臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第五五七號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第五五七號

原告

英泉食品股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丁○○律師

複代理人

戊○○律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦

訴訟代理人

丙○○

參加人

頂好企業股份有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

于淑淇

右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月十二日台八十九

訴字第一六九八二號再訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加訴

訟。本院判決如左：

主文

事實

緣參加人頂好企業股份有限公司（以下簡稱頂好公司）於民國（以下同）八十六年九月二日以「波霸」商標（如附圖一），指定使用於商品及服務分類表第三十類之咖啡、咖啡豆、咖啡包、咖啡粉、咖啡精商品申請註冊，經被告經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查，列為審定第八三三八五一號商標（以下簡稱系爭商標）。嗣原告以系爭商標與原告已獲註冊在案之第五二八四○二號商標（以下簡稱據以異議第五二八四○二號商標，如附圖二），二者圖樣上均有相同之中文「波霸」，所指定使用之商品性質、銷售場所相同，極易混淆，有違商標法第三十七條第十二款之規定，對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定，發給中台異字第八八○四一一號商標異議審定書。原告不服，提起一再訴願，遞遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造及參加人之訴辯意旨如左：

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決

１、再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。

２、判決命被告應為「第八三三八五一號『波霸』商標之審定應予以撤銷」之行政處分。

二、陳述：

１、按被告之審定理由及訴願及再訴願決定理由均略以：商標法第三十七條第十二款所稱商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊規定，其適用應以兩造商標指定使用於同一商品或類似商品為前提要件，而所指「類似商品」，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之，復為當時商標法施行細則第十五條第二項所規定。本件系爭商標與原告據以異議第五二八四○二號商標，二者圖樣上固然均有相同之中文「波霸」；惟查系爭商標所指定使用之「咖啡、咖啡豆、咖啡包、咖啡粉、咖啡精」商品與據以異議商標所指定使用之「冰淇淋、甘蔗汁、蔬菜汁、礦泉水、果汁」商品，其原料、產製過程、通常銷售場所，產品來源亦有差別，依一般社會通念，市場交易情形，應非屬類似之商品，自無前揭法條之適用。又原告於原異議理由並未以註冊第五二一五○八號商標主張系爭商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，況註冊第五二一五○八號商標指定使用之鮮乳等商品，與系爭商標指定使用之咖啡、咖啡豆等商品，其原料、產製過程不同，依一般社會通念，市場交易情形，亦非屬類似商品云云。惟查前揭決定理由過於簡略，且認事用法亦有所違誤之處，難令人甘服，茲詳述理由如下：

⑴、按商標圖樣有「相同或近似他人同一商品或類似商品之註冊商標者」不得申請註冊為商標法第三十七條第十二款所明定，其適用以兩造商標相同或近似，且指定於相同商品或類似商品為前提，而所謂「類似商品」之判斷標準，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或場所等各種相關因素判斷之，復為商標法施行細則第十五條第二項所明定，茲先敘明。

⑵、查本件系爭商標與與原告據以異議第五二八四○二號商標及註冊第五二一五○八號商標，三者圖樣上均有相同之中文「波霸」字樣，其商標圖樣係屬相同，應無疑問。而系爭商標係指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類之「啡咖、啡咖豆、咖啡包、咖啡粉、咖啡精」商品，而據以異議第五二八四○二商標係指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十二類（舊法為商標法施行細則第二十四條第十九類）之「冰淇淋、甘蔗汁、蔬菜汁、礦泉水、果汁」及第五二一五○八號商標係指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十九類（舊法為商標法施行細則第二十四條第二十類）之「鮮乳、調味乳、奶水、保久乳、煉乳」商品，該三者雖非屬同商品類別之商品，然是否屬於「組群類似之商品」？則不無斟酌之餘地。按依經濟部中央標準局（現已改制為經濟部智慧財產局）於八十三年八月所印製之「國際分類之類似組群參考資料」一書第一二二、一二三頁記載：「第三十類：咖啡、茶、可可．．．。特別包括：以咖啡、可可或巧克力為主之飲料。．．．參考之類似組群：300200 咖啡、可可，咖啡、可可製成之飲料（舊第十九類）．．． 000000 0、咖啡、可可製成之飲料：備註：「咖啡、可可製成之飲料」小類組與第三十類茶、茶葉製成之飲料組群中之「茶葉製成之飲料」小類組，第三十二類「汽水、果汁、礦泉水及不屬別類之飲料」組群類似」。由此足證系爭商標所指定使用之第三十類之「啡咖、啡咖豆、咖啡包、咖啡粉、咖啡精」商品，與據以異議第五二八四○二商標所指定使用之第三十二類「冰淇淋、甘蔗汁、蔬菜汁、礦泉水、果汁」商品，係屬組群類似之商品。依商標法第三十七條第十二款規定，應不准系爭商標之註冊，乃被告竟准予審定公告，顯違上開規定。而原處分、訴願決定及再訴願決定，均謂上開二者商品並非類似之商品云云，顯與上述資料不符，並違反上開法令。

