臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第五五九號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第五五九號

原告

百年康股份有限公司

代表人

甲○○

被告

行政院公平交易委員會

代表人

趙揚清

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

乙○○

參加人

西合實業股份有限公司

代表人

高錦文

參加人

帆勝股份有限公司

代表人

彭錦勝

右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院公平交易委員會中華民國八十九年六

月二十九日（八九）公訴決第○八二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣原告前於民國（以下同）八十七、八十八年間，就參加人西合實業股份有限公司（以下簡稱西合公司）所銷售之「TEN-880S微電腦低周波治療器」，散發警告函予其經銷商，惟於發函前未先請求製造商即參加人帆勝股份有限公司（以下簡稱帆勝公司）排除侵害，亦未敘明西合公司仿冒及產品未經衛生署許可之具體內容，並有使人誤認西合公司侵害專利權之情事；案經被告於八十九年三月一日以（八九）公處字第○二三號處分書，認定原告所為係足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定，除命其立即停止違法行為外，並處新台幣（以下同）十五萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造及參加人之訴辯意旨如左：

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

二、陳述：

１、原告所發之函文係針對西合公司未經衛生署許可之產品，與帆勝公司無涉：

⑴、查原告係針對西合公司「LP－1000微電腦按摩器」未經衛生署許可即製造、銷售，有違反藥事法之規定，並經主管機關查緝移送地檢署偵辦中，乃發函通知相關廠商此一事實，盼促其注意，勿販售來路不明及未經許可之商品，俾免相關廠商因此亦有觸法之虞，同時亦避免消費者購得此一未經許可之產品，因無品質保證，恐致消費者因使用後造成生命、身體之危害，更進而使消費對使用低周波按摩器產生疑慮和恐慌，反使合法業者因不肖業者之行為而致市場之銷售遭受打擊，影響合法業者之權益，原告所為僅係保障自身、其他合法廠商及配合之通路業者之權益而為之正當而合理之行為，實無被告所指稱之「欺罔」及「顯失公平」之行為，實已明甚。

⑵、次查，原告係針對西合公司之產品未經衛生署許可即製造、銷售有違反藥事法之規定此一事實，發函通知相關廠商，同時附上臺北市衛生局北市衛四字第八八二○五一二五○二號函供各廠商參考，而帆勝公司之「TEN-880S微電腦低周波治療器」係經衛生署許可在案，且相關字號均印製於該產品包裝上，此一望即知非原告函文中所稱未經衛生署許可即製造、銷售之產品，且原告之函文中係指摘西合公司「仿冒原告代理產品」及「未經衛生署許可而擅自銷售」，是可見原告所發之函文實已明白顯示被告所指摘者係符合引號中兩個併存條件之產品，即「LP－1000微電腦按摩器」，而帆勝公司生產之產品「TEN-880S微電腦低周波治療器」既係衛生署許可之產品，即非原告所指摘之對象，故無通知帆勝公司之必要，此一簡單之邏輯概念，一般人均明告可知，被告何以未加區別，實令原告不解。

２、原告之警告函文並無陳述未臻明確情事：

⑴、再查，原告警告函文中故未標明型號為何，然依函文內容觀之，係指摘西合公司「仿冒原告代理之產品」又「未經衛生署許可而擅自銷售」一如前述，又核對西合公司及帆勝公司之產品包裝，可明顯看出後者之產品包裝上印有帆勝公司產品經衛生署許可之案號，而前者上西合公司之產品則無，依藥事法第七十五條第一項第二款規定藥物之標籤、仿單或包裝應依核准，並刊載品名及許可證字號。故縱原告未明白說明西合公司所販售商品中何者係未核准之商品，何者係經核准之商品，然自產品外觀包裝及傳單觀之，一般稍具判斷事理能力之人，此自能立即加以辨識，故被告訴願決定文所指「致受信者誤以為西合公司販售之所有商品均屬未經核准者，受信者因擔心行政處罰，拒絕販售。」云云，顯係過份誇大原告警告函所產生之效果，且不當認定警告函之指摘對象擴及於西合公司販售之各型微電腦按摩器，被告以此逕認原告所為屬足以影響交易秩序之顯失公平行為，其認事用法，實難令原告甘服。

⑵、復查，依藥事法第四十九條規定：「藥商不得買賣來源不明或無藥商許可執照者之藥品或醫療器材。」及同法第九十二條規定，違反者處三萬元以上十五萬元以下罰鍰。而有關之賣場自產品之外觀即可明白分辨其販售之產品有無經衛生署核可之字號，並無須做任何進一步之調查即可輕易得知，原告警告函文中所提係西合公司「未經衛生署核准之產品」，雖未明列何種產品係經核准或未核准，然相關產品既一望即知是否經核准，則原告函文中縱未明列產品核准與否，並不因此即致受信人誤認只要販賣西合公司之產品，即有可能受到藥事法有關規定之處罰。此實無該當公平交易法第二十四條欺罔及顯失公平之情，被告未詳查實情，即認定原告有違公平交易法第二十四之規定逕予處罰，實對原告之權益傷害殊甚。

