臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第二八○號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第二八○號

原告

甲○○

訴訟代理人

己○○律師

訴訟代理人

戊○○律師

訴訟代理人

乙○○律師 （兼送達代收人）

被告

臺北市政府

代表人

丙○○市長）

訴訟代理人

庚○○

　　　　　　　　辛○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間因公寓大廈管理條例事件，原告不服內政部八十九年五月三十日台內訴

字第八九○三三五三號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰

主文

事實

一、事實概要︰本件原告甲○○為臺北市文山區○○○路○段十號十一樓萬美公寓大廈之住戶，其所有羅斯福路六段十號頂樓加蓋十一、十二樓違章建築（下稱系爭房屋），係原告於七十七年由臺灣臺北地方法院不動產拍賣程序，以新台幣（下同）一百三十六萬八千元之價金標購取得，於七十七年五月二十五日辦妥所有權登記。嗣經萬美大廈管理委員會認系爭房屋破壞該大廈之結構安全並阻礙住戶緊急逃生，於八十八年七月二十一日通知原告自行拆除未果後，該管理委員會於八十八年八月二日向被告申請處理，被告旋以八十八年八月十三日府工建字第八八○○一○四三○○號書函通知原告請於文到十五日內自行拆除完畢，逾期不另通知，將處以罰鍰，逕行派工強制拆除並收取拆除費。原告遂於八十八年八月二十四日提出陳情，謂其所有建物係民國六十四年建造，七十七年由法院標購取得，整棟大樓完成後，建商再把頂樓屋頂突出物部分增編門牌訂為十號十一樓，並於同年十月十八日申領使用執照。案經臺北市政府查證該棟大廈使用執照（六六使字第二○一八號）記載僅至第十層，無第十一樓，並於八十八年十月十五日赴現場會勘及八十八年十一月十一日台北市議會市民服務中心協調，均認定系爭建築物確屬違建，已違反公寓大廈管理條例第八條第一項規定，乃按該條例第三十九條第一項第二款之規定以八十八年十一月三十日府工建字第八八○八五五九九○○號函處原告八萬元罰鍰，另有關違建部分請於八十八年十二月二十九日前依規定改善完畢，否則不另通知，逕行派工強制拆除，費用由原告負擔。原告不服，向內政部提起訴願，經內政部以八十九年五月三十日台內訴字第八九○三三五三號決定駁回，遂提起本件訴訟。惟關於拆除違建部分，被告業於八十八年十二月三十日至八十九年一月十二日執行拆除，並於八十九年一月十五日以府工建字第八九○○○○八五○○號函請原告於七日內將現場拆除後遺留之建材自行清除，未果，又發包僱工代為清除，延至八十九年一月三十日全部清理完畢，並函請原告繳交費用在案。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈原處分及訴願決定關於罰鍰部分均應予撤銷。

⒉確認臺北市政府依八十八年十一月三十日府工建字第八八○八五五九九○○號函執行之強制拆除處分為違法，並損害賠償一千三百零四萬三千九百五十六元。

㈡被告聲明求為判決：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

㈠系爭房屋是否屬違章建築？違章建築經法院拍賣完成登記後，是否為合法房屋？

㈡本件系爭房屋興建完成於公寓大廈管理條例公布施行（八十四年六月二十日）前，是否有該條例第八條、第三十九條規定之適用？

㈢本件系爭房屋如無公寓大廈管理條例第八條、第三十九條之裁罰、拆除等規定適用，可否依照其他法規裁罰拆除，而仍維持原處分之適法性？

甲、原告主張之理由：

⒈系爭房屋於六十六年之使用執照上第十一層及第十二層樓乙欄即載有建築物，當時係記載「屋頂突出部分、面積一二六‧一二平方公尺」初即尚難認定系爭房屋全部為違章建築。再者，系爭樓層亦經戶政機關編定有門牌為「羅斯福路六段十號十一樓」，有門牌證明書或初編證明書共計三紙為憑。

⒉系爭房屋於原告拍定前經原處分機關所屬機關派員赴現場勘查，其上已有建築物，是系爭房屋於拍賣時即已存在，原告因信賴法院之公信力而拍得系爭房屋，被告竟謂該屋為違章建築而予拆除，有違信賴保護原則。縱認系爭房屋為違章建築，然該屋既非原告所建，僅係單純取得系爭房屋，並不知其為違建，難謂有何違法之故意或過失，依大法官釋字第二七五號解釋，亦不應予以罰鍰。

⒊原處分所據之公寓大廈管理條例於八十四年六月二十八日始公布施行，原告則於七十六年經向法院拍定取得系爭房屋，該不法使用樓頂平台即在頂樓搭蓋違建之事實，係發生於原告拍定取得之前，乃存在更早之終結事實，依法規不溯及既往原則，應無該條例第八條、第三十九條規定之適用。且本件之違章乃狀態之繼續，而非行為之繼續，自無被告所辯「不真正溯及既往」之情形。