⑶、再就左列事項比較觀之，二者實為類似商品：

①、就一般社會通念而言：兩者所指定之商品均屬於性質相似之飲品類相關飲料，且通常之銷售場所於一般大型賣場、超市或便利商店均有銷售，而二者商品標示又均為「波霸」中文字樣，不僅一般消費大眾會生混淆，即使對專責經銷之商家亦無法判別。

②、就市場交易情形而言：Ⅰ、（廣告刊登部分）二者所指定商品在刊登廣告時常以系列產品之方式將鮮乳產品與咖啡產品並列，例如：統一企業、維他露食品公司、台灣雀巢股份有限公司、迎口福產品系列等，因此一般消費大眾在面對均使用完全相同之中文字樣「波霸」之二類商品時，實難想像其會認為二種商品非屬同一主體所產，亦即消費者在購買時，勢必會因為二者所指定之商品性質十分近似，而產生混淆誤認。

Ⅱ、（商品標示部分）一般而言商標之使用之方式，常以小方格方式附著於飲料罐或包裝之上，系爭商標於飲料包裝上予人印象乃「波霸」二字，於消費市場上異時異地隔離觀察易致消費者產生混淆誤認之虞，二者之商標圖樣中文應為相同，應無疑義。

Ⅲ、（銷售場所部分）二者所指定商品之通常銷售場所大致相同，且無論在超市、大型賣場，抑或是一般便利商店，均陳列於相同區域之貨架。

Ⅳ、（消費者部分）原告所生產之飲品在市場不僅有相當之佔有率，在消費者心中更是榮獲食品金牌獎之優良廠商，所生產之飲品向來享有高度評價，口碑享譽國際，亦為多數消費者所指定購買之商品。今參加人頂好公司以與原告使用中文字樣完全相同之「波霸」名稱做為商標，並指定於二種如此密切關聯之類似商品，按照一般社會通念，實難想像消費者無混淆誤認之可能，並且消費者非常可能會因為原本對於原告所經營飲品之優良信譽，而誤以為參加人所指定使用之咖啡類商品，亦屬原告所新開發之商品。如此不啻是混淆了消費者對於商品來源之認知，也可能影響消費者之權益，實有違商標法保護消費大眾之立法本旨。如依被告之見解，則悖離一般消費者習慣之判斷，也將嚴重斲傷一向合法經營並循商標法保護自身權益之商家，或國家維護市場交易秩序之決心與信心。

③、就產製過程及產品標示上而言：系爭商標所指定使用之咖啡商品與註冊第五二一五○八號商標所指定使用之鮮乳商品，一般消費者通常也有混合飲用之習慣，多數消費者在飲用咖啡時，會加入鮮乳加以調味，而廠商所製造的罐裝或鋁箔包裝的咖啡飲料，其中更是全數均混合咖啡與鮮乳商品二者：由國內知名廠商味全食品工業股份有限公司所生產製造之「 36 法郎 late coffee 」，產品雖為一種流行的拿鐵口味咖啡，但是在產品鋁罐上的內容標示，卻標明為一種「風味式調味乳」，顯見系爭商標所指定使用之咖啡商品與註冊第五二一五○八號商標所使用之鮮乳商品，二者間的確存在有密不可分的關係，對此不論是在消費者主觀印象上，抑或是製造商的產製過程、商品標示上，均為相同。

