臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第一○九五號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第一○九五號

原告

臺北市政府捷運工程局

代表人

甲○○（局長）

訴訟代理人

李家慶律師

訴訟代理人

戊○○

被告

行政院公平交易委員會

代表人

乙○○（主任委員）

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　己○○

右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月三日台八十九

訴字第一九六四二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣原告前於捷運新店線ＣＨ２２７標不當限制投標廠商資格，涉無正當理由而為有妨害公平競爭之虞之差別待遇行為，違反行為時公平交易法第十九條第二款規定，經被告以民國（以下同）八十三年三月十六日公處字第○二五號處分書命其立即停止不當限制投標廠商資格之行為。嗣原告於八十三年十一月間辦理捷運工程土城線ＣＤ２６７Ａ標土方工程招標事件復為不當限制投標廠商資格，涉無正當理由而為有妨害公平競爭之虞之差別待遇行為，違反行為時公平交易法第十九條第二款規定，被告以其未依該會（八三）公處字第○二五號處分書改正不當限制投標廠商資格之行為，乃依同法第四十一條後段規定，以八十六年四月三日（八六）公處字第○四○號處分書處原告罰鍰新台幣（以下同）五十萬元，應立即停止並不得再為不當限制投標廠商資格之行為。原告不服，向行政院公平交易委員會提起訴願，經遭駁回，訴經行政院台八十七訴字第○八三五五號再訴願決定將原決定及原處分均撤銷，由被告另為適法之處分。被告重為處分，以（八七）公處字第一七九號處分書仍處原告罰鍰五十萬元，應立即停止並不得再為不當限制投標廠商資格之行為。原告循序提起訴願、再訴願，訴經行政院台八十八訴字第二七二八○號再訴願決定將原決定及原處分均撤銷，由被告另為適法之處分。被告重為處分，以原告於辦理捷運工程土城縣ＣＤ２６７Ａ標土方工程招標規範，訂定投標廠商資格為甲級營造廠，借土來源須符合「新竹以北地區政府所核發之土石採取證明文件」「有效期須至八十五年六月」「總數量不低於八十萬立方公尺」「每一借土區之填土材料能符合本工程材料規範所要求之試驗報告證明文件」等參標資格，其後復訂有「詳細位置圖、水土保持計畫書」「土源擁有者之名稱、填土材料租賃權、採取權及借用協議書（須經法院公證或認證之協議書正本）」排除新竹以南、宜蘭、河川砂石、工程棄土及雜項執照等土源使用，致符合本案規定之土源甚少，使參標者需取得郁佑企業有限公司（以下簡稱郁佑公司）土源始能參標，發生四家參標廠商取得同一土源情形，其中林記營造股份有限公司（以下簡稱林記公司）僅取得郁佑公司單一區合法土源七十五萬立方公尺，竟彈性認定郁佑公司土源已達一五○萬立方公尺，變相圖利特定廠商林記公司，以土源規定對投標廠商作資格限制及解釋，已對其他參標廠商為無正當理由之差別待遇行為，構成妨害公平競爭之虞，有違行為時公平交易法第十九條第二款不得對他事業為無正當理由之差別待遇行為，乃以八十八年九月二十日（八八）公處字第一一六號處分書處原告自處分書送達之次日起，應立即停止並不得再為不當限制投標廠商資格之行為。原告不服，提起一再訴願，遞遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造之訴辯意旨如左：

甲、原告方面：

壹、聲明：求為判決再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。

貳、陳述：

一、原處分依公平交易法第十九條第二款之規定為據，有不應適用法規而適用之違法１、原告並非公平交易法第二條所規定之事業公平交易法第二條對於「事業」規定：「本法所稱事業如左：一 公司。二 獨資或合夥之工商行號。三 同業公會。四 其他提供商品或服務從事交易之人。」本件原告為政府機關，自非前揭條文第一款至第三款之「事業」，亦非第四款所謂「提供商品或服務從事交易之人」，蓋原告並未提供商品或服務從事交易行為，而係依據相關法令規定履行公務，系爭招標行為係屬公法上之履行職務行為，與公平交易法前開針對私法行為之規定有間。況就系爭政府採購行為以觀，原告係本於政府機關之地位，為踐行興建大眾捷運系統等公法上之職務義務，所進行之政府採購行為。原告雖透過招標程序進行採購行為而與得標廠商進行交易行為，然亦非「提供商品或服務」，故原告自非公平交易法第二條所稱之「事業」。次依公平交易法第三十六條規定，違反公平交易法第十九條等規定除應負行政處罰責任外，並涉及刑事責任，故關於該法第二條所稱之「事業」，被告自不得自行擴張適用於政府機關，否則顯然違反刑法第一條「罪刑法定主義」之規定。準此，原告既非公平交易法第二條之事業，則本件自不生違反公平交易法第十九條第二款：「事業不得無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為」規定之問題。原處分、訴願決定及再訴願決定未見於此，竟依公平交易法前開規定作成處分，自屬適用法規錯誤，而有違法。

２、原告並無公平交易法第十九條第二款之「差別待遇行為」姑且不論原告是否為公平交易法第二條所稱之事業，系爭招標行為應無公平交易法之適用，且就原告系爭招標資格訂定行為以觀，亦無違反公平交易法第十九條第二款之情事。詳言之，被告及再訴願決定機關之所以認定原告就系爭工程投標資格之訂定有無正當理由之差別待遇，並駁回原告之再訴願，核其理由，無非以系爭工程對於投標商之借土來源，規定需符合：⑴新竹以北地區政府所核發之土石採取證明文件；⑵其有效期須至八十五年六月；⑶數量不低於八十萬立方公尺；⑷每一借土區之填土料能符合本工程材料規範所要求之試驗報告證明文件；⑸詳細位置圖、水土保持計畫書；⑹土源擁有者之名稱、填土材料租賃權、採取權及借用協議書（須經法院公證或認證之協議書正本），因認原告有不法限制投標資格之限制競爭行為，惟查：

⑴、招標規範規定投標廠商對本工程之借土來源總數量不低於八十萬立方公尺，且有效期須至八十五年六月，並無任何違法、不當之處：

①、原告僅規定投標廠商土方來源總數量不應低於八十萬立方公尺，並未限制須以單一土源為限系爭工程之招標規範主要係參酌北部五縣巿之回覆資料、及原告所委託細部設計顧問所作成之「最終設計總結報告書」，以及本件工程執行之需要而定。由於本工程原規劃之工期為三百六十日，而依最終設計總結報告書之分析，土源是否即時供給乃係影響施工進度之主要因素之一，是原告乃依工程經驗判斷，並斟酌土源之尋找、申請、審查及會勘所需作業時間約需三至六個月，預定開工後六個月之土方需要量（約八十萬立方公尺）為最低數量之限制，其餘不足部分則預留六個月之準備期間。故於投標須知內規定投標廠商土方之總數量不得低於八十萬立方公尺，乃係為期工程得以如期完工而設，並無任何不法或不當。加以系爭投標須知亦僅係規定土方來源「總數量」不得低於八十萬立方公尺，可知原告並未限制單一土源區域之數量須達八十萬立方公尺，各投標廠商本得自不同土源取得土方。事實上系爭工程之投標廠商皇昌營造股份有限公司（以下簡稱皇昌公司）以及廣記營造股份有限公司（以下簡稱廣記公司）於本案投標時，亦均係提出兩家之土源證明文件（如皇昌公司係提出世茂品企業社以及郁佑公司之土源，而廣記公司則係提出寶聖企業股份有限公司以及郁佑公司之土源），顯見投標廠商本得自由組合各土源之土方，以確保總數量不低於八十萬立方公尺，是以此一最低數量限制並無過嚴之處。況且原告依最終設計總結報告書之評估得知本標土方工程所需之土方可能來源，計有捷運棄土（計約一百八十萬立方公尺）、大漢溪河沙（計約二百萬立方公尺），以及桃園煉油廠廠區山坡地（計約一百八十萬立方公尺）等，共計五百六十萬立方公尺，另依原告函詢北部五縣市回覆之資料，亦可確定各該縣市符合上述要件可供開採之數量約有七七三萬立方公尺以上，合計二者已高達一三五三萬立方公尺以上，是原告系爭招標規範中規定投標廠商土方來源之總數量應不低於八十萬立方公尺，並無任何不法或不當。