３、就被告八十九年九月十三日之答辯書，原告陳述如左：

⑴、原告僅係發函銷售通路廠商通知西合公司之未經衛生局許可之低周波按摩器應予停止販售，以免誤觸法網，文中並無指稱為低周波治療器之文句，且附上衛生局之通知函影本以資證明。而於衛生局之函文上未載明受處分之型號，並非原告可以控制，且原告如明文指定其型號，將使人誤解此為原告為打壓競爭對手所為虛偽之指控，所以處分文與原告之通知函始有不同，故原告未指明其型號，並非為欺罔而不當擴張其指摘對象之行為。且原告並不知曉市面上尚有帆勝公司之產品販售，兼之各銷售廠商亦應熟知且可查證得知其為具合法權利之產品，再者，原告相較於帆勝公司而言，並非為具有市場地位之事業，且未以比較廣告等方式使其交易相對人對其產生排斥，兼之據屈臣氏公司所予之下架通知，可知下架貨品並不包含「TEN-880S微電腦低周波治療器」在內，即原告之發文通知對其更無顯失公平之可能。因此，原告之發文通知並非如被告所認定為有過失而足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。

⑵、原告遍查所發之通知，只見一再陳明「PAN－100低周波治療器」為具日本專利之產品，原告乃係主張其為臺灣總代理之權利，並無任何具有本國專利之字眼出現，因此非無合法權源而發函，由此，可明顯了解被告認定事實有誤，非為原告之發函對自身之產品有虛偽不實或引人錯誤之情事。抑或被告誤將日本公司所發之警告通知認為係原告所發文，因此認定原告為虛偽之宣稱，則再次證明被告之認事用法有誤，且西合及鴻高公司之行為確實侵害原告合法代理之權利，非如被告所稱為誤導下游業者之認知，與事實不符。

⑶、被告所稱受原告發文影響之帆勝公司「TEN-880S微電腦低周波治療器」產品，實係西合公司及鴻高公司於接獲原告之通知及衛生局之處分後，始尋獲銷售之合法產品，故原告並無於發函前通知帆勝公司，只係因其並非原告通知所及之對象，兼之帆勝公司之產品實係經衛生局核可之產品，亦應為各銷售廠商所知，此點亦可由廠商屈臣氏公司所傳真之電器部門緊急下架收至倉庫及退貨通告中，下架產品僅有巧意家微電腦按摩器（即「LP－1000微電腦按摩器」），並不包括巧意家低周波微電腦治療器（即「TEN-880S微電腦低周波治療器」）在內，則證明原告之發函並未影響其銷售管道之流暢。且其銷售如真受有影響，乃係其代理銷售之西合公司及鴻高公司信譽不佳在先，以致銷售公司不願代為販售，抑或消費者對其產品產生不信賴感所致，亦非原告之過錯，如何能以此作為處罰原告之依據？實難令人心服其理由。

⑷、原告於八十七年九月九日發文前，已數度通知西合公司及鴻高公司對相關問題為解釋，然西合公司及鴻高公司僅一再否認侵害之事實，且置之不理，並指為原告之銷售方式須加以改進以爭取顧客，可知其惡意及不願加以配合之態度，亦證明原告已予相當機會使侵害事業改正；再者，原告所發之通知函一再表明告之臺灣總代理之權利及受該不合法產品所造成銷售上之侵害，並聲明已函請衛生局為相當調查處理，且銷售廠商亦應對所銷售產品之合法許可之有無有所了解，故原告之發函通知係基於善意通知，並未影響銷售業者合理判斷，且於嗣後衛生局所為之處分，亦證明原告非散發不實訊息，指稱西合公司侵權及違法，即非對競爭對象之商品有虛偽不實或引人錯誤之表示，故被告所據之理由並不成立。

⑸、被告明知西合公司銷售之「LP－1000微電腦按摩器」產品已遭衛生局處分在案，然於審理該行政處分時，卻刻意忽略此事實，僅一再提及帆勝公司之產品受侵害一事，無視於原告因此所受損害，且事實上帆勝公司並未受有損害。則縱使原告之產品不受本國專利法保障，亦應受有公平交易法之保障其總代理權利，如此厚此薄彼，實使原告難以信服被告之公平性。

⑹、原告之發函行為並未構成公平交易法第二十四條之違法情形，亦無為任何足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為之故意或過失可論，依大法官會議第二七五號解釋，行政處分須以有故意或過失為處罰之責任條件，既然原告皆不符上述條件，自不應受此行政處分之處罰。

４、西合公司負責人高錦文於開庭時坦承因違反藥事法乙案，已被臺北市衛生局取締及罰款，同時高錦文也承認販賣帆勝公司所生產之「TEN-880S微電腦低周波治療器」之事是在被臺北市衛生局取締「LP－1000微電腦按摩器」之後。而屈臣氏下架未取得許可證之「LP－1000微電腦按摩器」之時間與其開始販售「TEN-880S微電腦低周波治療器」之時間有前後之差別，亦即原告之發函所影響者，僅有「LP－1000微電腦按摩器」，而不包括後來始取得販賣之「TEN-880S微電腦低周波治療器」，也可證明被告之承辦人就時間部分認知之事實，確有謬誤，故其所為之處分亦為違誤之處分。

５、西合公司負責人高錦文曾說原告多次發函給下游廠商導致影響「TEN-880S微電腦低周波治療器」販賣之事，實係不實陳述，因原告發函給屈臣氏和大潤發公司只有乙次，且是針對臺北市衛生局取締西合公司未取得衛生署許可證之「LP－1000微電腦按摩器」所為之通知，完全是基於善意的告知，以免其亦被臺北市衛生局依藥事法取締，而發函日期係在八十八年六月二十一日，之後再也沒有發過任何存證信函，故不可能影響「TEN-880S微電腦低周波治療器」之販售。如原告真係心懷惡意者，可以同時向衛生局檢舉屈臣氏和大潤發公司販賣該產品之情事，然原告因其實不知情而願予以改正之機會，同時也為了維持與下游廠商之情誼，而純粹出自善意的告知。未料，竟成為西合公司之報復手段，使被告做出錯誤之處分，而與公平交易法及商業道德之精神相悖，實為不當。