④、就商品分類而言：咖啡與果汁二者均屬飲料商品、性質相同，在市場上均一起銷售，就使用相同之波霸商標，本極易混淆。且系爭商標所指定使用「咖啡、咖啡豆、咖啡包、咖啡粉、咖啡精」商品與原告據以異議第五二八四○二商標所指定使用「冰淇淋、甘蔗汁、蔬菜汁、礦泉水、果汁」等製品在被告所編印之「商標及服務標章註冊之類似商品及服務之參考資料」一書之備註欄中記載咖啡、可可、巧克力製成之飲料小類組與第三十二類「汽水、果汁、礦泉水及不屬別類之飲料」商品組群類似，足見系爭商標所指定使用之商品與原告據以異議第五二八四○二商標所指定使用之商品二者不論在一般消費大眾或專家眼中皆屬類似商品，而有商標法第三十七條第十二款之適用，已如前述。

⑷、末查，參加人頂好公司為一國內知名之大型連鎖超市，其本身並無從事產品製造，今卻故意抄襲沿用原告「波霸」之商標名稱，並指定使用於與鮮乳商品極為近似之咖啡類商品，頂好公司之行為顯然欲造成消費者混淆，而達到其獲利目的。又頂好公司對於抄襲沿用與原告完全相同之中文商標名稱乙事，自始至終均未申述理由，亦顯見頂好公司一方面是自知抄襲商標名稱，又故意指定於會使消費者產生混淆誤認之商品之行為，乃有虧企業良心，另一方面則顯示其對於系爭商標是否經被告核准，抱持漠視且輕忽之草率態度，如以商標法大力倡導重視智慧財產權保障之立法精神來看，對照於頂好公司所表現之鑽營法律漏洞的行為，原告不僅重視保障自身商標權益，更注重保護消費者權利。

⑸、至於訴願決定及再訴願決定均以原告於提出異議時，並未以提出註冊第五二一五○八號商標主張系爭商標有違商標法第三十七條第十二款之規定云云，然查本件系爭問題在於被告審定系爭商標准予公告有無違反商標法第三十七條第十一款之規定，註冊第五二一五○八號商標早經存在，而被告卻未於斟酌，原告嗣後於訴願程序始提出，應無礙於本件之認定，附此敘明。

⑹、綜右所陳，參加人頂好公司系爭商標除商標中文字樣與原告據以異議之二商標完全相同外，其商標所指定使用商品與原告據以異議第五二八四○二號商標指定使用商品組群類似，而且系爭商標與原告據以爭執之二商標所指定之商品無論在一般消費習慣、廣告刊登、銷售場所、商標標示，甚至製造商對商品之觀念上亦均非常相似，原訴願等決定率認二者指定使用商品非屬類似，其判斷實有違反一般社會通念，也忽略了商標法施行細則第十五條第二項規定對於判斷商品是否類似所明文揭櫫的各種相關因素，實有違誤。況參加人頂好公司對於系爭商標之審定結果如何，自始至終均不聞不問，更顯示參加人自知抄襲原告商標之行為理虧，並系爭商標是否經核准專用，對其並無影響。請撤銷原處分及一再訴願決定。

２、又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上之利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，新修正之行政訴訟法第五條第二項定有明文。本件原告係向被告提出異議，請求審定「第八三三八五一號『波霸』商標之審定應予以撤銷」，竟遭被告以審定異議不成立，經依序向經濟部、行政院提起訴願及再訴願，迭遭駁回，原告認為自己之權利或法律上之利益已受違法損害，爰請求判決命被告應為「第八三三八五一號『波霸』商標之審定應予以撤銷」之行政處分。又提起課予義務之行政訴訟，得否一併提起撤銷訴願決定及原處分之訴？學說尚有爭執，因本法剛實施，實務見解為何，不得而知，為免掛一漏萬，爰一併提起撤銷之訴，其詳如訴之聲明所示。