②、訂定土源「有效期須至八十五年六月」，乃在確保政府核准之開採期限涵蓋完工期限，以免土源供應因開採期限屆至而中斷。為期本工程之進行，不致受土方開採期限之限制，因此原告乃斟酌本工程之工程期限，於投標須知內規定土源之有效期須至八十五年六月，是此規定自亦無任何不法可言。

⑵、招標規範規定土方來源限於新竹以北地區，並無任何不法或不當：

①、原告規定以「新竹以北地區」為借土來源，乃係根據原告委託細部設計顧問所提出之報告，蓋本件工程填方之需求量約一百四十萬立方公尺，而該細部設計顧問依據回填分類之需求為詳細評估後，提供參考之土源有捷運棄土約一百八十萬立方公尺、大漢溪河砂約二百萬立方公尺及中油桃園煉油廠廠區山坡地一百八十萬立方公尺，總計已達五百六十萬立方公尺，再加上調查北部五縣市土源數量之回覆資料顯示，新竹以北地區可採之土石數量已達一千三百五十三萬立方公尺，且投標廠商又可自由組合各土源之土方，故新竹以北地區之土源已相當充足，不致產生限制競爭之效果。加以新竹至本工程工地之運距與預算估列相近，以及適逢北二高新竹香山至中和通車，土城有一交流道，可供選擇等為其考量。尤以原告在八十三年九月二十六日廠商資格訂定會議時，即已考量未來施工時環境污染之管制、砂石車之管制，以及交通數量計劃之執行，乃規定土源須為新竹以北地區。被告以事後調查結果與原告當初調查結果歧異，即認原告有限制競爭之故意，尚嫌率斷。又被告認定原告限定新竹以北地區為取土來源係屬不當限制者，無非係基於被告事後調查之結果，發現大漢溪河川砂石自八十二年起遭禁採，又中油桃園煉油廠廠區山坡地於招標期間迄未申請開採，遂認定原告將該二土源列入土方來源者，顯屬不當云云。惟查，原告辦理本工程之發包作業，曾先委請細部設計顧問中鼎工程以及益鼎工程進行細部設計，並進行土源之調查，而依本工程細部設計顧問所提出之「最終設計總結報告書」，其中明確建議將大漢溪之河砂約二百萬立方公尺以及中國石油股份有限公司桃園煉油廠廠區山坡地約一百八十萬立方公尺列入土源供承包商參考，是原告依據細部設計顧問前開建議，而將大漢溪河砂以及桃園煉油廠廠區山坡地列入土源計算者，自無任何不法。

②、本工程之細部設計顧問曾於八十一年七月二日與臺灣省水利局第十工程處洽商，得出之調查結論為：「在土城堤防施工時疏浚之河砂，扣除垃圾量，堤身需求量約餘二百萬立方公尺之河砂，全部符合優良材料之需求」，進而建議原告將大漢溪河砂列為本工程土源。被告事後調查發現大漢溪河砂於八十二年時業經宣告禁採乙節，此自非原告當時所得知悉。另關於「中國石油股份有限公司桃園煉油廠廠區山坡地」，亦係細部設計顧問依據亞新工程顧問股份有限公司對該山坡地開發調查結果，認定約有八十萬立方公尺的優良材料及一百萬立方公尺的一般材料可作為土源。原告當初係基於本工程細部設計顧問之建議，方將前開二項土源列入本工程土源之範圍，並進而依據宜蘭縣等五縣市回函，確認北部五縣市即已具備一三五三萬立方米之土方數量，方限定以新竹以北五縣市作為土方來源。被告基於事後調查結果，發現細部設計顧問前開建議有誤者，自不能以此率認原告於設定招標條件時，依據細部設計顧問建議進行招標規劃之行為，具有「綁標」或「圖利」之故意、過失。

③、就原告訂定招標資格時調查結果所得，新竹以北地區之土源數量既已十分充足，無需再為他求，倘對土石來源不予限制，可能反造成廠商隨意以較容易取得之中南部土源證明投標，而於得標後再於經濟有益範圍（即北區）濫採，將造成管理上之困擾，甚至環保上之浩劫。是原告基於環保等公益之考量，將系爭土石採取範圍限制於新竹以北者，自無限制承商投標資格之意圖。

④、基於新竹至本工程之工地每趟來回之路程、裝載、工區卸料及可能之排班與膳食時間，約需五小時，而就系爭工程預算書單價分析表所載，每一一○立方公尺，傾卸車需時七十一小時，每車八立方公尺，約十四載重趟（一百一十立方公尺除以八），則單一車輛來回所需時間亦為五小時左右（七十一小時除以十四）。故原告當初考量上開各因素，並針對本工程之性質及需要，而訂定相關之投標資格，自係符合台北市政府捷運工程局舉辦特殊鉅大土建工程投標廠商資格應注意事項第五條之規定，並無任何不法或不當。易言之，系爭投標須知所以擬訂土源限新竹以北地區，乃係針對本工程之性質及需要，況原告亦未就投標廠商公司所在地加以限制，亦即原告僅係規定土源限新竹以北，而未限制新竹以南之廠商以新竹以北之土源參標，故原告實無差別待遇之行為，或應認有正當之理由，而不致違反公平交易法第十九條第二款之規定。

⑤、被告主張原告基於交通維持計畫以及成本分析之考量，於招標文件中限制土方來源需在新竹以北，仍係屬限制行為云云，係眛於工程實務之舉，蓋依據顧問公司函詢北部各縣市之結果，新竹以北之土源應即已足夠本案所需，且在我國工程實務上，為避免承商濫採土石另行衍生履約爭議，並進而妨害工程進度，工程發包單位甚有直接指定借土區建議投標廠商進行取土作業者，是原告鑑於北部五縣市之土源業已足夠，又基於交通維持計畫等公益考量，而限定土源需在新竹以北者，自屬公平交易法第十九條第二款之正當理由，而非違法之限制競爭行為。

⑶、投標須知規定投標廠商須提出「政府核發之土石採取證明文件」，並檢附「詳細位置圖」及「水土保持計劃書」者，係為避免濫採暨水土保持之公益目的，並無任何不當：被告認定原告要求投標廠商提出「政府核發之土石採取證明文件」以及「水土保持計劃書」涉及不當限制投標資格者，無非鑑於「因招標規範要求參標者提出水土保持計劃書，致使無水土保持計劃書之大漢溪河沙二百萬立方公尺被排除；加上要求提出政府核發之土石採取證明文件，又造成捷運廢棄土及工程廢棄土一百九十一萬立方公尺之部分被排除。工程棄土因無法取得合乎要求之政府核發之土石採取證明文件，故其規定形同具文」云云；惟查：

