臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第四一三九號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第四一三九號

原告

達克皮飾有限公司

代表人

甲○○董事）

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

黃秀珠律師（兼送達代收人）

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦（局長）

訴訟代理人

戊○○

參加人

日常皮飾開發有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○律師

右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十年三月二十七日經（九○

）訴字第○九○○六三○六○二○號訴願決定，提起行政訴訟；經本院裁定命參加人

參加訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國八十二年三月十五日以「達克皮飾有限公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第四十三類之「皮夾、皮包、旅行箱、手提箱、化妝箱」之商品，向前中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經核准列為註冊第六一○八○八號商標（下稱系爭商標），嗣後參加人以該註冊商標有違商標法第三十七條第一項第六、七、十二款之規定，對之申請評定，經被告審查，於八十六年八月四日以中台評字第八六○二四八號商標評定書，以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第十二款規定，乃為申請成立之處分。原告不服，提起訴願，經濟部以經（八六）訴字第八六四七一四四六號訴願決定書撤銷原處分，被告復於八十七年二月十二日以中台評字第八七○○四四六號商標評定書作成申請不成立之處分，旋參加人不服，提起訴願、再訴願及行政訴訟，案經行政法院於八十九年二月十日以八十九年度判字第三四○號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，被告重為審查，認系爭商標與據以評定之註冊商標應屬近似，有違商標法第三十七條第一項第十二款規定，以八十九年十一月三十日中台評字第八九○○八○號商標評定書為「申請成立」之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明求為判決：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：系爭商標（如附圖一）與據以評定之註冊商標（如附圖二）是否構成近似，而應評定系爭商標之註冊無效？

㈠原告主張之理由：

⒈商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊。」固為商標法第三十七條第一項第十二款所明定，惟其適用應以兩商標構成相同或近似為前題，而判斷商標是否近似，應施以隔離通體觀察，以辨其有無使人產生混淆、誤認之虞以為斷。又商標之近似與否，應就一般消費者對該商標如何來了解，能否引起混同、誤認之虞以為斷，亦即應總括其全體，就外觀、名稱、觀念加以觀察。至於商標中之一部分特易引起消費者之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標（行政法院七十年判字第一三九五號判決參照）。亦即判斷商標之近似與否，應就二造商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察為原則，倘使兩商標圖樣之寓目印象明確，不致因其一商標之存在，而聯想到另一商標，並發生不能辨別之情形者，即無近似可言，此由觀照司法院二十四年院字第一三八四號解釋及行政法院五十三年判字第一一五號判決可知，今被告不應僅就商標之主某一部分來作為審查商標之近似與否，仍應總括總標之整體作為判斷商標近似與否之論據。

⒉被告認為「本件系爭註冊第六一○八○八號商標，與據以評定之註冊第五九六六○四、五六一三四七、五六一三四六、四六八二三四、四七一五二九、四七七一六五號等商標相較，二者圖樣上均以鴨頭圖為主要構圖，且頭部朝左側，鴨頭形態及鴨嘴線條雷同，頸部亦均繫有領結，整體構圖意匠予人之主要印象極相彷彿，又系爭商標圖樣上之鴨頭為白色，與據以評定之註冊第四七一五二九號商標相同，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞。」從其指摘之含義，即係認為兩商標之「外觀近似」，然事實上兩商標之設計手法、構思、外形及意匠設色，予人整體外觀印象均有明顯之不同，並無發生混淆誤認之虞：