３、綜上所述，再訴願決定、訴願決定及原處分認事用法，均有違誤，難招折服，爰提起本件行政訴訟，請求賜判如訴之聲明所示。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決如主文所示。

二、陳述：按「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。本件系爭商標與原告據以異議第五二八四○二號商標，二者圖樣上固然均有相同之中文「波霸」，惟查系爭商標所指定使用之咖啡、咖啡豆、咖啡包、咖啡粉、咖啡精商品，與據以異議商標所指定使用之冰淇淋、甘蔗汁、蔬菜汁、礦泉水、果汁商品，其產製過程不同，通常之銷售場所、產品來源亦有差別，依一般社會通念，市場交易情形，應非屬類似之商品，自無前揭法條之適用。至原告訴稱系爭商標所指定使用之商品與據以異議第五二八四○二、五二一五○八號商標所指定使用之商品，該三者雖非屬同商品類別之商品，然是否屬於組群類似之商品？不無斟酌之餘地云云。經查原告原異議理由並未以前開註冊第五二一五○八號商標主張系爭商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，況註冊第五二一五○八號商標所指定使用之鮮乳等商品，與系爭商標所指定使用之咖啡、咖啡豆、咖啡包、咖啡粉、咖啡精商品，其原料、產製過程不同，依一般社會通念，市場交易情形，亦非屬類似之商品，並無前揭法條之適用，併予陳明。是被告依法為異議不成立之處分，並無不合。

丙、參加人之陳述：本系爭商標乃參加人為義式濃縮咖啡 Special Cappuccino 之中文命名，取名「波霸卡布基諾」，為義大利濃縮咖啡佐以香醇鮮奶，表飾〝波霸〞，興味盎然；及為冰咖啡 Iced Special Cappuccino 之中文命名，取名「波霸冰咖啡」，為卡布基諾咖啡佐以特製珍珠粉圓，於咖啡店銷售。若未經核准登記註冊，則印製文宣傳單停止使用作廢造成損失，並向使用者及消費大眾說明，另行命名，所造成之權益受損影響甚鉅。為此，請駁回原告之訴，並裁定准為登記註冊，以保權益。

理由

一、按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．十二　相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」，商標法第三十七條第十二款定有明文。又按「類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之。」，行為時商標法施行細則第十五條第二項亦有明文。

二、本件原告主張：參加人頂好公司之系爭商標與原告據以異議第五二八四○二號商標及註冊第五二一五○八號商標，三者之中文圖樣完全相同外，其商標所指定使用商品與原告據以異議第五二八四○二號商標指定使用商品組群類似，而且系爭商標與原告據以爭執之二商標所指定使用之商品無論在一般消費習慣、廣告刊登、銷售場所、商標標示，甚至製造商對商品之觀念上亦均非常相似，原處分、一再訴願決定率認二者指定使用商品非屬類似，其判斷實有違反一般社會通念，也忽略了商標法施行細則第十五條第二項規定對於判斷商品是否類似所明文揭櫫的各種相關因素，實有違誤。為此，請將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，並判決命被告應為「第八三三八五一號『波霸』商標之審定應予以撤銷」之行政處分云云。被告則辯稱：系爭商標與原告據以異議第五二八四○二號商標，二者圖樣上固然均有相同之中文「波霸」，惟查系爭商標所指定使用之咖啡、咖啡豆、咖啡包、咖啡粉、咖啡精商品，與據以異議商標所指定使用之冰淇淋、甘蔗汁、蔬菜汁、礦泉水、果汁商品，其產製過程不同，通常之銷售場所、產品來源亦有差別，依一般社會通念，市場交易情形，應非屬類似之商品，自無首揭法條之適用。又查原告原異議理由並未以註冊第五二一五○八號商標主張系爭商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，況註冊第五二一五○八號商標所指定使用之鮮乳等商品，與系爭商標所指定使用之咖啡、咖啡豆、咖啡包、咖啡粉、咖啡精商品，其原料、產製過程不同，依一般社會通念，市場交易情形，亦非屬類似之商品，並無首揭法條之適用。是被告依法為異議不成立之處分，並無不合，請駁回原告之訴等語。參加人則陳稱：系爭商標乃參加人為義式濃縮咖啡 SpecialCappuccino 之中文命名，取名「波霸卡布基諾」，為義大利濃縮咖啡佐以香醇鮮奶，表飾〝波霸〞，興味盎然；及為冰咖啡 Iced Special Cappuccino 之中文命名，取名「波霸冰咖啡」，為卡布基諾咖啡佐以特製珍珠粉圓，於咖啡店銷售。若未經核准登記註冊，則印製文宣傳單停止使用作廢造成損失，並向使用者及消費大眾說明，另行命名，所造成之權益受損影響甚鉅。為此，請駁回原告之訴，並裁定准為登記註冊等語。