①、要求投標廠商提出經政府核可之土石採取證明文件，係基於法令規定以及避免濫採之需要系爭投標須知所以規定投標廠商須提出政府核發之土石採取證明文件，依八十三年九月二十六日之廠商資格訂定會議紀錄所載可知，乃在避免未來有濫採之情事發生，並免造成社會問題，是此項規定，原無任何不法或不當之處，更無不當限制投標廠商資格之問題。且此所謂「土石採取證明文件」，並非如訴願決定書所載限於主管機關對開採河川及陸上砂石所核發之「土石採取許可證」，蓋本件投標須知擬訂當時，因已考量容許捷運廢棄土或其他公共工程之廢棄土及建築挖棄土以及開發計劃之棄土等，然因核准證書名稱不一，原告遂採用「證明文件」之用語。原告除於廠商資格訂定會議中明確說明投標廠商應儘量使用符合本工程規定之捷運廢棄土或其他公共工程之廢棄土外，並於招標文件特定條款第01010 章第2.B.3 「填土」乙款中明文規定：「填方取得應以捷運局之工程棄土為優先考慮對象」，是原告將「土石採取證明文件」列為投標資格之舉，自無排除工程棄土之意，亦未有任何減少原告所評估之一三五三萬立方公尺之土源供應之效果。原告慮及填方之來源除河川或陸上砂石外，尚有可能為捷運廢棄土以及工程廢土，特於投標須知上使用「政府核發之土石採取證明文件」等文字，以期納入所有土源。所謂政府核發之土石採取證明文件，就河川或陸上砂石而言，係指主管機關所核發之土石採取許可證，對捷運廢土或工程廢棄土、建築挖棄土或開發計劃棄土等，則指投標廠商與工程業主間之土源使用協議書或其他核准證書，不限於主管機關所核發以土石採取為目的之採取證明文件。由上可知，原告雖設有此項要求，但仍未排除捷運或工程棄土，對於土源之供應亦不生影響，被告竟以此認定原告有限制競爭之行為，顯有誤會。

②、要求投標廠商提出水土保持計劃書，係依據設計顧問意見及法令規定辦理，原告並無違失被告認定原告要求各投標廠商應檢附「水土保持計劃書」之限制係屬不當者，無非主張「水土保持計畫」係水土保持法第三條第二款之專用名詞，進而主張本工程原告要求投標廠商提出「水土保持計劃書」，係專指水土保持法所稱之「水土保持計劃書」，實有誤導鈞院之嫌。蓋原告為系爭招標文件之制訂機關，招標文件如有任何疑義，自應以原告之解釋為準，而事實上，對於此招標文件之規定，當初各投標廠商均無任何疑問，被告卻事後恣意認定唯有依據水土保持法所提出「水土保持計畫」方屬本工程招標文件所稱之水土保持計劃書，而不包含土石採取規則之水土保持計畫，實不知其所據為何？原告當初於招標文件內加入「水土保持計畫」之目的，純係在於避免濫採土石影響水土保持，此自不因陸上砂石或河川砂石之採取而有歧異。被告主張原告加入此項規範之目的在於限制競爭者，需提出相關之證明，否則僅憑其主觀之臆測即得出此結論，顯屬率斷。水土保持法施行細則第四條第四款雖將適用該法第六條（應由專業技師辦理規劃、設計及監造水土保持之處理與維護）之開發規模，就「採取土石」開發行為之部分，限定為「於山坡地或森林區內採取土石之土石方在五千立方公尺以上者」，然此並不代表僅於山坡地或森林區採取土石方需擬具水土保持計畫，蓋水土保持法第十二條明定，該法第八條第一項第三款之採取土石行為必須先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，此自不因路上或河川砂石之採取而異其旨趣，況查，就與土石開採相近之礦業開採以觀，礦業法施行細則第二十三條第八款亦明定開採計畫應載明「水土保持及景觀維護計畫」，且並不因礦區是否位於河川地區而有所歧異，此益見河川砂石之採取與陸上砂石之採取，均需擬具水土保持計畫。此外，土石採取規則第二十七條之一對於河川土石之採取亦有所規範，並未將河川砂石採取排除土石採取規則之適用，是被告所謂「僅有陸上土石採取及山坡地雜項開發時才需提出水土保持計畫書，至於河川砂石採取時則無」等節，即有違誤。再參酌本工程於進行招標前之土源調查結果，大漢溪河砂二百萬立方公尺乃係由細部設計顧問所建議之河川砂石土源，原告參酌其建議，要求投標廠商提出水土保持計劃書，核其原因，乃在避免河川砂石之濫採，並無任何意見要排除河川砂石之土源。

③、中華工程僅提出工程合約即行參標，原告予以剔退，自無不法中華工程當初係以承包交通部台灣區國道興建工程局（以下簡稱「國工局」）北二高Ｃ１○Ａ及Ｃ３○２Ａ標之「工程合約」，以為借土來源之證明文件，而非如被告或再訴願決定機關所稱以捷運棄土參標，是被告所稱已與事實真象不符。且中華工程如依原告招標須知之規定，向國工局申請取得核准其使用工程棄土之證明文件，即足以符合系爭工程之招標文件要求，然中華工程卻僅係以其與國工局間之契約參標，自與招標規範規定不符。被告不察，竟以中華工程未詳閱投標須知，從而未提出規定文件之不當參標行為之事實，反向推定原告有藉此規定排除工程棄土之意圖，是其事實之認定，自有不依證據之不法。況中華工程雖曾提出「借土來源及水土保持計畫」之書面，然綜觀全文並無任何水土保持計畫之內容，且其所提出之填土材料規格復有不合格之情事，亦未提出土源採取權及經法院公（認）證之借用協議書等書面，是如原告認定其符合參標資格，反屬違法。被告僅以中華工程文件不齊而遭剔退之單一案例，即認定原告「要求提出政府所核發之土石採取證明文件，又造成捷運廢棄土及工程廢棄土一百九十一萬立方公尺之部分被排除」者，顯有率斷，並已違反行政程序法第八條對當事人利與不利情事應一併注意之「利益衡平原則」。

⑷、據原告事前調查所悉，符合投標資格之土源高達一三五三萬立方公尺，故原告並無獨厚特定廠商之情形：

①、被告雖認定新竹以北之現有陸上土石採區資料符合原告招標規定者，除郁佑公司核准七十五萬立方公尺外，其他四家採區所核准之土源總數量不過五十七萬立方公尺左右，根本不符原告所訂土石來源總數量不低於八十萬立方公尺之規定云云。惟如前所述，符合投標資格之土源除陸上砂石外，尚包含工程棄土及河川砂石，依原告訂定投標規範時評估其總量高達一三五三萬立方公尺，且各種土源可由投標廠商綜合搭配，並不限於一端。再者，符合本件投標資格之陸上砂石土源，於新竹地區至少尚有關西鎮赤柯山地區東福企業股份有限公司（以下簡稱東福公司）之採礦區，其開採年限自六十六年六月三十日始，至八十六年七月二十九日止，其獲准開採之土石數量約二百萬立方公尺，故不論是以工程棄土或陸上砂石土源投標，投標廠商並無再訴願決定書所謂皆須搭配郁佑公司之土源方符規定，而有獨厚郁佑公司之情事，被告調查未盡詳實，遽認原告有獨厚郁佑公司之情事，自有重大違誤。

②、原告為避免介入各別廠商之糾紛，並涉及綁標、綁規格等工程弊端，乃委由細部設計顧問進行土源調查，原告刻意不針對各別之土源廠商進行調查，以免流弊，自無可能得知各別土方來源之礦質、種類為何，更無可能進而設計、安排某一特定廠商成為關鍵料源。被告主張前開東福公司之土方不適合作為填方者，縱係屬實，亦非原告於設計規格時所能知悉，自不能以被告事後調查之結果，即反推原告有獨厚特定廠商之情事。