６、西合公司在得知下游廠商取得八十八年六月二十一日存證信函之後，在八十八年六月二十五日發存證信函予原告，宣稱「TEN-880S微電腦低周波治療器」之販賣受影響之情事，然當時屈臣氏將產品下架之時，根本就沒有「TEN-880S微電腦低周波治療器」產品存在之事，西合公司不誠實告知下游廠商被取締「LP－1000微電腦按摩器」之事，反而拿「TEN-880S微電腦低周波治療器」之產品來誤導被告之承辦人，使其誤認原告無本國專利而發函影響市場自由競爭，而承辦人因受誤導而做出錯誤之判斷，竟因而裁定原告違反公平交易法。且原告亦已一再表示所發函之文件皆陳明原告之產品具有日本專利之總代理權，從未提及本國專利權之事，一切皆因被告誤認之故。因此，不得據以為處罰原告之原因。

７、另就西合公司所販售之「TEN-880S微電腦低周波治療器」而言，其附贈耳穴夾為贈品之行為，亦違反法律規定醫療用器材不得附贈品以吸引消費者購買之規定，原告如真係於「TEN-880S微電腦低周波治療器」販售後始發函，則原告尚得據此向衛生局檢舉其違法行為，更能達到影響銷售之效果，由此可知，原告之發函行為係在「TEN-880S微電腦低周波治療器」販售前，因而不影響其銷售。更可證明原告係出自善意而為發函之行為。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決如主文所示。

二、陳述：

１、被告係以原告未具合法專利權即散發警告函，且警告函亦未敘明參加人西合公司產品未經衛生署許可之具體內容，認定原告違反公平交易法第二十四條規定：

⑴、按公平交易法第二十四條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」事業如認他事業有侵害其權益或涉有其他非法情事，而發警告函予該他事業之交易相對人，應在發函前先循合理途逕解決紛爭或釐清疑點；或在警告函內容中敘明其權利之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，俾使受信者得據以為合理判斷，並應在發函前事先通知涉及侵權之他事業，給予釐清說明之機會。若事業未踐行前開程序即發警告函，或警告函中未敘明相關事實，或以不實內容或影射方式指稱他事業侵權或違法，因其行為當時顯然欠缺發函給權利糾紛以外的第三人之合理依據，或者因為發函內容顯然將使受信者產生混淆或誤認，其發函後可以合理地預見將會發生拒絕交易等足以影響交易秩序之情形，即應以違反前開規定論處。

⑵、查原告於八十七年九月間通知鴻高公司，並副知西合公司、統一型錄、三商行、大潤發公司及衛生署，函中除稱鴻高公司仿冒其所代理之日本MARUMAN公司「PAN－100低周波治療器」外，並稱該仿冒品未經衛生署認可及日本MARUMAN公司將針對外型或軟體之著作權部分函請經濟部及衛生署追究責任等語；原告復於八十七年九月八日發函統一企業集團，函中明指該集團關係企業統一型錄股份有限公司所發行型錄上之低周波治療器，係西合公司仿冒日本 MARUMAN公司產品，亦違反藥事法；原告於八十八年五、六月間再發函予屈臣氏公司、康是美連鎖店及大潤發公司，函中除表示西合公司之低周波微電腦按摩器，係仿冒日本 MARUMAN公司所開發專利產品，並未獲經衛生署認可，請受信者停止販賣，否則將追究法律責任及請求賠償，隨函並附上臺北市政府衛生局八十八年二月六日復知原告該局已依藥事法處分之函文影本；致受信之事業退貨或停止與西合公司有關「TEN-880S微電腦低周波治療器」之交易。

⑶、然西合公司所販售有關低周波按摩器商品實際上有兩種，一為宜新公司及鴻高公司「LP－1OOO微電腦按摩器」；一為帆勝公司「TEN-880S微電腦低周波治療器」；原告於所發警告函中，卻未書明其產製者或型號，而一律以西合公司之低周波治療器稱之。惟查，日本MARUMAN公司「PAN-100低周波治療器」，在我國並未申請專利，此為原告於被告調查時所自認；而我國專利法係採屬地主義，亦即未在我國註冊者，即不得主張依專利法規定，其可受刑事及民事保護，然警告函中並未就該產品在我國無專利權乙節有所說明，即逕指西合公司所販售者為仿冒品，並表示該公司將採取法律途徑，依法追究受信者責任及請求損害賠償，甚至要求「請拒絕與西合或其他仿冒品公司交易」，核其所為，係在未具有合法專利權情況下發警告函，對於西合公司及受信者構成欺罔及顯失公平之行為。

⑷、原告指稱西合公司產品係未經衛生主管機關核准乙節，查西合公司所販售「LP－1O00微電腦按摩器」，未經衛生署許可即製造銷售，固為臺北市政府衛生局八十八年二月六日北市衛四字第八八二○五一二五○二號函確認在案，惟西合公司另販售之帆勝公司「TEN-880S微電腦低周波治療器」，則係經核准之產品。然原告於八十八年五、六月間發警告函時，並未對西合公司所販售商品中何者係未經核准者有所說明，而概稱之為西合公司之產品，致受信者誤以為西合公司販售之所有商品，均屬未經核准者，受信者因擔心行政處罰，拒絕販售。姑不論原告發函時，是否對於西合公司另有販售帆勝公司「TEN-880S微電腦低周波治療器」乙事有所認知，其疏於明示西合公司涉及違法之具體內容，致警告函指摘對象不當擴及於西合公司販售之各型微電腦按摩器，核其所為，亦屬足以影響交易秩序之顯失公平行為。