⒋被告係根據內政部八十八年十月二十六日台內營字第八八七八○七五號函釋違建拆除之意旨，依公寓大廈管理條例第三十九條規定對原告處以罰鍰並予拆除系爭房屋，顯係以位階較低之「函文」或「函釋」指示其所屬機關可溯及適用公寓大廈管理條例而為裁罰，與法律保留原則有悖。

⒌本件原告顯非建築法第八十六條第一款所指之「擅自建造者」，主體要件已有未合，另被告亦未依該款之規定令其補辦手續等情。故被告若認本件根據建築法較為適當，應將該原處分撤銷，改依其他規定即建築法來審酌，方為正辦。

乙、被告主張之理由：

⒈查原告所有系爭房屋坐落之大廈，據被告六十六年十月十八日核發六六使字第二○一八號使用執照，該大廈為地下一層，地上十層等門牌計七十一戶，附建有屋頂突出第十一、十二層，面積各六三‧○六平方公尺，餘為屋頂平臺。依建築法第二十五條規定，系爭房屋確屬擅自建造之違章建築，非為屋頂突出物。

⒉雖系爭房屋之違章事實於公寓大廈管理條例公布施行前即已存在，然其違章事實狀態持續至公寓大廈管理條例公布施行後，縱公寓大廈管理條例無溯及既往之特別規定，惟觀該條例第一條規定其立法意旨「為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質」，故本件違章事實之狀態仍應受公寓大廈管理條例拘束，尚不得以完成於該條公布施行前而免責。且行政法規不溯及既往原則，僅指對於行政法規發生效力前所終結之事實不適用該法規，對於過去發生、但現仍存在並尚未終結之事實或法律關係，仍應適用新制定或修正之新法規，並無不溯及既往原則之適用，此屬學說上所稱「不真正溯及既往」之情形。本件妨礙居住環境品質之違章事實於該條例施行前即已發生，並持續地進行至施行後強制拆除前，原告之違建行為及所造成的結果，已符該條例第八條規範之要件，自不生應否適用「法律不溯及既往原則」之問題。

⒊系爭房屋雖非原告所建築，然依前述說明其確為系爭房屋之所有人及使用人，並就其居住事實觀之，原告確以系爭房屋為其住所，實為該幢公寓大廈之住戶，且其亦有變更樓頂平臺使用目的及增建違建之行為，縱違章建築行為非由原告變更原來使用目的，惟原告之違章情節亦可謂有等同之類似行為，即系爭房屋坐落樓頂平臺，為違章建築供居住使用並妨礙逃生，影響公共安全危害公益甚鉅，仍符合公寓大廈管理條例第八條規定之構成要件。

⒋公寓大廈管理條例所規定之行政罰，係針對「不服從犯」所設之行政秩序罰，該規定並未對行政罰故意過失設有特別規定，僅須違反作為義務，而不以發生損害或受危險為其要件，即依法有作為或不作為義務，一經違反，即構成行政罰之要件，參照大法官釋字第二七五號、第四九五號解釋意旨。本案之「罰鍰限期改善」、「強制拆除」處分，均因原告違反行政法上作為之義務而不作為，被告依法處分亦符「依法處罰原則」。原告對其所有系爭房屋明知違章事實在先，經管理委員制止不從，再經被告罰鍰限期改善在後，均未見改善，難謂原告無故意或過失。

⒌依建築法第八十六條第一款規定之擅自建造之房屋為違章建築，於必要時得強制拆除。復因公寓大廈管理條例為建築法之特別法，且鑑於系爭房屋坐落之公寓大廈，已造成妨礙救災逃生之公益。故被告依公寓大廈管理條例法定程序執行拆除，於法並無不合。

理由

一、查臺北市文山區○○○路○段十號萬美公寓大廈為地下一層，地上十層之建築物，附建有屋頂突出物（機械室、水箱、樓梯間等），面積共一二六‧一二平方公尺，有被告所核發六六使字第二○一八號使用執照及屋頂平面圖可查。依該使用執照記載，該大樓之主建物僅至第十層，並無第十一、十二層，且所謂屋頂突出物均屬公共設施，並不能居住，與原告拍得居住使用之第十一、十二層增建之房屋無關。而原告迄今仍未能提出該第十一、十二層之建築執照，足見第十一、十二層樓建物未依建築法第二十五條規定，申請建築主管機關許可，其為違章建築，已可是認。雖原告主張系爭房屋係經法院拍賣取得，惟強制執行之拍賣行為，其性質乃私法行為，與主管機關對於建築物之興建、安全維護等管理係公法上措施，分屬二事，而拍賣程序係原告取得私有財產權之手段，並不因而使公法上違章建築改變其性質成為合法建築。原告以其依法院之強制執行程序標買系爭房屋，進而主張系爭房屋非違章建築，即無可採。且法院於拍賣程序中，係查封未經登記建築物，有建物登記簿謄本備考欄之記載「未登記建物因查封先建立標示部」可考，原告主張其不知系爭房屋違建，應受信賴原則之保護云云，亦無足取。