⑸、原告係依據林記公司所提供之經法院認證之文書，認定郁佑公司之土源數量，並無擴張解釋以獨厚該企業之意圖：查郁佑公司提供投標廠商之土石採取許可證上僅記載土區面積為壹拾公頃玖零公畝玖叁公厘，許可有效期間為自八十六年四月二十日起至八十七年四月十九日止，其中並未記載准許開採之土源數量為七十五萬立方公尺，原告係依投標廠商與郁佑公司所簽訂經法院認證之協議書所載土源數量一五○萬立方公尺，認定郁佑公司提供得標廠商八十萬立方土石之能力及來源，確應無虞及相符，故原告並無獨厚郁佑公司之意圖與擴張解釋、認定不當之情事。被告雖以其事後查證之結果，認「郁佑公司之土源係依開採計畫分十年開採，每年為十五萬立方公尺，而郁佑公司僅奉准開採五年，倘未申請展延開採期間，所核准開採土源僅七十五萬立方公尺」，惟姑不論被告之查證是否屬實，事實上此非原告於進行資格標審核時所能得知，蓋林記公司於資格審查階段所提出其與郁佑公司間經法院認證之協議書上，明文記載其土源數量為一五○萬立方公尺，原告基於當時書面審查結果，自不可能如被告事後詳查結果，得知前開經法院認證之文書有任何記載不實之處。是被告以其事後查證之結果，論斷原告於審核投標廠商資格時，自始即有「擴張解釋並認定參標廠商之林記公司僅取得郁佑公司之單一區土源為一五○萬立方公尺，符合本案招標規定，顯有圖利特定廠商林記公司，對其他參標廠商為無正當理由之差別待遇行為」云云，自係未能詳究原告係依據進行投標廠商資格審查時之客觀書面資料進行判斷，故其認事用法，自有違誤。

３、原告係基於環境保護等公益訂定招標資格限制，縱有差別待遇，亦屬正當理由公平交易法第十九條第二款固規定無正當理由，不得對他事業給予差別待遇之行為，然本件原告就系爭工程投標資格之訂定，或係考慮系爭工程之如期完成，或係考量公共利益之維護，是原告就該等資格之訂定，自無可能有綁標或綁規格之情事，或亦應認原告有正當之理由，而不致違反公平交易法第十九條第二款之規定。況本款所謂「正當理由」者，公平交易法施行細則第二十四條規定甚詳，被告於審酌有無正當理由時，當詳查下列情事：「一　市場供需情況；二　成本差異；三　交易數額；四　信用風險；五　其他合理之事由。」被告未見於此，未詳究原告係依據進行投標廠商資格審查時之客觀書面資料進行判斷，而基於水土保持、環境保護、採購時程因素，進而設定相關投標資格，係屬合理限制，又忽略原告係政府機關，系爭交易行為係政府採購行為，與公平交易法第十九條之規範目的不盡相容，卻逕對原告依違反公平交易法第十九條第二款論處，此自有適用法規不當之違法。

二、原告並無故意或過失，被告就此漏未斟酌，顯然違反利益衡平原則

⑴、被告對於原告之主觀責任條件須負舉證責任：

①、公平交易法第三十六條明定：「違反第十九條規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或為採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似行為者，處行為人二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五千萬元以下罰金」。本件原處分之內容既係認定原告有「不當限制投標廠商資格，為無正當理由而有妨礙公平競爭之虞之差別待遇行為」，並命原告「自本處分書送達之次日起應立即停止並不得再為不當限制投標廠商資格之行為」，是原告於其他工程案件基於「環境保護」、「交通維持」、「水土保持」等公益原因而對於投標商之資格限制，如日後又遭被告認定為「限制競爭行為」，則原告之相關承辦人員即可能因為前揭公平交易法第三十六條規定，被認定為「於命停止後再為類似行為」，而面臨「二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五千萬元以下罰金」之刑事責任，是違反系爭公平交易法第十九條第二款之責任，自非單純之行政處罰責任，故司法院釋字第二七五號對於行政罰主觀責任條件之解釋，於違反公平交易法第十九條之情況自不能當然適用，而仍應由被告就原告之故意、過失負舉證責任。

②、依行政程序法第三十六條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、第四十三條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」，是被告為原處分前，自應依職權調查證據，不能僅注意不利於原告之證據。被告對於不利於當事人之事實認定，除於處分前依前揭規定應詳加調查相關事證外，依行政訴訟法第一百三十六條準用民事訴訟法第二百七十七條之規定，被告對於有利於被告之事實，更應負舉證責任。準此，被告既認定原告於訂定系爭工程規格時，具有所謂「綁標」或「綁規格」之行為，構成公平交易法第十九條第二款之「限制競爭行為」，則其於作成原處分前，自應詳究相關事證，不能僅以事後調查之結果，任意反推原告於訂定系爭工程合約文件時之主觀意思，而尚須斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，並依論理及經驗法則判斷原告是否除客觀上具有合致限制競爭之行為外，主觀上亦有其所認定之「綁規格」之故意。被告如無法證明其於作成原處分時，即已具備相關事證足證原告於制訂規格時，即有藉系爭工程招標文件排除特定廠商之故意，自不得僅憑事後調查之結果，即逕行作成系爭對原告不利之處分，否則即有違反前開行政程序法第三十六條、第四十三條之違法。

⑵、被告需證明原告具有違法之「故意」：被告主張行政罰不以故意為處罰條件，縱行為人僅有過失亦足當之。惟查，原處分書雖認定原告有「變相圖利特定廠商林記」之行為，然遍尋原處分書所附之卷證，卻未見任何事證足以證明被告擬訂招標文件之相關規範時，具有任何「圖利廠商」之「不法意圖」。實則原告相關工程人員如確有利用系爭招標文件圖利特定廠商之意圖，勢必難逃刑法之訴追。是原處分當初既係以「被告具有圖利特定廠商之不法意圖」為其處分之基礎，何以於庭訊時改稱原告係因「重大過失」而有限制競爭之行為，是此無異已自認被告原處分認定事實之基礎錯誤，是原處分違法，而應由鈞院加以撤銷。

⑶、原告並無過失：被告於庭訊時稱「原告於審標時，僅憑郁佑公司與林記公司間經法院認證之協議書，即認定郁佑公司土源可達一百五十萬立方公尺，亦有重大過失。」，然原告於訂定系爭工程招標文件及辦理審標作業時，實無任何綁標或綁規格之故意或過失可言。至被告主張原告於審定投標廠商林記公司之得標資格時有所謂之「重大過失」云云，依法自應由被告舉證予以證明，然綜觀原處分，並未見被告曾認定原告有所謂「重大過失」之存在。再者，系爭工程之投標廠商林記公司，於投標時確已依據招標文件之規定，檢附經法院認證之協議書，其協議書上復載明：「本協議書經甲乙雙方協議同意，由乙方提供新竹縣政府土石採取許可證內全部土源共計一百五十萬立方公尺．．．」，是原告基於對該經法院認證文書之信賴，而肯認林記公司之投標資格，自無任何過失可言，更遑論被告所言之「重大過失」。尤以林記公司於投標時所檢附之「土石採取計畫暨水土保持計畫書」，其第一點「申請基本資料」部分，復載明：「㈢土石種類及數量：砂、石數量計0000000立方公尺」，亦超過一百五十萬立方公尺，是原告認定林記公司以郁佑公司之土源投標合乎規定者，自屬合理。縱認原告於事後得悉郁佑公司經核准開採土石之年限僅有五年，與其分十年開採之計畫不同，然土石採取規則第十六條第二項既已明定：「前項採取土石之期間，土石採取人得於期滿前三個月內．．．申請核准展限．．．」，同條第三項更進而規定：「採取土石期滿前已依第二項規定為展期之申請者，在主管機關准駁前，得繼續採取。」反觀郁佑公司之土石採取申請書暨水土保持計畫書，其一之㈣更係以「自核准之日起計約十年」提出申請，益足見郁佑公司當得於申請展延後，完成其十年之開採計畫，是原告於審標時認定林記公司符合投標資格，自無任何不當。被告認定原告審標時有圖利林記公司之意圖，實屬無據，原處分以此為據而對原告加以處分，亦非適法。