⑸、原告於八十七年九月八日寄發予統一企業集團（統一型錄股份有限公司為其關係企業）警告函稱：「．．．銷售之產品是台灣西合公司仿冒日本 MARUMAN公司之產品」、「拒絕與西合公司或其他仿冒品公司往來」；八十八年五月二十八日發予屈臣式股份有限公司，以及八十八年六月二十一日發予屈臣氏公司及大潤發公司之函件中，均稱：「西合實業股份有限公司的微電腦按摩器之商品（本產品原屬日本MARUMAN開發專利之產品PAN-100低周波治療器）而在台灣仿冒」、「本公司將採取法律途徑，將依法追究貴公司責任問題及賠償損失」，八十八年六月七日發予統一企業集團（康是美連鎖店為其關係企業）之函文，除指稱西合公司仿冒日本 MARUMAN公司之產品，並稱「請拒絕與西合或其他仿冒品公司交易」；是以就原告警告函用語觀之，已足使受信者誤認原告所代理日本MARUMAN 公司產品具有專利權。原告補充理由宣稱係指西合公司侵害其總代理權利乙節，純屬遁詞。且原告主張其所代理產品有日本代理權乙節，亦無實據證明。至原告主張有先發函予西合公司及鴻高公司乙節，與原處分認定違法之理由無關。

２、原告所發警告函中，關於西合公司產品未經許可之陳述未臻明確：

⑴、查原告於本件系爭警告函中，對於系爭未經衛生署許可之同業產品，僅指稱為西合公司產品，並未標明其型號為 LP-1000 或 TEN-880S。由於系爭警告函陳述僅以下游經銷商目前銷售之西合公司微電腦按摩器為對象，並未限於西合公司製造之「LP－1000微電腦按摩器」，原告雖亦隨函附具衛生局移送後之復函影本，惟該復函文字之中，亦未明確指明其處分產品（含型號），因此就其整體觀之，系爭警告函之指摘對象，顯已不當擴及於西合公司銷售之各型微電腦按摩器，應可認定。下游經銷商於收受此等警告信函後，亦將該函指稱對象，誤認為其目前銷售之「TEN-880S微電腦低周波治療器」，因此均將本型產品予以下架，造成同業競爭者西合公司之損害，並已足以影響交易秩序。原告雖然辯稱其係基於善意，為避免下游經銷商違反藥事法第四十九條之規定，因此引用臺北市政府衛生局之復函文字，對下游業者寄發警告信函，至於下游業者之下架行為，乃係其本身收函後之自然反應。惟查臺北市政府衛生局之復函，係針對原告之檢舉所為答覆，並非指稱西合公司之各種型號產品，均未經衛生署發給許可執照。尤其「TEN-880S微電腦低周波治療器」，經查其製造商帆勝公司，就本產品已領有衛生署發給之醫療器材許可證，並不在藥事法第四十九條所稱之「無藥商許可執照者之醫療器材」之列。原告不思於警告函中明確界定曾遭衛生局處分之產品，不當擴張其指摘對象，卻復於本會處分後借詞脫免，所言實無可採。

⑵、原告於起訴書中，復稱帆勝公司製造、西合公司經銷之「TEN-880S微電腦低周波治療器」，由於其於外包裝紙盒上，明白標有衛生署許可字號，因此顯非系爭警告函之指稱對象，任何人均應足以識別。惟查，原告警告函內容及其附件，均未明示受臺北市政府衛生局處分之商品品牌及型號，其僅稱西合公司「未經衛生署核准之產品」，尚不足以使受信者認知何種產品係經核准或未核准，又其警告函附件雖為臺北市政府衛生局處分函文影本，然原處分並非指摘其捏造前開函文，而係因原告利用函文未明確指明未獲核准商品之品牌及型號，其警告函中亦未加以補充說明，致受信者誤認只要販賣西合公司之產品，即有可能受到藥事法相關規定之處罰。「TEN-880S微電腦低周波治療器」既屬西合公司經銷之產品，即易引人誤認為係該警告函所指稱對象；且「LP－1000微電腦按摩器」在經臺北市政府衛生局移送後，在下游經銷商處已少有銷售跡象，下游經銷售商收受該警告信函後，更易認其指稱對象即係「TEN-880S微電腦低周波治療器」；是以西合公司及其上游製造商帆勝公司，已因原告於警告函泛稱西合公司產品未獲核准等行為，受到損害，原告主張其僅係「善意提醒」受信者，受信者接到警告函而將貨品下架與其無關等節，顯不可採。再者，「TEN-880S微電腦低周波治療器」究否為主管機關所許可，應以其事實上是否經衛生署許可為判斷標準，並非以其包裝上是否印有衛生署許可字號為據。原告僅以產品外包裝印有衛生署許可字號，即謂下游經銷商應可確信該產品已取得衛生署許可，足與系爭警告函指稱對象相區辨云云，實與系爭產品交易上之一般通念有違。且以目前市面上未經衛生署許可，而於包裝上虛偽刊印衛生署許可字號之藥品或醫療器材，復時有所聞。原告僅執此節，即推論受信者對該警告函之指稱對象不致誤認，實有背於經驗法則與論理法則，殊不可採。補充理由主張所附衛生局函文未載明受處分型號，非該公司所可控制乙節，顯不可採。原告以「按摩器」及「治療器」之用語區別，主張受信者足可區別，顯無足採。