三、查參加人頂好公司於八十六年九月二日以「波霸」商標，指定使用於商品及服務分類表第三十類之咖啡、咖啡豆、咖啡包、咖啡粉、咖啡精商品申請註冊，經被告經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查，列為審定第八三三八五一號商標。嗣原告以系爭商標與原告已獲註冊在案之第五二八四○二號商標，二者圖樣上均有相同之中文「波霸」，所指定使用之商品性質、銷售場所相同，極易混淆，有違商標法第三十七條第十二款之規定，對之提出異議之事實，有系爭商標註冊申請書、異議申請書依序附於審定卷、異議卷可稽，自堪信為真實。

四、查系爭商標圖樣如附圖一，與原告據以異議第五二八四○二號商標圖樣如附圖二，二者圖樣上固然均有相同之中文「波霸」，惟系爭商標所指定使用之商品為咖啡、咖啡豆、咖啡包、咖啡粉、咖啡精，而據以異議第五二八四○二號商標所指定使用之商品為冰淇淋、甘蔗汁、蔬菜汁、礦泉水、果汁，二者之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素均有差別，依一般社會通念，市場交易情形，應非屬類似之商品，自無首揭法條之適用。至於原告主張系爭商標所指定使用之商品與據以異議第五二八四○二、五二一五○八號商標所指定使用之商品，該三者雖非屬同商品類別之商品，然是否屬於組群類似之商品？不無斟酌之餘地云云。惟觀諸原告提出之經濟部中央標準局（現已改制為經濟部智慧財產局）於八十三年八月所印製之「國際分類之類似組群參考資料」一書第一二三頁主要記載：「．．．備註：『咖啡、可可製成之飲料』小類組與第三十類茶、茶葉製成之飲料組群中之『茶葉製成之飲料』小類組，第三十二類『汽水、果汁、礦泉水及不屬別類之飲料』組群類似」，其所述組群類似者均屬飲料類，依此尚難推論系爭商標所指定使用之第三十類之「啡咖、啡咖豆、咖啡包、咖啡粉、咖啡精」商品，與據以異議第五二八四○二商標所指定使用之第三十二類「冰淇淋、甘蔗汁、蔬菜汁、礦泉水、果汁」商品，係屬組群類似之商品。況且原告原異議理由並未以註冊第五二一五○八號商標主張系爭商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，僅在陳述其自七十六年起，陸續在國內獲得註冊之商標專用權中，包含有註冊第五二一五○八號商標而已；甚且註冊第五二一五○八號商標所指定使用之商品為鮮乳、調味乳、奶水、保久乳、煉乳，與系爭商標所指定使用之商品咖啡、咖啡豆、咖啡包、咖啡粉、咖啡精，二者之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素亦有差別，依一般社會通念，市場交易情形，亦非屬類似之商品，亦無首揭法條之適用。是原告之主張，委無可採，而被告為異議不成立之審定，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告復執前詞爭執，請求本院將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，並判決命被告應為「第八三三八五一號『波霸』商標之審定應予以撤銷」之行政處分，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官 徐瑞晃