⑴兩商標整體之互異：系爭商標係單純以「反白鴨頭著墨色禮服之全鴨設計圖」所構成，至據以評定商標圖樣則有六種不同構成方式，一為中文「紳士鴨」、外文「 GENTLEMAN DUCK」及「雙橢圓框內加上一鴨頭圖」，二為中文「紳士鴨」、外文「GENTLEMAN DUCK」及一「鴨頭圖」，三為中文「達克公爵」、外文「 GENTLEMAN DUCK」及一「鴨頭圖」，四為中文「達克公爵」及一「裝飾框內置鴨頭圖」，五為中文「達克公爵」及一「裝飾橢圓框內置頭圖」，六為中文「達克公爵」、外文「GENTLEMAN」及一「橢圓框內置鴨頭圖」，兩者相較，兩者之整體外觀不同顯而易見，一般消費大眾實已足堪辨識兩造商標予人整體寓目不同之處，極易分辨，不可能造成混淆。另就六件據爭商標整體觀之，其構成方式可分成三部分，一為中文「紳士鴨或達克公爵」或附加外文「GENTLEMAN DUCK」、二為「雙橢圓框或花紋裝飾框」、三為「鴨頭圖」，今若將「文字」、「花紋裝飾框」先行除去，僅留下一「鴨頭圖」，向被告申請註冊，必定遭其因商標無顯著性而為核駁註冊之決定，顯見據爭商標刻意以「文字」、「花紋」、「橢圓框」增強其商標之顯著性，否則單純以一個「鴨頭圖」作為商標並無顯著性，亦更無註冊之可能。準此以言，據爭商標以「文字」、「花紋」、「橢圓框」作為其加強顯著性之方法，而系爭商標在外觀上並非以「文字」、「花紋」、「橢圓框」構成，而係僅就「鴨全身」已具有特別顯著性而獲得被告核准註冊，可證系爭商標與據爭商標並不構成近似。

⑵兩造商標圖形設計有別：系爭商標係將鴨子的整體圖案設計成為一個圓形，利用凹凸的反差將一隻扇動著翅膀、優雅地轉頭向後悠閒划水的鴨子表現出來，模仿鳥類的羽毛，將其翅膀設計為連貫地、由大到小變化的羽毛與鴨子的身軀組成一個完整的圓環，使一隻華貴、典雅的鴨子完整地浮現於產品上，借此引喻公司的產品像是位「對婦女獻殷勤的鴨子（家伙）」，通過暗喻的方式，表達了公司進取的目標，故系爭商標具有自創及獨創性。至據爭商標圖樣則由中文「紳士鴨」或「達克公爵」、外文「GENTLEMAN DUCK」或「GENTLEMAN」及一「長嘴圓頭平實拘謹之鴨頭圖」等共同構成，二者相較，就其圖形而言除有「全鴨」與「鴨頭」之別外，前者在設色上為「空心線條鉤畫成鴨頭部份，輔以黑色塊狀漸呈圓形縮小之鴨身」，後者為「黑色鴨頭實體輔以白色長嘴」或「白色鴨頭實體輔以黑色長嘴」；就神態上而言，前者為「閉目悠閒划水轉頭朝後狀」，後者為「張目平實拘謹向前狀」；就鴨種而言，前者為「短尖嘴似鵝全鴨」，後者為一般常見「扁嘴實體鴨頭」；二造商標設計之基本構想即有差異，有各自吸引目光之重點，對消費者而言顯然極易分別，異時異地隔離觀察，實無致一般消費大眾產生混同誤認之虞。雖二者於商標圖樣中皆設有領結，但此種設計觀念，卻早為一般商業界所習知之常用商標設計手法，可從著名商標「PLAY BOY」之兔頭圖樣、早期之「陳臺神標章」及原告之一系列註冊馬頭圖亦均有領結之第六一八五二八號、第六六九三四七號、第六九九一二五號、第七○四五七四號、第七二三九五七號商標等案中可資證明，可見「頸部設有領結」並非屬參加人所獨創，況該領結部份僅佔圖樣之極小比例，不甚顯著，實不應遽為論斷二造商標應屬近似之唯一論據。