３、原告對於發警告函予西合公司之交易相對人，有故意過失之情事：按司法院大法官釋字第二七五號解釋略以：人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。依前所述，原告明知未具有合法專利權即發警告函予參加人西合公司之交易相對人，其指稱西合公司產品未經衛生主管機關核准時，復疏於明示西合公司涉及違法之具體內容，致警告函指摘對象不當擴及於西合公司販售之各型微電腦按摩器，是以原告對於違法行為顯有故意過失之情事。

４、對原告之陳述，被告答辯如左：

⑴、原告空言主張其八十八年六月二十一日警告函時，西合公司尚未有銷售「TEN-880S微電腦低周波治療器」乙節，並無足採：查西合公司早於八十八年四月十七日即向嘉健醫療器材有限公司（以下簡稱嘉健公司）購買五千個帆勝公司「TEN-880S微電腦低周波治療器」，此有買賣契約附卷可稽，其時點遠較原告於同年六月二十一日發警告函為早，且西合公司亦於同年六月二十五日發存證信函向原告表明其所販售者係「TEN-880S微電腦低周波治療器」，可知西合公司於原告發警告函前即有販售「TEN-880S微電腦低周波治療器」之事實；原告空言主張，實無足採。

⑵、原告八十九年十一月二十九日行政訴訟補充理由Ｂ狀宣稱其僅於六月二十一日發函予屈臣氏及大潤發公司乙次，並非事實：查原告於八十八年發警告函予西合公司下游廠商之行為，分別為八十八年五月二十八日發函予屈臣氏公司、六月七日發函予統一企業集團（康是美連鎖店為其關係企業），以及六月二十一日發函予屈臣氏及大潤發公司乙次，其補充理由狀就發函對象及時間均有部分隱瞞。

５、綜上，被告係以原告未具合法專利權即散發警告函，且警告函亦未敘明西合公司產品未經衛生署許可之具體內容而認定違法；原告起訴理由集中於其警告函縱未就西合公司之何種產品未經許可加以敘述，亦不致使受信者誤認其指摘之商品種類，此部分起訴理由並無可採，已如前述；復就起訴理由未敢對於原處分認定其在未具合法專利權即散發警告函之行為加以爭執乙事，即可知原告之散發警告函行為確有違反公平交易法第二十四條之規定，故被告認定原告違法而加以處分，並無違誤。本件行政訴訟無理由，請准予將原告之訴駁回。

丙、參加人西合公司之陳述：

１、就原告表示西合公司所銷售之商品為仿冒品，原告提不出該公司商品的商標登記證明及專利證明，故西合公司所銷售之商品絕非仿冒品。

２、西合公司所銷售之商品「TEN-880S微電腦低周波治療器」為經行政院衛生署醫療器材許可之商品，其證號：衛署醫器製字第○○○七○五號。

３、西合公司所銷售之商品「TEN-880S微電腦低周波治療器」為確保銷售上的責任負責，經與供應商簽訂雙方買賣契約書，以維買賣雙方的權利與義務。

４、就原告多次不當濫發信函予西合公司之下游經銷商，造成西合公司商譽嚴重受損，故西合公司依公平交易法之規定提出檢舉。

５、為確保商場上之公平交易行為，請求將原告依違反公平交易法判處。

丁、參加人帆勝公司之陳述：帆勝公司負責製造，不負責行銷。帆勝公司確實有銷售五千台給金健公司及嘉健公司。帆勝公司依照正常程序向衛生署申請許可，原告稱帆勝公司製造之商品是仿冒品，是冤枉的。

理由

一、按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；．．．」，公平交易法第二十四條、第四十一條前段分別定有明文。故事業如認他事業有侵害其權益或涉有其他非法情事，而發警告函予該他事業之交易相對人，應在發函前先循合理途逕解決紛爭或釐清疑點；或在警告函內容中敘明其權利之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，俾使受信者得據以為合理判斷，並應在發函前事先通知涉及侵權之他事業，給予釐清說明之機會。若事業未踐行前開程序即發警告函，或警告函中未敘明相關事實，或以不實內容或影射方式指稱他事業侵權或違法，因其行為當時顯然欠缺發函給權利糾紛以外的第三人之合理依據，或者因為發函內容顯然將使受信者產生混淆或誤認，其發函後可以合理地預見將會發生拒絕交易等足以影響交易秩序之情形，即應以違反前開規定論處。