三、原處分違反「利益衡平原則」「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」，行政程序法第九條定有明文，此即所謂「利益衡平原則」。然本件被告自始即推定原告有不當限制土方來源，偏袒特定廠商之意圖，並未注意原告當時基於有限之書面資料及捷運工程推動時程之壓力，實無從如其事後調查所得之客觀事證，得以瞭解系爭招標規範訂定後，將有可能造成土方來源集中之結果（原告仍否認之）。又據原告於訂定招標規範當時之文件以觀，當可明確得知原告確有將工程廢土列入土方來源之意思，然被告捨此等有利於原告之證據不論，即遽以其事後調查之結果，認定原告系爭招標規範之訂定客觀上可能導致限制競爭行為，而未斟酌原告有無主觀上限制競爭之故意，即論斷原告具有系爭之限制競爭行為，是其認定顯已違反前開行政程序法第九條之規定，亦即不符「利益衡平原則」。況原告倘確有如原處分及再訴願決定書中所認定之圖利特定廠商林記公司或郁佑公司之行為，則被告亦需舉證原告究有何圖利之動機？又原告因此一圖利特定廠商行為又有何具體之事證？然被告之原處分無法舉證以實其說，僅以其事後調查之結果，即任意推斷臆測原告有圖利特定廠商之行為，實失之恣意、偏頗，衡諸前揭「利益衡平原則」，自屬違法。

四、綜上所述，原告並非公平交易法第二條之「事業」，系爭政府採購行為本無公平交易法之適用，又系爭招標資格之訂定，亦係基於本件工程之特性及需要而作成，主觀上並無任何不當限制廠商投標之故意，客觀上亦無不當限制廠商競爭之行為。而符合投標資格之土源數量亦達一三五三萬立方公尺，相較於投標所要求最低數量八十萬立方公尺，顯然十分充裕，加以投標廠商得自由搭配各項土源，事實上亦並非如被告所言，非郁佑公司之土源不可，故原告並未有任何不當限制投標資格之情事，更無圖利郁佑公司或林記公司之意圖，原處分顯有不應適用法令而適用之違法。況再訴願決定機關及被告認定原告有違反公平交易法之情事者，均係以事後調查所得之結果推斷原告行為時主觀上之故意，顯有率斷、恣意及偏頗情事，復已違反「利益衡平原則」，故請判決如訴之聲明所示。

乙、被告方面：

壹、聲明：求為判決如主文所示。

貳、陳述：

一、系爭採購標案係原告為興建捷運工程，而處於與私人相當之法律地位，並在私法的支配下所為之行為，尚非基於公權力主體地位行使其統治權，應屬私經濟行為。行政機關之行為如係以私法行為提供具市場經濟價值之商品或服務為業務或目的所引起之需求行為，不論在需求時是否已為該項商品或服務之提供，均應受公平交易法之規範。系爭標案係原告為將來提供大眾捷運運輸之服務並收取費用為目的，所引起之需求行為，自應受公平交易法之規範，業經被告公研釋○七二、○七七、○九○號解釋在案，且公研釋○七二號解釋則係被告針對原告函請被告釋示「行政機關之私法行為有無公平交易法之適用」乙案所作之解釋，並經報奉行政院八十二年十月三十日台八十二經字第三八二○八號函同意備查在案，原告對於前揭工程採購行為應受公平交易法規範應知之甚詳，原告訴稱系爭行為為公法上行為，不受公平交易法規範云云，顯係辯詞，不足採信。

二、原告所參考細部設計顧問之報告及各縣市回函，如未限定土源材料，數量固屬充足，但原告於招標規範訂定「新竹以北地區政府核發之土石採取證明文件」、「有效期間須至八十五年六月以後」、「總數量不得低於八十萬立方公尺」、「提供詳細土源位置圖及水土保持計劃書」及「土源擁有者之名稱、填土材料租賃權、採取權及借用協議書」等資格限制，已使土源限縮在「新竹縣以北（不含宜蘭）」之「陸上砂石」，故原告訴稱依委託完成之細部設計顧問提供之土源量及宜蘭縣等五縣市之回函所統計而得出總土源量一千三百五十三萬立方公尺，應不虞匱乏，殊有違誤。蓋上開土源量因招標規範要求參標者應提出水土保持計劃書，致使無水土保持計劃書之大漢溪河砂二百萬立方公尺被排除，再加上要求需提出政府所核發之土石採取證明文件後，則又造成捷運廢棄土及工程廢棄土一百九十一萬立方公尺之部分被排除。雖原告稱於招標文件明文規定「填方取得應以捷運局之工程棄土為優先考慮對象」，是並未排除棄土，然原告於投標須知要求須提供水土保持計劃書及政府核發之土石採取證明文件已如前述，致該規定形同具文。是以通過資格標之諸廠商，無一係以上述棄土為土源，因若以之為土源，必無法提出投標須知要求之文件。中華工程股份有限公司以捷運棄土參標，即因無政府核發之土石採取證明文件而成為無法通過資格標之原因之一，此由該公司營建處副經理沈華養於八十四年二月二十一日接受調查局北機組之調查紀錄及中華工程公司以承包交通部臺灣區國道興建工程局北二高Ｃ１０１Ａ及Ｃ３０２Ａ標工程合約為借土方來源證明文件，即曾遭原告認非政府核發之證明文件可稽，此亦可由原卷附件原告赴被告說明所提供之系爭工程八十三年十二月二十四日資格標審查會議結論內資料內容可證。原告稱要求該文件係在為避免將來濫採之情況產生，實則中華工程股份有限公司所提供之文件當已可資證明其為合法之土方來源。再查原告所稱參考之「大地工程設計綜合報告」實僅表示「借土區若有計劃利用山坡地為採石場者，承包商應提送水土保持計劃報告」，並非要求所有參標之土源皆須有如是文件，詎原告將該水土保持文件要求置於投標須知中，而非如該報告所指稱僅限於利用山坡地為採石場者方須提出；另桃園縣政府函復原告及被告之內容均未提及桃園煉油廠區山坡地一百八十萬立方公尺為合於原告招標所需之土源，而新竹縣之土方來源七百二十七萬立方公尺尚須扣除不適填土用之水泥配料、製作玻璃及化工原料等土石產區，綜上則原告所稱總土源量計有一千三百五十三萬立方公尺，顯與事實不符。

三、原告訴稱「倘對土石來源不予限制，可能造成廠商隨意以較容易取得之中南部土源證明投標，得標後再於經濟有益範圍（北區）濫採，將造成管理上之困擾」，惟土源供應商寶聖企業股份有限公司盧滌平於被告八十五年五月七日之陳述紀錄指出，得標廠商及協力廠商於系爭工程開標後二、三個月內找其公證、採取土樣送驗以提供為系爭工程填土來源，然該土源供應商並非得標廠商參標所用之土源可證，縱使系爭工程得標，亦未皆以參標之土源為土方供應，僅須合乎土源規範，且原告核可即可，加以苗栗縣有豐沛之土源，而其運土所需之交通維持設施與新竹縣所差無幾，而本案所需超過八十萬立方之土源部分，亦未明訂來源。是原告排除苗栗縣以南之合法土源難謂正當，蓋以該地區土源參標使用，嗣後變更供應區，亦可藉原告之核可得以控管。原告之所慮，本即為其行政管理之責，若管理不確實，縱以北部土源投標，亦未必能免濫採之弊。

