臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度簡字第三二號

臺北高等行政法院簡易判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度簡字第三二號

原告

建吉企業有限公司

代表人

甲○○董事）

被告

內政部

代表人

張博雅部長）

右當事人間因違反營造業管理規則事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月二十

日台八十九訴字第一七九一八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣原告於民國（以下同）八十一年間，標得行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（以下簡稱榮工處）彰濱工業區鹿港東一區自來水幹線工程，與富群水電工程有限公司（以下稱富群公司）簽訂工程委託管理書，將上開工程全權委託富群公司代為施工，約定工程中所有施工管理、材料購買、工人僱請等，均由富群公司負責人廖秋東處理，原告可收取總工程款百分之八至十之業務管理費（其中包括百分之五營業稅）。嗣由實際上並未施工之原告，檢具部分由富群公司開立、部分由原告開立之統一發票，向榮工處領取工程款，於扣除前開業務管理費後，將餘款轉匯至富群公司之帳戶，案經法務部調查局中部地區機動工作組（以下稱調查局中機組）查獲，台灣台中地方法院檢察署檢察官依違反稅捐稽徵法提起公訴，經台灣高等法院台中分院八十八年四月十五日以八十七年度上訴字第一六四九號判處富群公司負責人廖秋東有期徒刑三月（得上訴），原告之負責人甲○○有期徒刑二月，如易科罰金，以三百元折算一日（不得上訴）確定在案。前台灣省政府建設廳（其業務自八十八年七月一日起由被告承受，視同原處分機關）依據高雄縣稅捐稽徵處八十七年六月二十六日高縣稅消字第○七一八五六號函檢送台灣台中地方法院八十七年四月十六日八十五年度訴字第二五七九號刑事判決，提交台灣省營造業審議委員會第五十九次會議，認原告違反營造業管理規則第二十二條第一項前段規定轉包，而依同規則第四十條第八款、第四十一條第一項第一款規定，決議警告一次。前台灣省政府建設廳乃據以八十八年六月三十日建四字第○二○九四三號函知原告，並請其繳回營造業承攬工程手冊登載違規記錄。原告不服，於八十八年七月十七日向被告所屬營建署中部辦公室申復，經該署以八十八年八月七日八八營署中建字第七七Ｂ─八八○一四三九號函復略以營造業審議尚無複審制度，請於前台灣省政府建設廳八十八年六月三十日建四字第○二○九四三號函文到一個月內逕提訴願等語。原告遂於八十八年九月十三日向被告提起訴願結果，以八十八年十二月十五日台（八八）內訴字0000000號決定駁回，原告仍不服，向行政院提起再訴願，亦遭八十九年六月二十日台八十九訴字第一七九一八號決定駁回，遂提起本件行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：

㈠建築法第十五條第二項規定：「營造業之管理規則，由內政部定之」，概括授權訂定營造業管理規則。此項授權條款雖未就授權之內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關，就營造業登記之要件、營造業及其從業人員之行為準則、主管機關之考核管理等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範。至於對營造業者所為裁罰性之行政處分，固與上開事項有關，但究涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件與法律效果，應由法律定之；法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範，亦須為具體明確之規定，始符憲法第二十三條法律保留原則之意旨。本件建築法第十五條第二項僅概括授權訂「營造業管理規則」，但該規則第四十條：「營造業不得有下列情事：‧‧‧，違反第二十二條第一項規定範圍者」及同法第四十一條：「營造業有前條第一款至第五款及第七款至第九款情事之一者，除依建築法規處理外，應視其情節輕重，依下列規定處分之，並應記載於承攬工程手冊：警告‧‧‧」等規定。究涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件與法律效果並未為法律具體明確授權，而逕行訂定對營造業者裁罰性行政處分之構成要件及法律效果與憲法第二十三條保障人民權利之意旨不符，應停止適用，此有司法院釋字第三九四號解釋意旨可資參考。雖該解釋僅以營造業管理規則第三十一條第一項第九款為例，但依其解釋意旨，並非單指營造業管理規則第三十一條第一項第九款而言，舉凡違反憲法第二十三條關於法律保留原則之所有規則、命令均包括在內。原處分顯然違法而無可維持，應予撤銷。