二、本件原告主張：原告係針對西合公司「LP－1000微電腦按摩器」「仿冒原告代理產品」及「未經衛生署許可而擅自銷售」，有違反藥事法之規定，並經主管機關查緝移送地檢署偵辦中，善意發函通知相關廠商，同時附上臺北市衛生局北市衛四字第八八二○五一二五○二號函供各廠商參考，盼促其注意，勿販售來路不明及未經許可之商品，俾免相關廠商因此亦有觸法之虞，並非指「低周波治療器」，且所附之上開衛生局函文上未載明受處分之型號，並非原告可以控制，是則帆勝公司之「TEN-880S微電腦低周波治療器」既經衛生署許可在案，且相關字號均印製於該產品包裝上，顯非原告函文中所稱未經衛生署許可即製造、銷售之產品，即非原告所指摘之對象，且西合公司於接獲原告之通知及衛生局之處分後，始銷售帆勝公司之「TEN-880S微電腦低周波治療器」，則原告在前之發函行為當不致影響西合公司在後之販售「TEN-880S微電腦低周波治療器」行為，何況原告發函時並不知市面上尚有帆勝公司之產品販售，故無通知帆勝公司之必要。況且據屈臣氏公司之下架通知，可知下架貨品並不包含「TEN-880S微電腦低周波治療器」在內，是原告之函文對其無顯失公平之可能。原告所發之函僅陳明「PAN－100低周波治療器」為具日本專利之產品，並無任何具有本國專利之字眼出現，原告既有臺灣總代理權，即非無合法權源而發函。訴願決定所指「致受信者誤以為西合公司販售之所有商品均屬未經核准者，受信者因擔心行政處罰，拒絕販售。」云云，顯係過份誇大原告函文所產生之效果，且不當認定函文之指摘對象擴及於西合公司販售之各型微電腦按摩器，逕認原告所為屬足以影響交易秩序之顯失公平行為，其認事用法，實難令原告甘服。原告之發函行為並未構成公平交易法第二十四條之違法情形，亦無為任何足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為之故意或過失可論，依大法官會議第二七五號解釋，行政處分須以有故意或過失為處罰之責任條件，既然原告皆不符上述條件，自不應受此行政處分之處罰，請將訴願決定及原處分均撤銷云云。被告則辯稱：西合公司所販售有關低周波按摩器商品有兩種，一為宜新公司及鴻高公司未經衛生主管機關核准「LP－1OOO微電腦按摩器」；一為帆勝公司經衛生主管機關核准「TEN-880S微電腦低周波治療器」；原告於所發警告函中，未書明其未經衛生主管機關核准之產製者或型號，而一律以西合公司之低周波治療器稱之，致受信者誤以為西合公司販售之所有商品，均屬未經核准者，受信者因擔心行政處罰，拒絕販售。且「LP－1000微電腦按摩器」在經臺北市政府衛生局移送後，在下游經銷商處已少有銷售跡象，下游經銷售商收受該警告信函後，更易認其指稱對象即係「TEN-880S微電腦低周波治療器」。原告主張其僅係「善意提醒」受信者，受信者接到警告函而將貨品下架與其無關等節，顯不可採。再者，「TEN-880S微電腦低周波治療器」究否為主管機關所許可，應以其事實上是否經衛生署許可為判斷標準，並非以其包裝上是否印有衛生署許可字號為據。原告僅以產品外包裝印有衛生署許可字號，即謂下游經銷商應可確信該產品已取得衛生署許可，足與系爭警告函指稱對象相區辨云云，實與系爭產品交易上之一般通念有違。補充理由主張所附衛生局函文未載明受處分型號，非該公司所可控制乙節，顯不可採。原告以「按摩器」及「治療器」之用語區別，主張受信者足可區別，亦無足採。又西合公司早於八十八年四月十七日即向嘉健公司購買五千個帆勝公司「TEN-880S微電腦低周波治療器」，其時點遠較原告於同年六月二十一日發警告函為早，原告空言主張，實無足採。日本MARUMAN公司「PAN-100低周波治療器」，在我國並未申請專利，然警告函中並未就該產品在我國無專利權乙節有所說明，且自警告函用語觀之，足使受信者誤認原告所代理日本 MARUMAN公司產品具有專利權，其逕指西合公司所販售者為仿冒品，並表示該公司將採取法律途徑，依法追究受信者責任及請求損害賠償，甚至要求「請拒絕與西合或其他仿冒品公司交易」，核其所為，係在未具有合法專利權情況下發警告函，對於西合公司及受信者構成欺罔及顯失公平之行為。依前所述，原告明知未具有合法專利權即發警告函予參加人西合公司之交易相對人，其指稱西合公司產品未經衛生主管機關核准時，復疏於明示西合公司涉及違法之具體內容，致警告函指摘對象不當擴及於西合公司販售之各型微電腦按摩器，是以原告對於違法行為顯有故意過失之情事，確有違反公平交易法第二十四條之規定，故被告認定原告違法而加以處分，並無違誤。本件行政訴訟無理由，請准予將原告之訴駁回等語。參加人西合公司陳述：西合公司所銷售之「TEN-880S微電腦低周波治療器」為經行政院衛生署醫療器材許可之商品，其證號：衛署醫器製字第○○○七○五號，絕非仿冒品，原告多次不當濫發信函予西合公司之下游經銷商，造成西合公司商譽嚴重受損，故西合公司依公平交易法之規定提出檢舉，請求將原告依違反公平交易法判處等語。參加人帆勝公司陳述：帆勝公司負責製造，不負責行銷。帆勝公司確實有銷售五千台給金健公司及嘉健公司。帆勝公司依照正常程序向衛生署申請許可，原告稱帆勝公司製造之商品是仿冒品，是冤枉的等語。