二、按「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。」、「住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請各該主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰後，該住戶應於一個月內回復原狀。未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔。」、「有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰：‧‧‧二、住戶違反第八條第一項或第九條第二項關於公寓大廈變更使用之限制，經制止而無效者。」公寓大廈管理條例第八條第一項、第二項及第三十九條第一項分別定有明文。被告係以原告違反前述條例第八條之規定，遂依第三十九條予以罰鍰，並回復原狀。惟查公寓大廈管理條例係於八十四年六月二十日公布施行，系爭違章房屋興建於何時，雖無可考，但在七十七年間台北地方法院拍賣時即已存在，則無疑義，換言之，系爭違建於該條例施行之前即已存在，有無該條例第八條及第三十九條之適用，尚有探究之必要。按基於法治國家法律安定性與人民信賴保護之要求，行政法規原則上不具溯及既往的效力。公寓大廈管理條例第四十三條第一項規定「本條例施行前已取得建照執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織」，第二項規定「前項公寓大廈得不受第七條各款不得為約定專用部份之限制」。以上為該條例有關溯及既往之特別規定。依第二項之反面解釋，施行前已取得建照執照之公寓大廈除不受第七條各款不得為約定專用部份之限制外，仍有該條例之適用。

三、惟按該條例第八條第二項規定，「住戶違反前項規定（非依法令及經管理委員會通過，變更外牆、屋頂平台等之構造、使用目的等），管理負責人或管理委員會應予制止，並報請各該主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰後，該住戶應於一個月內回復原狀。未回復原狀者，由主管機關回復原狀」，究其規定之要件包括（一）住戶有違建之情形（二）管理委員會加以制止（三）主管機關罰鍰（四）回復原狀。足見該條之規定乃適用於違章建築之興建人，且在興建中者而言，蓋人民之行為違法行政法上之義務者，主管機關固得處以罰鍰，惟其違反行政法上之義務者，應以行為違反禁止規定，或不作為違反作為義務為前提。系爭房屋為違章建築雖屬事實，但該建築並非原告所興建，換言之，原告並無違反法令，未經許可興建建築物之行為，亦即原告並無違反禁止規定之積極行為，其在私法上承受違章建築之使用權利，並不能在公法上予以「興建違章建築」相同之評價，其應無公寓大廈管理條例第八條第二項規範之適用。申言之，公寓大廈管理條例施行前已取得建築執照之公寓大廈，雖有同條例第八條之適用，但仍應審查其是否符合該條處罰規定之要件，本件系爭違建並非原告興建，不符合第八條第二項之要件，被告以原告違反第八條第一項規定，並引用同條第二項及第三十九條第一項第二款規定，予以罰鍰，並命令回復原狀（拆除），於法即有未合。

四、至於「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。：：」、「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。：：」建築法第二十五條第一項前段、第八十六條第一款雖有明文。原告拍得之系爭房屋是否符合建築法之規定而應予拆除，要屬另一問題，縱認系爭違建應依建築法之相關規定予以拆除，既與原處分之內容不同，本院自無為原處分補充法律上之理由，而予以維持。

五、綜上所述，原處分處原告罰鍰八萬元並命限期改善完畢（拆除）之為違法，訴願決定予以維持，尚有違誤，原告請求撤銷罰鍰之部份為有理由，訴願決定及原處分關於罰鍰部分應予撤銷。

六、至於被告依原處分所執行之強制拆除行為，核屬事實行為，原告主張其為行政處分請求確認為違法，於法雖有未合，惟被告對原告處罰鍰及命回復原狀之處分既屬違法，則其於原告未回復原狀後，逕予拆除亦屬非法，原告請求損害賠償，核屬有據。查原告於七十七年間係以一百三十六萬八千元拍得系爭房屋，該屋為鋼筋混凝土造，有其提出之台灣台北地方法院七十七年五月七日之不動產權利移轉證明書影本及建物登記簿影本附卷可考。依被告所提出之台北市房屋折舊率及耐用年數表（計算房屋稅用），台北市鋼筋混凝土造房屋之折舊率為每年百分之一，耐用年限為六十年。系爭房屋係於八十八年十二月三十日經被告予以拆除，為兩造所不爭，則自原告購買本件房屋至拆除時止，原告共使用十一年又七個月，依前開標準計算其折舊為百分之十一．六，則房屋之殘值應為一百二十萬九千三百十二元，原告請求損害賠償之金額，於上開範圍內為有理由，應予准許，超過之部份，於法尚非有據，應予駁回。至於原告提出中興顧問鑑定股份有限公司於八十九年十二月九日進行鑑定所作成之鑑定報告，主張應依鑑定結果該屋價值為一千三百零四萬三千九百五十六元計算損害賠償等語。經查前開鑑定公司鑑定時，系爭建物業已不存在，鑑定人僅係依據原告所提供之資料為依據，已不能信其鑑定之基礎確屬正確。且該報告中之建物時值鑑定表，建築完成日期闕如，顯見建物之使用年限並不在鑑定人考量建物價值之範圍，但查，系爭建物自原告拍得至鑑定公司行鑑定時，已逾十二年，其究於何時興建完成，雖無資料足以證明，但該建物已使用多年，對於其價值有一定之影響，應可是認，該鑑定報告未將之列為參酌之項目，其結果尚不能據以為損害賠償之依據，並此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官　張瓊文