⑶據爭商標之「鴨頭圖」非屬自創及獨創性：「鴨子」係人類自然生活中最常見之生物，宴席中常見「雞鴨魚肉」之佳餚、菜市場常見賣鴨之攤位、文具、禮品、傘、皮包等產品經常可見以「鴨子」為造形之產品，早於據爭商標申請註冊前，即有他人以「鴨頭圖」作為商標且獲准註冊者，此點在在說明「鴨頭圖」非屬參加人所首創及獨創，然被告不顧系爭商標之整體圖樣，將圖形中之「鴨頭」與「鴨身」分割，刻意單獨將其「鴨頭」部分與據爭商標之「鴨頭」放大比對，顯失公正，蓋被告放大的「鴨子的頭」，是每一隻鴨子都必有之物，如系爭商標中沒有「鴨頭」者，與怪獸何異？「鴨頭」豈能等同於「鴨子」？又，其比對時怎可將不具獨創性之「鴨頭」作為比較商標近似與否之唯一依據？就本案而言，同樣以「鴨子圖」作為商標指定使用於同類之皮包、書包、手提箱等商品，經被告核准註冊者比比皆是，如註冊第四六六六五八、四六六六一六、三五三八一

二、六二六四七五、五九六五六九、五五五九五二、0000000、六四六九八八、六四二四一八、七五五八三一、七四○七三二、七二六四一三、九五五六三二、九五二九八一、九六六二○八及八三一三二三號等。由上觀之，益加可證據爭商標之「鴨頭造型」不具特殊性，乃係取自於實體鴨頭之平庸設計手法，而系爭商標為一似鵝之全鴨圖，其外觀整體已脫離自然鴨圖，再加上鴨身以塊狀漸次縮小呈圓框造形，頗為獨特，同時其鴨頭朝後悠閒宜人之神態，亦為據爭商標所無法比擬，故二者之差異是極大的，而今被告卻將圖樣分割成另一部分加以比較，以二造商標圖樣皆有鴨頭造形，又將系爭商標鴨頭迴轉朝後之動作誤認為鴨頭朝左，即認定兩造商標近似，實忽略「具有鴨頭之鴨圖」乃屬常理，而「朝左之鴨圖」亦早已為皮包、皮夾等商品所廣泛使用，此乃草率擴大解釋據爭商標圖樣之含括範圍。

⑷參加人曾認同系爭商標與據爭商標非屬近似：原告之代表人「甲○○」曾與參加人之代表人「乙○○」於八十三年合夥成立「達爵國際實業有限公司」，於八十四年間，原告曾出貨系爭商標之商品予達爵公司，同時原告亦曾出貨予參加人之關係企業「寶鴨國際實業有限公司」（前身為「徐方企業有限公司」），該系爭商標之皮包產品，亦曾出貨予另一關係企業「敏升國際企業有限公司」，由以上資料可知，八十三年、八十四年間，參加人購買原告系爭商標之商品於市場上銷售，當時並不認為系爭商標與據爭商標係屬近似，且當時原告與參加人之原料提供者及代工廠亦為同一製造廠，故對系爭商標知悉甚詳，而後因理念不合拆夥，始揚言欲撤銷系爭商標，其提出評定係於八十六年所為，因此自八十二年至八十六年中之四年間，承認系爭商標與據爭商標非屬近似乃為事實。

⑸於市場上消費者亦不認為二造商標是為近似：原告於市場銷售系爭商標商品時，皆未發現消費者將系爭商標與據爭商標產生聯想並致混淆誤購之情事，況原告於銷售系爭商標產品時，皆標榜「華麗鴨GALLANT DUCK」，其與據爭商標之「紳士鴨GENTLEMAN DUCK」乃屬完全不同之商標名稱，益加容易分辨。

⒊另舉以「雞頭」、「雞圖」於他類服務（餐廳）獲准註冊之案例，例如註冊第九○六八九號、註冊第八○七八○號、註冊第二○五○四號、註冊第八一三二○號、註冊第八三三七一號、註冊第二一一二五號、註冊第九五五一五號、註冊第八五三四五號；又，皆以「馬頭」「全馬圖」同時併存於皮包產品如註冊第三七五一四四、一二七九四三、六八七六六四、九五四三八、七三二七五七、二一一八四三、七七三九四二、七八三四三六、三三五七四五號等及併存於皮帶扣產品如註冊第一六九○二四、一七四四七六、一五○八八五、一一九三一四號等，類此案例，不勝枚舉，原告僅欲說明，若依被告將各圖樣以「雞頭」「雞圖」或「馬頭」「馬圖」作比較，豈不認定由第二位之後所有申請圖樣者皆屬近似商標乎？顯見被告對本案所為之審定，並不客觀，有違其一致性及公平性之審查態度。