四、原告訴稱「河川土源並非山坡地或陸上砂石，解釋上自無提出水土保持計劃書之餘地」以抗辯無排除河川土源，另稱「就捷運及工程廢棄土，原告要求提出之『證明文件』，應係指與『工程業主間之土源協議書』．．．」以抗辯並無排除工程棄土使用，然則原告將該「水土保持計劃書」、「新竹以北地區政府核發之土石採取證明文件」等要求置於投標須知中，原告又於資格審核中判定中華工程公司不合格原因為「無水土保持計劃書」、「無政府核發之土石採取證明文件」，足證原告所訂之「政府核發之土石採取證明文件」及「水土保持計劃書」等資格限制，無一不是「必要規定」，原告上開說詞，顯為事後解責之詞，不足採信。

五、經查新竹以北之現有陸上土石採區資料，符合原告招標規定者，除郁佑公司核准七十五萬立方公尺外，其他四家採區所核准之土源總數量不過五十七萬立方公尺左右，不符原告所訂土石來源總數量不低於八十萬立方公尺之規定。至於郁佑公司之土源係依開採計畫分十年開採，每年為十五萬立方公尺，而郁佑公司僅奉准開採五年，倘未申請展延開採期間，所核准開採土源僅七十五萬立方公尺，縱取得郁佑公司單一區土源供應，亦應尚未符本案原告「總數量不低於八十萬立方公尺」之規定，而原告竟擴張解釋並認定參標廠商之林記公司僅取得郁佑公司之單一區土源為一五○萬立方米，符合本案招標規定，顯有圖利特定廠商林記公司，對其他廠商為無正當理由之差別待遇行為。復查原告八十四年元月六日赴被告說明資料中之綜簽說明內，亦可得知原告內部係知曉郁佑公司年產量僅十五萬餘立方公尺，並曾質疑是否合於標準，原告雖訴稱係以投標廠商與郁佑公司間經法院認證簽訂之協議書所載之土源數量為認定，惟土石採取係採許可制，非經許可即屬盜採行為，原告所訴顯係辯詞，核無足採。

六、土源依其種類可分河川砂石、陸上砂石、工程棄土及雜項執照等之石、砂及土等。「政府所核發之土石採取證明文件」規定，政府現僅就河川及陸上砂石核發採取證明文件，至於山坡地或建地等雜項執照，因非以土石採取為目的，故以該雜項執照尚不能視為核發之土石採取證明文件。另公家或私人之工程，其棄土亦無法取得採取證明文件，因此，可認定原告之本項規定，已排除雜項執照及工程之砂石或棄土之使用，僅河川及陸上砂石可用。

七、附有「水土保持計劃書」之土源限制，僅陸上砂石始具有（山坡地之雜項執照亦有水土保持計劃書），排除河川砂石供應，故以上開需兼具之條件而言，導致本案所需土源實際僅能由陸上砂石供應。原告訴稱「經濟部訂頒土石採取規則之規定，土石採取業者應檢附土石採取計劃書圖申請，而土石採取計劃書圖應包括『水土保持及景觀維護措施』，參標廠商如提出經核准之土石採取計劃書，當即已可符合『水土保持計劃書之規定」，姑不論土石採取業者是否於土石採取計劃書圖內附有詳盡「水土保持及景觀維護措施」等書表或文件資料，以及核准開採後是否有進行水土保持措施，就實務而言，該等水土保持措施僅是書面形式作業之審核，無法等同「水土保持計劃書」，況且主管核准採取土石與否之縣府，僅依法核發「土石採取許可證」，並附帶採取期限之條件，尚不能即謂主管機關已核准「土石採取計劃書」，而欲參標之業者又如何出具「經核准之土石採取計劃書」？退步言之，原告若意指以河川砂石供作參標之業者僅須提出「土石採取許可證」，即等同符合「水土保持計劃書」之規定，亦應在參標規定中註明，以杜爭議，此由參標者無一出具以河川砂石作土源者可見一般，故原告所辯顯不足採。

八、原告訴稱新竹以北地區尚有東福公司採礦區有二百萬立方公尺土源，並未獨厚郁佑公司乙節，經查原告所附之東福公司之臺灣省礦務局礦場申報證，該礦區主要係屬石灰石礦，為水泥配料之用，並不適用系爭工程之填土，另該礦區符合填土用之砂石塊石，依採礦執照背面之有效採取期限，於招標（八十三年十一月）當時，早已屆期（八十三年四月），尚未申請展延（八十四年二月方申請展延，且展延之有效期限亦僅至八十五年四月），不符原告之招標規定。

九、綜上所述，原告之主張並無理由，請判決如被告之聲明。

理由

一、按「有左列各款行為之一，而有妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之：．．．二無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止或改正其行為；逾期仍不停止或改正其行為者，得繼續限期命其停止或改正其行為，並按次連續處新台幣一百萬元以下罰鍰，至停止或改正為止。」，行為時公平交易法第十九條第二款、第四十一條分別定有明文。

二、查原告前於捷運新店線ＣＨ２２７標不當限制投標廠商資格，涉無正當理由而為有妨害公平競爭之虞之差別待遇行為，違反行為時公平交易法第十九條第二款規定，經被告以八十三年三月十六日公處字第○二五號處分書命其立即停止不當限制投標廠商資格之行為。嗣原告於八十三年十一月間辦理捷運工程土城線ＣＤ２６７Ａ標土方工程招標規範，訂定投標廠商資格為甲級營造廠，借土來源須符合「新竹以北地區政府所核發之土石採取證明文件」「有效期須至八十五年六月」「總數量不低於八十萬立方公尺」「每一借土區之填土材料能符合本工程材料規範所要求之試驗報告證明文件」等參標資格，其後復訂有「詳細位置圖、水土保持計畫書」「土源擁有者之名稱、填土材料租賃權、採取權及借用協議書（須經法院公證或認證之協議書正本）」，被告因認原告此舉排除新竹以南、宜蘭、河川砂石、工程棄土及雜項執照等土源使用，致符合本案規定之土源甚少，使參標者需取得郁佑公司土源始能參標，發生四家參標廠商取得同一土源情形，其中林記公司僅取得郁佑公司單一區合法土源七十五萬立方公尺，竟彈性認定郁佑公司土源已達一五○萬立方公尺，變相圖利特定廠商林記公司，以土源規定對投標廠商作資格限制及解釋，已對其他參標廠商為無正當理由之差別待遇行為，構成妨害公平競爭之虞，有違行為時公平交易法第十九條第二款不得對他事業為無正當理由之差別待遇行為，重為八十八年九月二十日（八八）公處字第一一六號處分書處原告自處分書送達之次日起，應立即停止並不得再為不當限制投標廠商資格之行為之事實，有被告八十三年三月十六日公處字第○二五號處分書附於本院卷、被告八十八年九月二十日（八八）公處字第一一六號處分書附於原處分卷可稽，自堪信為真實。

三、本件原告訴稱：原告並非公平交易法第二條之「事業」，系爭政府採購行為本無公平交易法之適用。又系爭招標資格之訂定，亦係基於本件工程之特性及需要而作成，主觀上並無任何不當限制廠商投標之故意，客觀上亦無不當限制廠商競爭之行為。而其招標規範規定投標廠商借土來源總數量不低於八十萬立方公尺，係因設計規劃階段參考細部設計顧問所擬大地工程設計報告及調查宜蘭縣、基隆市、台北縣、桃園縣及新竹縣等五縣市調查土源情況，發現符合投標資格之土源數量已達一、三五三立方公尺，足以供應本工程所需之土方數量，且為避免承包商於得標後四處濫採，故規定投標廠商土方來源不應低於八十萬立方公尺，且未限制單一土源區域之數量須達八十萬立方公尺，投標廠商得自由搭配各項土源，事實上亦並非如被告所言，非郁佑公司之土源不可，故原告並未有任何不當限制投標資格之情事，更無圖利郁佑公司或林記公司之意圖，原處分顯有不應適用法令而適用之違法。又其於招標文件規定「填方取得應以捷運局之工程棄土為優先考慮對象」，並未排除工程廢土；而其規定廠商需提出借來源、政府核發之土石採取證明文件、水土保持計劃書及土源擁有者名稱、填土材料租賃權、採取權及借用協議書等，則係考量未來施工時環境污染之管制、砂石管制、交通維持計畫之執行，及避免廠商濫採，至「土石採取證明文件」並非如原處分書所載限於主管機關對開採河川及陸上砂石所核發之「土石採取許可證」。再訴願決定機關及被告認定原告有違反公平交易法之情事者，均係以事後調查所得之結果推斷原告行為時主觀上之故意，顯有率斷、恣意及偏頗情事，復已違反「利益衡平原則」，故請判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷云云。惟：