㈡按營造業所承攬之工程，其主要部分應自行負責施工，不得轉包；但專業部分得分包有關之專業廠商承辦，營造業管理規則第二十二條第一項定有明文。原告於八十一年一、二月間標得榮工處彰濱工業區鹿港東一區自來水幹線工程，總工程款九千七百萬元，其中關於水電部分係由富群公司負責施工，並由富群公司就所承包部分開立統一發票交給原告，此部分為台灣高等法院台中分院刑事判決所認定，復為營造業管理規則第二十二條第一項所明文規定所允許。惟其餘水電工程以外之工程，由原告因地利之便，全權委由廖秋東代為管理、僱用工人、購買材料及付款，發票上之買受人係原告，作為原告之進項成本，一切盈虧由原告自行負責，原告再依民法第五百四十六條規定，將富群公司所代支出之必要費用，於領取工程款後，轉匯給富群公司，核其性質與民法上之委任相同，並不違法。若是轉包則關於進料、工資之發票上之買受人應為富群公司，再由富群公司開立統一發票向原告請款，且原告公司亦不負擔虧損。原處分故意曲解委任及轉包之性質，將委任關係扭曲為轉包，予以警告處分，顯有違法等。

㈢證據：提出台灣高等法院台中分院八十七年度上訴字第一六四九號刑事判決影本。

被告答辯意旨略謂：

㈠按營造業所承攬之工程，其主要部分應自行負責施工，不得轉包，為營造業管理規則第二十二條第一項前段所規定。「營造業不得有下列情事：‧‧‧違反第二十二條第一項規定轉包者‧‧‧。」「營造業有前條第一款至第五款及第七款至第九款情事之一者，除依建築法規處理外，應視其情節輕重，依下列規定處分之，並應記載於承攬工程手冊：警告。‧‧‧」復為同規則第四十條第八款及第四十一條第一項第一款所規定。本件被告以原告違反營造業管理規則，經台灣省營造業審議委員會第五十九次會議決議警告一次，並請於文到二十日內繳回營造業承攬工程手冊於登載後發還。原告不服，以其係營造工程公司，所標得之工程包含營建及水電，其將水電、門窗、鋼筋、土木等部分委請專業專責施工，以確保工程品質，係國內各大小工程公司之相同作法，被告認定錯誤為由，訴經財政部訴願決定，以原告八十一年間向榮工處得標彰濱工業區鹿港東一區自來水幹線工程後，全權委託富群公司代為施工，並簽訂工程委託管理書，約定工程中所有施工管理、材料購買、工人僱請等，均由富群公司負責人廖秋東處理，原告可收取總工程款百分之八至十之業務管理費，並由實際未施工之原告檢具發票向榮工處領取工程款，扣除業務管理費後，再將餘款轉匯至富群公司帳戶，原告將工程轉包及幫助富群公司以不正當方法逃漏稅捐，違反稅捐稽徵法之事實，經調查局中機組查獲，並經台灣台中地方法院八十五年度訴字第二五七九號刑事判決及台灣高等法院台中分院八十七年度上訴字第一六四九號刑事判決所確認，被告提交台灣省營造業審議委員會決議處予警告一次，並以八十八年六月三十日八八建四字第○二○九四三號函知原告，請其繳回營造業承攬工程手冊登載違規紀錄，並無不合，乃駁回其訴願，並經行政院駁回其再訴願。至原告訴稱其將專業部分委請專業人員施工，係國內各大小工程公司之相同作法云云，惟依富群公司負責人廖秋東及原告代表人甲○○八十三年六月二十一日及二十四日之調查筆錄所稱原告係將系爭工程「全權」委託富群公司，所訴自不足採。原處分及一再訴願決定仍請一併維持。

理由

按前台灣省政府建設廳之業務自八十八年七月一日起由被告承受，依修正前訴願法第七條規定，以承受之機關即被告視同原行政處分機關，比照同法第三條至第六條規定，向被告或其直接上級機關提起訴願。本件原告雖於八十八年九月十三日始向內政部提出「訴願書」，惟其於獲接原處分後之八十八年七月十七日，已向被告所屬營建署中部辦公室提出申復，有被告所屬營建署八十八年八月七日八八營署中建字第七七Ｂ─八八○一四三九號函說明載明可按。原告八十八年七月十七日之申復書既係對原處分表示不服，應認有提起訴願之意，其訴願應未逾期，合先敘明。