三、查原告於八十七年初，發現參加人西合公司所販售「LP－1000微電腦按摩器」之功能、外觀，均類似於渠所代理銷售日本MARUMAN公司「PAN-100低周波治療器」，爰於八十七年八月間通知鴻高公司，並副知西合公司、統一型錄、三商行、大潤發公司及衛生署，函中除稱鴻高公司仿冒日本MARUMAN公司「LP-1000微電腦按摩器」外，並稱該仿冒品未經衛生署認可及日本MARUMAN 公司將針對外型或軟體之著作權部分函請經濟部及衛生署追究責任等語；原告又於八十七年九月八、九日發函統一企業集團，函中指該集團關係企業統一型錄股份有限公司所發行型錄上之低周波治療器，係西合公司仿冒日本MARUMAN 公司產品，亦違反藥事法；統一型錄公司嗣於八十七年九月十八日發函西合公司，表示在原告與該公司就微電腦按摩器產品之爭議釐清之前，將暫停該商品之販售。日本 MARUMAN公司亦於八十七年九月十八日發函予西合公司，請其停止販賣與該公司「MP-550低周波治療器」極相類似之產品，否則將追究責任等語。原告嗣於八十七年十一月間向臺北市政府衛生局檢舉宜新公司、鴻高公司及西合公司涉嫌未經核准查驗登記，擅自製售低周波微電腦按摩器，臺北市政府衛生局遂於八十八年二月六日將全案移請臺北地檢署偵辦，並函知原告該局已依藥事法處分云云。原告於八十八年五、六月間再發函予屈臣氏公司、康是美連鎖店及大潤發公司，函中除表示西合公司之低周波微電腦按摩器，係仿冒日本 MARUMAN公司所開發專利產品，並未獲經衛生署認可，請受信者停止販賣，否則將追究法律責任及請求賠償，隨函並附上臺北市政府衛生局八十八年二月六日復知原告該局已依藥事法處分之函文影本；致受信之事業向西合公司反應，西合公司乃於八十八年六月二十五日寄存證信函給原告，要原告停止上開散播不實言論之行為，並於文到五日內提出代理日商MARUMAN公司「PAN-100低周波治療器」之專利權證書、字號與專利範圍，並具體指出西合公司仿冒該產品之具體事證，逾期或不為說明，將依法訴究。原告遂於八十八年七月二日寄存證信函給西合公司，希望西合公司早日放棄仿冒品的銷售，同時轉告知製造廠商，日本和原告手中已掌握許多相關資料和證據，必要時將提出法律途徑，不管仿冒品是否取得許可證，同樣可辦理撤銷，這個時候更要付出代價及償還賠償責任等情，有原告於八十七年八月二十四日寄給鴻高公司之函、原告於八十七年九月八、九日寄給統一企業集團總裁之函、統一型錄公司於八十七年九月十八日寄給西合公司之函、日本MARUMAN公司於八十七年九月十八日寄給西合公司之函、原告於八十八年五月二十八日傳真給屈臣氏公司、大潤發公司之函、原告於八十八年六月七日傳真給統一企業集團總裁之函、原告於八十八年六月二十一日寄給屈臣氏公司、大潤發公司之存證信函、臺北市政府衛生局八十八年二月六日北市衛四字第八八二○五一二五○○號函、第八八二○五一二五○二號函、西合公司於八十八年六月二十五日寄給原告之存證信函、原告於八十八年七月二日寄給西合公司之存證信函、原告之總經理甲○○於八十八年十月十四日至被告陳述之陳述紀錄附於原處分卷可稽，尚堪認定。