１、按被告公研釋○七二號解釋：「說明：．．．三、關於貴局（即原告）所為之私行為（採購行為）是否為提供具交易經濟價值之商品服務為業務或目的，應否均受公平交易法之規範乙節，本會（即被告）認為，貴局所為之採購行為，有無公平交易法適用，應視該行為之性質而定，即其行為如係以私法行為提供大眾捷運運輸之服務為目的或業務所引起者，不論在其採購時是否已為捷運之提供，均應受公平交易法之規範。．．．」、公研釋○七七號解釋：「說明：．．．二、．．．由於貴局（即臺北市政府環境保護局）辦理是項採購時，係以私法行為提供具市場經濟價值之商品或服務為業務或目的，所引起之需求行為，屬公平公易法所規範之「事業」，不得排除公平交易法之適用。．．．」、公研釋○九○號解釋：「說明：．．．二、茲依前開會商結論二修正本會委員會議作成決議之行政機關私法行為適用公平交易法審度原則如次：㈠關於行政機關以私法行為提供具市場經濟價值之商品或服務為業務或目的，所引起之需求行為，不論在需求時是否已為該項商品或服務之提供，均應受公平交易法之規範。其因提供商品或服務而收取使用規費，所引起之需求行為，不論在需求時是否已為該項商品或服務之提供，亦均應受公平交易法之規範。．．．」查本件採購標案係原告為興建捷運工程，而處於與私人相當之法律地位，並在私法的支配下所為之行為，尚非基於公權力主體地位行使其統治權，應屬私經濟行為。且原告為將來提供大眾捷運運輸之服務而收取使用規費為目的，以私法行為提供具市場經濟價值之服務為目的，所引起之需求行為，不論在需求時是否已為該項服務之提供，依上開解釋應受公平交易法之規範。況且上開被告公研釋○七二號解釋係被告就原告函請被告釋示「行政機關之私法行為是否適用公平交易法之疑義」乙案所作之解釋，並經報奉行政院八十二年十月三十日台八十二經字第三八二○八號函同意備查在案，原告對於本件工程採購行為應受公平交易法規範應知之甚詳，是原告訴稱系爭行為為公法上行為，不受公平交易法規範云云，顯不足採。

２、依原告提出之中鼎工程股份有限公司、益鼎工程股份有限公司於八十二年二月二十七日就台北都會區捷運系統工程土城機廠細部設計標號ＤＤ１８７施工合約ＣＤ２６７Ａ所作之最終設計總結報告書（第一冊）之記載，其中：

⑴、3.7借土區：「因土城機廠填方需求量頗巨（約140萬立方公尺），故土源是否及時供給將為影響施工進度之主要因素之一，DDC 依據回填分類（優良材料及一般材料）之需求，加以詳細評估後，提供下列三處土源供承包商參考。」3.7.1 捷運棄土：「捷運路網中新店線、南港線（CN254標以西）、板橋線及中和線（DL180標）等各施工標之棄土、大部分均符合一般材料之規定，少部分更可滿足優良材料的需求，總共約有180萬立方公尺。」3.7.2大漢溪河砂：「據DDC於81.07.02.與台灣省水利局第十工程處洽商結果，在土城堤防施工時疏浚之河砂，扣除垃圾量，堤身需求量，約餘200 萬立方公尺之河砂，全部符合優良材料之需求。」

3.7.3 中國石油股份有限公司桃園煉油廠廠區山坡地：「依據亞新工程顧問股份有限公司對該山坡地開發調查（工作報告計劃編號88020號，77年4月）結果，約有80萬立方公尺的優良材料及100萬立方公尺的一般材料。」3.7.4結論與建議：「1.上述三處借土來源將僅供承包商參考，惟為充分利用資源，DDC 將於大地工程設計報告中建議『承包商應以捷運棄土為優先考慮對象』。2.基於施工期間所需借土來源係完全由CD267A承包商負責，故若該承包商欲採用上述土源時，仍須進一步與相關單位或捷運施工標承包商或地主協商後方可使用。」

⑵、3.8 交通維持計劃：「因土城機廠囿於現有地勢，故須大量之填方以達設計上之需求，也因其量甚大，故自然將對附近之交通產生影響。於此對於運進本工程範圍內之土方，其交通維持計劃應一併考慮周邊道路系統及可用進出路線，以降低對現有環境之影響。對於日後因機廠施工所產生的廢土而言，因為由其他工地所運進之可用廢土已達需求，且是在範圍內，故嗣後廠區內之開挖皆屬內部搬運，理論上因本工程屬於路外施工，故於施工時對範圍外之交通應不會有任何不良之影響，亦不會佔用現有道路。上述在合併該地區之全盤性交通量後，將於施工時交通維持計劃書中加以考慮。」

３、原告曾以八十三年六月十一日北市捷四字第八三一三七七五號函宜蘭縣政府、基隆市政府、臺北縣政府、桃園縣政府、新竹縣政府，查詢已核准之土石採取及山坡地開發申請案件之申請人、地段、聯絡電話與數量等資料，經宜蘭縣政府以八十三年六月二十三日八三府建水字第六四九二四號函檢送土石採取核准統計表、山坡地開發建築申請案件，基隆市政府檢送雜項（整地）執照存根，臺北縣政府以八十三年六月二十三日八三北工建字第乙－六九○五號函檢送該府工務局雜項執照存根，桃園縣政府以八十三年六月二十三日八三府工水字第一一九三二三號函覆桃園縣河川如大漢溪自石門水庫後池堰至台北縣交界河段已無核准土石區，只於石門水庫上游復興鄉尚有五家偏遠地區土石區如巴陵、高義砂石行、建進砂石行、高坡砂石行、國榮砂石股份有限公司等少量開採供應當地需要使用，新竹縣政府以八十三年六月十七日八三府建水字第八三四二五號函檢送陸上、河川土石採取相關資料。原告依各該資料調查結果，宜蘭縣以展期中之四件，面積為十五．八萬平方公尺，年產量三十五萬立方公尺，基隆市因提供之資料並不十分完整，不予考量，台北縣僅提供雜項執照二十件，合計面積一、二八四、七一三平方公尺，以百分之九十二之挖棄土量為三十一萬立方公尺，另百分之八因資料不足，不予考量，桃園縣因量少僅應當地需求使用，新竹縣計三十三件，河川土石禁採，陸上土石現有二十八件，展期一件，共計七二七、七七四平方公尺（因註銷四件未標示，上述之面積數據為概估值），數量七二七萬立方公尺。

４、原告於八十三年九月二十六日下午二時正召開之土城線土城機廠土方工程ＣＤ２６７Ａ標廠商資格訂定會議，結論為：「．．．本工程係屬單純之大量填土工程，約需一三○萬立方公尺，與本局前北投機廠土方工程相同，依據本工程設計報告及文件，本工程擬不指定土方料源，但為考量環境污染之管制、砂石車之管制及交通維持計劃之執行，因此投標廠商須於投標時提出其借土方來源（須為新竹以北地區，政府核發之土石採取證明書（以避免未來有濫採之情事發生，造成社會問題）。其總數量不低於捌拾萬立方公尺，餘不足之部分給予廠商彈性處理，在招標文件中，請其儘量使用符合工程規定之捷運廢棄土或其它公共工程之廢棄土。．．．」