⒋被告提及「系爭商標係註冊人『達克皮飾有限公司』申請作為該公司標章之商標，而據以評定之註冊第五六一三四六號、五六一三四七號及五九六六○四號商標，均有『達克公爵』之文字，商標與公司名稱或標章在商品或包裝上通常同時標示，更易使人誤認二者係來自同一來源而產生混淆誤認之虞」此點論據，過於主觀，有欠公允，舉以下案例駁斥如下：

⑴於衣服產品，註冊第八一七五八七號「DUCK DUCHESS」之申請人為「達克女爵國際開發有限公司」，何以消費者未與註冊第四八四五一二號「達克公爵及圖」（申請人為日常皮飾開發有限公司）產生聯想？於「電冰箱」產品，註冊第二六二七九○號「巨全 NEA AUTOMAX」之專用權人為「國際電化商品股份有限公司」，然消費者並未將其與日本松下電器產業株式會社之註冊第四八一五五號「Ｎ－國際」商標產生混淆誤認之情形。於「鞋子」產品，註冊第五四六八二八號「優美鞋業有限公司標章」之申請人為「優美鞋業有限公司」，然消費者並未將其誤認係遠泰鞋業有限公司之註冊第一九八一八一號「優美JOU MEI」商標之產品。

⑵以上案例在在顯示商標名稱與公司名稱係代表不同意義，「商標」係標示於產品上之識別標籤，而公司名稱乃代表該公司對外營業之主體，二者性質、對象、法源依據皆不相同，被告謂二者易使人誤認來自同一來源而產生混淆誤認之虞，乃過於富想像力，對實際銷售情形不了解，事實上原告於實際使用系爭商標圖樣時，皆僅將商標圖樣印於皮包產品上，並未於產品上標示原告之公司名稱，蓋原告係將產品交予經銷商銷售，故經銷商將自行印上其自有公司名稱以區別來源，對消費者而言，乃以該系爭商標圖樣區別產品來源，根本與公司名稱無涉，況以「達克」作為商標名稱經被告核准註冊者不勝枚舉，可見「達克」商標非屬參加人所首創或獨創甚明。

⒌值得一提的是，原告以與系爭商標圖樣相同之商標，向大陸及義大利於皮包產品上申請註冊，皆獲核准，在此同時，亦有與據爭商標圖樣相同之「鴨頭圖」於同類產品獲准之情形，由此當可得知國外之審查委員亦認同系爭商標與據爭商標非屬近似實可獲得進一步之驗證。