四、又查西合公司所販售有關低周波按摩器商品有兩種，一為宜新公司及鴻高公司未經衛生主管機關核准「LP－1OOO微電腦按摩器」，一為帆勝公司經衛生主管機關核准「TEN-880S微電腦低周波治療器」，西合公司販售其中之「LP－1000微電腦按摩器」，未經衛生署許可即製造銷售，固為臺北市政府衛生局於八十八年二月六日以北市衛四字第八八二○五一二五○○號函、第八八二○五一二五○二號函，將全案移請臺北地檢署偵辦，並函知原告該局已依藥事法處分，但之後下游經銷商處已予以下架，少有銷售跡象。西合公司乃於八十八年四月十七日另向嘉健公司購買五千個帆勝公司經衛生主管機關核准「TEN-880S微電腦低周波治療器」銷售，此有行政院衛生署衛署醫器製字第○○○七○五號醫療器材許可證、買賣契約書附於原處分卷可證。而原告基於同業，對於市面上所銷售之低周波治療器等相關產品，有極高之警覺性，且由原告於八十八年七月二日寄給西合公司之存證信函內載：「．．．同時轉告知製造廠商，．．．不管仿冒品是否取得許可證，同樣可辦理撤銷，．．．」之字句以觀，原告應早已在市面上見到「TEN-880S微電腦低周波治療器」商品，且知悉其包裝上印有：「衛署醫器製字第○○○七○五號，製造廠：帆勝股份有限公司，北字衛藥販（正）字0000000000號，西合實業股份有限公司．．．」，而知悉西合公司另行銷售業經行政院衛生署核准之帆勝公司製造之「TEN-880S微電腦低周波治療器」乙事，竟未於發出下列警告函之前，先通知製造商即參加人帆勝公司，給予帆勝公司釐清說明之機會，即於八十八年五月二十八日傳真給西合公司之下游經銷商屈臣氏公司、大潤發公司，函文中表示：「有關貴公司在賣場及超市內銷售西合實業股份有限公司的微電腦按摩器之商品（本產品原屬日本MARUMAN開發專利之產品PAN-100低周波治療器），而在台灣仿冒，並未取得衛生署許可生產及販賣，已明顯違反藥事法被取締在案中，因本公司是合法同時擁有此產品在台灣總代理權，而仿冒品非常誤導消費大眾，影響本公司及消費者的健康生命安全權益，希望貴公司收到本函七日內禁止銷售及收回所有在市面上販賣之微電腦按摩器，同時派人說明及配合，如本公司七日後仍看到貴公司在銷售此產品時，將依法追究貴公司責任問題及賠償損失。同封寄上，臺北市衛生局發函對相關販銷公司涉嫌未經核准擅自製售『低周波治療器』已依違反藥事法之規定處分等。提供貴公司參考。」，又於八十八年六月二十一日寄存證信函給屈臣氏公司、大潤發公司，函文中表示：「有關貴公司在賣場及超市內銷售西合實業股份有限公司的微電腦按摩器之商品（本產品原屬日本MARUMAN開發專利之產品PAN-100低周波治療器），而在台灣仿冒，並未取得衛生署許可生產及販賣，已明顯違反藥事法被取締在案中，因本公司是合法同時擁有此產品在台灣總代理權，而仿冒品非常誤導消費大眾，影響本公司及消費者的健康生命安全權益，本公司曾在一九九九年五月二十八日傳真至貴公司一份信函中提起七日內出面解決告知，如今一直未收到貴公司的回音，因此再度寄存證信函，希望貴公司收到本函七日內禁止銷售及收回所有在市面上販賣之微電腦按摩器，同時派人說明及配合，如本公司七日後仍看到貴公司在銷售此產品時，本公司將採取法律途徑，將依法追究貴公司責任問題及賠償損失，同時委任大律師送交衛生機關辦理。同封寄上，臺北市衛生局發函對相關販銷公司涉嫌未經核准擅自製售『低周波治療器』已依違反藥事法之規定處分等。提供貴公司參考。」，另於八十八年六月七日傳真給統一企業集團總裁，函文中表示：「今晚輩來函不為別事，只是有關貴關係企業康是美連鎖店（第十六頁）銷售低周波治療器之產品是台灣西合公司仿冒日本MARUMAN公司之產品，也就是日本公司給本公司總代理之產品已有六年多，此次銷售非常影響到本公司和叁百多家本公司代理商的反彈不滿及權益。西合公司販售之低周波治療器除仿冒之外，又未經衛生署許可而擅自銷售，有違反藥事法之規定，同時也會誤導消費者真、假之產品欺騙之行為也直接會影響到健康生命安全之問題及本公司信譽，因晚輩和高先生有份認識及感情存在（同封寄上西合公司被臺北市衛生局【處分】的函），多次提醒過康是美公司不要銷售不合法之產品。請拒絕與西合或其他仿冒品公司交易，因而此次特請高董事長協助勸導承辦人以及查明後是否能給晚輩一個正確答覆，也能讓晚輩給日本廠商和國內代理商有個交待，．．．。」原告於所發警告函中，未書明其未經衛生主管機關核准之產製者或型號，而兼以西合公司之「微電腦按摩器」及「低周波治療器」稱之，且利用臺北市政府衛生局八十八年二月六日北市衛四字第八八二○五一二五○二號函文未明確指明未獲核准商品之品牌及型號，其警告函中亦未加以補充說明，致受信者誤以為西合公司販售之所有商品，均屬未經核准者，受信者因擔心行政處罰，拒絕販售，有足以影響交易秩序之虞，但不以有受信者確因此而拒絕販售之結果發生為要件，是原告主張其發函前不知市面上有「TEN-880S微電腦低周波治療器」，其於函文中以「微電腦按摩器」稱之，受信者可與「低周波治療器」區辨，且函文所附之上開臺北市政府衛生局函文上未載明受處分之型號，並非原告可以控制，另觀諸屈臣氏公司之電器部門緊急下架收至倉庫及退貨通告，被下架、退貨者不包括「TEN-880S微電腦低周波治療器」，可知「TEN-880S微電腦低周波治療器」並未因其函文而被下架、退貨云云，均不足採。又「TEN-880S微電腦低周波治療器」究否為主管機關所許可，應以是否經行政院衛生署許可為判斷標準，並非以其外包裝上是否印有行政院衛生署許可字號為據，原告僅以產品外包裝上印有行政院衛生署許可字號，即謂下游經銷商應可確信該產品已取得衛生署許可，足與系爭警告函指稱對象相區辨云云，實與系爭產品交易上之一般通念有違。另日本MARUMAN公司「PAN-100低周波治療器」，在我國並未申請專利，此為原告所自認，然原告於警告函中並未就該產品在我國無專利權乙節有所說明，且自警告函用語觀之，足使受信者誤認原告所代理日本MARUMAN公司產品具有專利權，其逕指西合公司所販售者為仿冒品，並表示該公司將採取法律途徑，依法追究受信者責任及請求損害賠償，甚至要求「請拒絕與西合或其他仿冒品公司交易」，核其所為，係在未具有合法專利權情況下發警告函，對於西合公司及受信者構成欺罔及顯失公平之行為。至於原告是否有日本MARUMAN公司「PAN-100低周波治療器」之臺灣總代理權，其結果並無不同。本件參加人西合公司及其上游製造商帆勝公司，已因原告於警告函上就專利權之不實陳述，及泛稱西合公司產品未獲核准等行為，受到損害，原告主張其僅係「善意提醒」受信者，受信者接到警告函而將貨品下架與其無關等節，顯不可採。而原告對於此違法行為顯有故意過失之情事，確有違反公平交易法第二十四條之規定，故被告認定原告違法，除命其立即停止違法行為外，並處十五萬元罰鍰，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合，原告復執前詞爭執，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