５、原告就台北都會區捷運系統工程土城線ＣＤ２６７Ａ標土城機廠土方工程（合約標號ＣＤ２６７Ａ）招標規範：「14.3投標廠商資格必須符合下列規定：．．．投標廠商對本工程之借土方來源須出具下列資料：⒈新竹以北地區政府核發之土石採取證明文件。其有效期間須至中華民國八十五年六月（含）以後，且總數量不得低於捌拾萬立方公尺。⒉每一借土區之填土材料能符合本工程材料規範要求之試驗報告證明文件。．．．14.4投標商應提送相關文件已證明其確已完成上述第14.3條規定之借土方來源。提供詳細之位置圖以顯示填土材料來源及其水土保持計劃書。提供取自每一借土區能符合本工程規範要求之填土材料其總數量不得低於捌拾萬立方公尺之證明。提供土源擁有者之名稱及填土材料租賃權，採取權及借用協議書（須經法院公證或認證之協議書正本乙份）。

６、原告參考上開細部設計顧問之報告及上開各縣市回函，如未限定土源材料，數量固屬充足，惟原告並非以上開資料所涵蓋之土源為系爭工程參標之用，其訂定案關上開各項資格限制後，已使可參標土源限縮在「新竹縣以北（不合宜蘭）之陸上砂石」，排除新竹以南、宜蘭、河川砂石、工程棄土及雜項執照等土源使用，導致符合系爭標案規定之土源甚少，致使參標者不易取得土源，排除廠商可能參標之機會，其對投標廠商所作資格限制及解釋，已涉及對其他參標廠商為無正當理由之差別待遇行為，原處分認定原告違法，應無違誤。蓋：

⑴、原告訴稱其調查結果可用土源充足，惟實際上可用土源因招標規範要求參標者提出水土保持計劃書，致使無水土保持計劃書之大漢溪河砂二百萬立方公尺被排除；加上要求提出政府所核發之土石採取證明文件，又造成捷運廢棄土及工程廢棄土一百九十一萬立方公尺之部分被排除。工程棄土因無法取得合乎要求之政府核發之土石採取證明文件，故其規定形同具文，通過資格標之諸廠商，無一係以上述棄土為土源，中華工程股份有限公司以捷運棄土參標，即因無政府核發之土石採取證明文件而無法通過資格標，此有該公司營建處副經理沈華養於八十四年二月二十一日接受調查局北機組之調查紀錄述及中華工程股份有限公司以承包交通部臺灣區國道興建工程局北二高Ｃ１０Ａ及Ｃ３０２Ａ標工程合約為借土方來源證明文件，即曾遭原告認非政府核發之證明文件可稽，亦有原告赴被告說明所提供之系爭工程八十三年十二月二十四日資格標審查會議結論五、（二）資料內容可證。

⑵、又原告訴稱參考之「大地工程設計綜合報告」實僅表示「借土區若有計劃利用山坡地為採石場者，承包商應提送水土保持計畫報告」，並非要求所有參標之土源皆須有如是文件，惟原告將該水土保持文件要求置於投標須知中，而非如該報告所指稱僅限於利用山坡地為採石場者方須提出。

⑶、原告另訴稱之估計數量其中桃園煉油廠區山坡地一百八十萬立方公尺部分，於桃園縣政府函覆原告及被告之內容中均提及該土源合於原告招標所需，新竹縣之土方來源七百二十七萬立方公尺尚須扣除不適填土用之水泥配料、製作玻璃及化工原料等土石產區，而捷運廢土及大漢溪河砂則因原告訂定案關資格限制以致被排除，已如前述，故原告所稱總土源量計有一千三百五十三萬立方公尺，是否為經考量而確實可用之土源，實有疑問，所訴尚難採信。

⑷、又查從苗栗或新竹運送砂石至本案工地原告所作之交通維持措施並無差異，原告假台北縣交通維持計畫要求為名，排除苗栗（或以南）地區供應，尚不具正當性。

⑸、另就「政府所核發之土石採取證明文件」規定而言，蓋政府僅就河川及陸上砂石核發採取證明文件，至於山坡地或建地等雜項執照，因非以土石採取為目的，以該雜項執照尚不能視為核發之土石採取證明文件；另工程棄土亦無法取得採取證明文件，因此可認定原告之本項規定，已排除雜項執照及工程棄土之使用。

⑹、另有關「水土保持計劃書」之土源規定，因僅陸上砂石及山坡地之雜項執照始有水土保持計劃書，排除河川砂石供應，故以上開多項資格限制，導致本案所需土源實際僅能由陸上砂石供應。

⑺、原告訴稱「有效期限須至八十五年六月」係為確保土源供應不致因開採期限屆至而中斷，限定「總數量不低於八十萬立方公尺」，係為避免濫採等節，經查新竹以北之現有陸上土石採區資料，製造水泥配料之土源，僅郁佑、頂祥、揚鴻、山砂、幸太等五區符合前揭期限之規定，除郁佑公司核准七十五萬立方公尺外，其他四家採區所核准之土源總數量不過五十七萬立方公尺左右，無法符合原告所訂土石來源總數量不低於八十萬立方公尺之規定；至於郁佑公司之土源係依開採計畫分十年開採，每年為十五萬立方公尺，而郁佑公司僅奉准開採五年，倘未申請展延開採期間，所核准開採土源僅七十五萬立方公尺，縱取得郁佑公司單一區土源供應，亦無法符合「總數量不低於八十萬立方公尺」規定，而原告竟擴張解釋並認定參標廠商之林記公司僅取得郁佑公司之單一區土源為一五○萬立方公尺符合本案招標規定，顯有圖利特定廠商林記公司，對其他參標廠商為無正當理由之差別待遇行為，所訴亦不足採。

⑻、原告訴稱「河川土源並非山坡地或陸上砂石，解釋上自無提出水土保持計劃書之餘地」，「就捷運及工程廢棄土，要求提出之證明文件，應係指與工程業主間之土源協議書」，並無排除河川土源及工程棄土之使用一節，惟原告將水土保持計劃書、新竹以北地區政府核發之土石採取證明文件等要求置於投標須知中，又於資格審核中判定中華工程股份有限公司不合格原因為無水土保持計劃書、無政府核發之土石採取證明文件，無一不是必要條件，所辯顯係事後卸責之詞。

⑼、至原告訴稱寶全公司係因土源採取權利人郁佑公司藉故不辦理協議及法院公證手續，致無法參加技術標，並非其所得預料，更與原告招標擬定之市場、成本、數量之考量無因果關係，無可歸責性，中華工程股份有限公司於資格審查標即遭剔退，係因所檢送之擬採用之土石試驗報告等，經認定不符招標規範要求，又未能依投標須知之規定提出其他土源協議書一節，經查關於中華工程股份有限公司不合格之原因已如前述，況本件被告認定原告違反公平交易法關於差別待遇之禁止規定，並非悉因寶全公司或中華工程股份有限公司之無法參標，而係源於原告不當限制參標資格之行為，所訴均無法證明其行為即具有正當性。

四、綜上所述，原告之主張均不足採，被告所為「被處分人於八十三年十一月間台北市捷運工程土城線ＣＤ２６７Ａ標土方工程招標作業時，不當限制投標廠商資格，為無正當理由而有妨礙公平競爭之虞之差別待遇行為，違反公平交易法第十九條第二款規定。被處分人自本處分書送達之次日起應立即停止並不得再為不當限制投標廠商資格之行為。」之處分，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，均無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，並無理由，應予駁回。

五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