所裝設之輕隔間為法之所許乙節。查上開規定，前者係規範建築物辦理局部變更使用之問題；後者係規範防空避難室在無涉及其他樣態之使用行為前提下，堆置物品之規定。然查本案原告將原核准用途為防空避難室兼停車空間，未經許可擅自變更為活動中心使用，已涉及其他態樣之使用行為，故已違反建築法第七十三條後段擅自變更使用之規定。其主張顯無可採。

四、另原告雖極力辯稱非本案使用人或所有權人，惟查原告係系爭建築物之起造人，於將所有權正式點交承購戶前，即有未依規定及未經申請變更使用即與原核准圖說不符擅自變更地下室使用用途之行為，故本案擅自變更使用行為，認定其違規行為人係原告。且如前所述，被告所屬工務局先前曾多次以函文處分原告勒令停止使用在案，原告皆未就上開處分有任何異議，如今突然辯稱其非違規使用人，顯屬卸責之詞。是被告以原告為處分對象並無違誤，本案起訴核無理由，謹請依法駁回。

理由

一、按「建築物．．．．．．非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰緩，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」為建築法第七十三條後段及第九十條所明定。其中關於科處罰鍰部分屬於行政秩序罰，乃對於過去違反行政法上義務之行為之處罰，故只要是擅自變更使用時，可歸責之建築物所有權人或使用人，均為處罰之對象；至於勒令「停止使用」或「恢復原來使用」，則係課予將來行為之義務，必須於裁處時包括法院判決時，受處分之對象對於建築物有使用或處分之權能，始能期待其於將來履行，如不能期待其於將來履行，原處分即因難以實現其處分目的而有瑕疵。故得受勒令「停止使用」或「恢復原來使用」處分之建築物所有權人或使用人，應以事實審法院言詞辯論終結時之狀態為準，如於本院言詞辯論終結時，原告已非所有權人或使用人，即難以其為勒令「停止使用」或「恢復原來使用」之對象。

二、本件原告主張系爭建築物地下一樓防空避難室添置設備、隔開，兼為活動中心使用，並未影響原防空避難之使用，並非建築法第七十三條所稱之變更使用，另其業已陸續將該社區房地產權點交予承購戶，並已將該社區公共設施點交予管理委員會，供社區全體住戶使用中，從而系爭地下一層防空避難室之產權、設備，既屬於社區之公共設施而為全體社區住戶所共有，原告已不具有所有人或使用人之身分，顯非建築法第九十條規定之處罰主體。且在未經社區區分所有權人會議決議下，原告依法亦無就該社區地下一層公共設施之現況有變更、回復原狀之權限，則被告勒令原告回復原狀，顯然於法難能等語。被告則答辯稱有關建築物附建之防空避難設施之管理，前內政部六十七年五月十日台內營字第七八四五四二號函已停止使用。建築物附建防空避難設備申請兼為其他臨時使用之管理，悉依內政部頒「防空避難設備管理維護執行要點」辦理，業經同部七十二年三月七日七十二台內營字第一四二三五二號函釋在案。而「防空避難設備管理維護執行要點」第六點第六小點建築物附建防空避難設備兼作停車空間者，不准變更作他種用途使用。系爭坐落土城市○○路○段二八一巷十一弄（快樂城公寓大廈）建築物，領有被告所屬工務局核發之八六使字第九三○號使用執照，使用分區為「住宅區」，建築物地下一層原核准用途為（一）防空避難室（二）防空避難室兼停車場。系爭建築物起造人為原告，負責人為甲○○，該公司於所有權正式點交承購戶前，即有未依規定及未經申請變更使用即與原核准圖說不符擅自變更地下室用途之使用行為，故本案擅自變更使用行為，認定違規行為係原告等語。