按營造業所承攬之工程，其主要部分應自行負責施工，不得轉包，為營造業管理規則第二十二條第一項前段所規定；又「營造業不得有下列情事：‧‧‧違反第二十二條第一項規定轉包者。‧‧‧」「營造業有前條第一款至第五款及第七款至第九款情事之一者，除依建築法規處理外，應視其情節輕重，依下列規定處分之，並應記載於承攬工程手冊：警告。‧‧‧」復為同規則第四十條第八款及第四十一條第一項第一款所規定。本件原告於八十一年間，標得榮工處彰濱工業區鹿港東一區自來水幹線工程，與富群公司簽訂工程委託管理書，將上開工程全權委託富群公司代為施工，約定工程中所有施工管理、材料購買、工人僱請等，均由富群公司負責人廖秋東處理，原告可收取總工程款百分之八至十之業務管理費（其中包括百分之五營業稅）。嗣由實際上並未施工之原告，檢具部分由富群公司開立、部分由原告開立之統一發票，向榮工處領取工程款，於扣除前開業務管理費後，將餘款轉匯至富群公司之帳戶，案經調查局中機組查獲，台灣台中地方法院檢察署檢察官依違反稅捐稽徵法提起公訴，經台灣高等法院台中分院八十八年四月十五日以八十七年度上訴字第一六四九號判處富群公司負責人廖秋東有期徒刑三月（得上訴），原告之負責人甲○○有期徒刑二月，如易科罰金，以三百元折算一日（不得上訴）確定在案。前台灣省政府建設廳依據高雄縣稅捐稽徵處八十七年六月二十六日高縣稅消字第○七一八五六號函檢送台灣台中地方法院八十七年四月十六日八十五年度訴字第二五七九號刑事判決，提交台灣省營造業審議委員會第五十九次會議，認原告違反營造業管理規則第二十二條第一項前段規定轉包，而依同規則第四十條第八款、第四十一條第一項第一款規定，決議警告一次。前台灣省政府建設廳乃據以八十八年六月三十日建四字第○二○九四三號函知原告，並請其繳回營造業承攬工程手冊登載違規記錄。原告不服，於八十八年九月十三日向被告提起訴願結果，以八十八年十二月十五日台（八八）內訴字0000000號決定駁回，原告仍不服，向行政院提起再訴願，亦遭八十九年六月二十日台八十九訴字第一七九一八號決定駁回，揆諸首揭說明，固非無見。

惟原告主張司法院釋字第三九四解釋雖僅認營造業管理規則第三十一條第一項第九款即應停止適用，但其解釋意旨並非單指營造業管理規則第三十一條第一項第九款而言，舉凡違反憲法第二十三條關於法律保留原則之所有規則、命令均包括在內；營造業管理規則第四十一條第一項第一款有關「警告」之規定，既未經建築法第十五條具體明確之授權，欠缺法律明確授權之依據，逕行訂定對營造業者裁罰性行政處分之構成要件及法律效果，與憲法第二十三條法律保留原則之意旨不符，應屬違憲，被告適用上開顯已違憲之營造業管理規則第四十一條第一項第一款規定，所作成警告之行政處分，顯係違法等語。經查，建築法第十五條第二項之規定：「營造業之管理規則，由內政部定之」，概括授權訂定營造業管理規則。此項授權條款雖未就授權之內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關，就營造業登記之要件、營造業及其從業人員之行為準則、主管機關之考核管理等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範。至於對營造業者所為裁罰性之行政處分，固與上開事項有關，但究涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件與法律效果，應由法律定之；法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範，亦須為具體明確之規定，始符憲法第二十三條法律保留原則之意旨，已為司法院釋字第三九四號解釋在案。營造業管理規則第四十一條第一項第一款規定：「營造業有前條第一款至第五款及第七款至第九款情事之一者，除依建築法規處理外，應視其情節輕重，依下列規定處分之，並應記載於承攬工程手冊：警告。‧‧‧」，係對營造業者裁罰性之行政處分，因未經法律具體明確授權，依前揭解釋意旨，該規定與憲法保障人民權利之意旨不符，被告以原告違反營造業管理規則，經台灣省營造業審議委員會第五十九次會議決議警告一次，據以作成警告之行政處分，並請原告於文到二十日內繳回營造業承攬工程手冊於登載後發還，於法有違。綜上所述，原告前揭指摘，為有理由，依行政訴訟法第二百三十三條第一項規定，不經言詞辯論，由本院將一再訴願決定及原處分均予撤銷，由被告另為適法之處置，以昭折服。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