三、按「供防空避難設備使用之樓層，樓地板面積達二百平方公尺者，以兼作停車空間為限，未達二百平方公尺者，得兼作他種用途使用。但不妨礙防空避難或違反分區使用規定、建築法令及相關法令」，原告行為時，內政部所頒「防空避難設備管理維護執行要點」六之（一）定有明文。系爭建築物地下一層面積六五八．六一平方公尺，核准用途為防空避難室，此有系爭建築物之使用執照存根影本在原處分卷可稽，揆諸前開說明，系爭建築物地下一層在不涉及變更使用之範圍內，除可兼作停車空間外，不得兼作他種用途使用，如兼作或改作他種用途使用，即屬於變更使用，非經領得變更使用執照，不得為之。查系爭建築物地下一層在原告移轉所有權及交付占有之前，即由原告以固定設施隔間成撞球室、健身房及閱覽室，做活動中心使用等情，為原告所自認，並據系爭建築物管理委員會主任委員丙○○到庭證述無訛，且有現場照片附卷可稽，足見系爭建築物地下一層已遭原告變更使用，且原告於變更使用時仍為系爭建築物地下一層之所有人及使用人，其既未經領得變更使用執照，即擅自變更使用，依首揭說明，被告處以罰鍰六萬元，自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。又「防空避難設備管理維護執行要點」既經內政部於八十一年十二月五日以台內警字第八一九○○九五號函訂定發布，用以取代原「建築物附建防空避難設備執行須知」，則依此失效之「建築物附建防空避難設備執行須知」解釋之內政部六十七年五月十日台內營字第七八四五四二號函令，自難再援用，何況該函釋意旨既謂「建築物附建之防空避難設備申請為其他使用者．．．，在不妨礙防空避難之原則下申請為臨時之其他使用，此種使用並不變更該地下室作為防空避難使用之性質，是地下室依上開規定申請兼為其他臨時之使用者，顯非建築法第七十三條所稱之變更使用」，而原告在改變系爭建築物地下一層之使用前，未經提出任何申請，亦無適用該函釋之餘地，則原告起訴意旨主張援用此一函令，自有未合。再內政部於七十六年十月八日以台內警營字第五三四九九二號發布之台灣地區防空避難場所管理維護注意事項亦已因「防空避難設備管理維護執行要點」之施行而停止援用，則原告自無再援用該失效之台灣地區防空避難場所管理維護注意事項第五條第一款規定之餘地。至於建築法第七十三條執行要點第四條規定「建築物變更使用應以該樓層整層為之。但該樓層局部範圍變更使用時，以具有一小時防火時效之無開口防火牆區劃分開且不妨害或破壞其他未變更使用部分之防火避難設施者，不在此限」，僅係規定建築物變更使用時，原則上應以該樓層整層為之，及在如何條件下可以做樓層局部範圍變更使用，並未規定不必領得變更使用執照，即得變更其使用。易言之，建築物所有人或使用人須申請變更使用執照獲准，始得變更其使用，且於申請時須遵守建築法第七十三條執行要點第四條規定之變更使用範圍，始可獲准。原告起訴主張其以防空避難室兼為社區活動中心使用，非屬建築法第七十三條所稱之變更使用，無須申請變更使用執照所載內容云云，容有誤會，其請求撤銷訴願決定及原處分，關於罰鍰部分，為無理由，應予駁回。

四、按「有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有。前項拋棄，應預先通知債權人。但不能通知者，不在此限」，民法第二百四十一條定有明文。又系爭建築物地下一層，核准用途既為防空避難室，屬於公共設施，其所有權即屬系爭建築物全體區分所有權人所分別共有，合先敘明。查原告於移轉系爭建築物各戶之區分所有權予各承購戶後，曾先後委請律師發函通知系爭建築物管理委員會（即快樂城社區管理委員會）將於八十七年四月十八日、五月二十五日、五月二十六日及五月二十七日會同廠商至現場辦理公共設施之驗收及點交，並表示屆時如不到場接收，將拋棄占有，結果因該社區管理委員會未配合接受點交，原告已於八十七年六月十七日委請律師以存證信函通知該社區管理委員會，原告不再負保管責任，並於八十七年六月十八日送達，且原告另於八十七年五月九日完成公共設施鑰匙之點交手續等情，有原告所提律師函及送達回證影本在卷可稽，亦為系爭建築物管理委員會現任主任委員丙○○所不否認。足見原告於八十七年間已非系爭建築物包括地下一層之所有權人，且因拋棄占有，而對系爭建築物地下一層不再有使用權能，則被告猶於八十八年十二月二十九日以八八北府工使字第四八三八二四號函勒令被告停止使用（函附行政處分書載明應即恢復原來使用），揆諸前開說明，於為本件行政處分當時即難期待原告能於將來履行，故原處分關於勒令原告停止使用（應即恢復原來使用）部分，因難以實現其處分目的而有瑕疵，訴願決定未予糾正，容有未洽，原告訴請將此部分撤銷，自無不合，應予准許。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官　姜素娥