⒍平心而論，對於「獨創性」之商標，如「IBM」、「ACER」、「SONY」、「普騰」、「龍貓圖」或「ET圖」．．．．等，係過去所未曾見過，由於經申請人獨創使用後，後人始知有該等商標者，我們應抱持尊重態度，甚至該等商標獲得擴大範圍之保護，吾等亦覺合理。但對於一般常用字眼如「第一」、「優美」或大自然產物如「鱷魚」、「貓」、「狗」、「馬」、「豹」、「雞」、「鴨」．．．．等圖形，由於其本身即易於為一般人所思及創作，同時該等大自然產物本身即具備其基本形態，故其保護範圍當有一定之範圍，不應毫無限制擴張，就如「鱷魚圖」而論，有張口、扭頭、站立、爬行．．．．等，凡其形態不同、消費者易於辨識，即得以併存；就本案而言，「鴨頭圖」不外乎「扁扁的嘴」、「圓弧滑順之頭部」，若再予以變化即無法顯示鴨的原貌，故而在眾多鴨圖商標中，即有「鴨頭」、「半鴨」、「全鴨」等差別；亦或展翅、站立、轉頭之區別。最令原告百思不解的是，何以據爭商標之「鴨頭圖」可以擴及保護至「全鴨」造型？難道據爭商標之平實「鴨頭圖形」具備「獨創性」之要件？在此再舉一實例供參酌，就衣服類而言，同樣以「鴨頭圖」為商標者即有註冊第四八四五一二、八四○八七八、七五八二四四、四○七七七一及九五六三五○號等，其中註冊第四八四五一二號「達克公爵及圖GENTLEMAN DUCK」即與據爭商標圖形相同，而註冊第九五六三五○號「GALLANT DUCK及圖」商標之圖形則與系爭商標之圖形相同。況於同類衣服產品中併存之註冊第八四○八七八號「奈雅niya及圖」、註冊第七五八二四四號「金長鴻貴族鵝及圖CCH NOBILITY GOOSE」其圖形同樣以鴨頭圖為重點且頸部亦繫有領結，若依舉重明輕之法理，該等圖形應較本案二造商標圖樣近似程度更高，既然其皆已於衣服類產品中併存而未造成混淆，則將更凸顯本案系爭商標註冊之合法性！除此之外，於肉食產品亦有類此案例情形，註冊第一○四五一八號「CHERRY VALLEY &DEVICE」商標與註冊第三七二一三七號「銀王及圖」商標併存，顯然地，註冊第一○四五一八號之「鴨頭圖」與據爭商標之「鴨頭圖」極為相近，而註冊第三七二一三七號則與系爭商標圖樣之「空心鴨頭造型採圓型構圖設計手法」頗有相近之處，既然二造商標已共存近十年之久，益加彰顯系爭商標與據爭商標無混淆誤認之事實。何況註冊第一○四五一八號商標早於六十七年四月四日即已提出申請，顯係早於據爭商標之申請日七十八年三月逾十年，可見「鴨頭圖」並非屬參加人所首創或獨創，參加人也有可能係仿襲他人商標而來。

⒎另查，相類之案件有（九十一）智商○八六○字第九一○○○七三四八號經濟部智慧財產局商標異議審定書，就註冊第00000000號「格蘭尼皇爵 Gruni Duck及圖」與據以異議之註冊第三一四○一○號「"MANDARINA DUCK" +device」及第七五九九六一號「MANDRARINA DUCK （a device mark）」商標異議案，其異議不成立之理由為「‧‧‧兩者商標圖樣相較，雖皆有鴨子圖案，然鴨子係存在於大自然之動物，系爭商標圖樣之鴨子圖，為昂首展翅之神態，與據以異議商標圖樣縮頭站立之鴨圖，在外觀構圖意匠及設計態樣上明顯有別，且尚有不同之中、外文足資區辯，況以鴨子圖案作為商標圖樣或其主要部分之一，申請註冊於各類商品者，所在多有，識別性較為薄弱」。另參照九十年台上八一四號判決：「商標所具識別性之強度，與其受保護之範圍密切相關，其愈具有識別性者，所受保護之範圍愈廣，其所具識別性愈低者，所受保護之範圍相對縮小。」，準此，據爭商標以鴨子作為商標圖樣，申請於皮包、皮箱、手提袋類商品者，與經被告核准鴨子作為商標使用於同類商品者，所在多有，已如前述，識別性本為薄弱，其所受保護之範圍自應作相當之限縮。

⒏商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通之注意，有無混同誤認之虞判斷之，商標法施行細則第十五條第一項定有明文。惟對於一般商品購買人而言，使用該商標商品之經驗、使用商標商品的價格、商標的特別設計等皆會影響到對於商標識別力之強弱。是系爭商標於其使用之商品價格，與據爭商標使用之商品價格，在價位上明顯有一段差距，對於消費者而言，原告之商品在價格上屬於中低價位，而參加人提供之商品在交易上係屬高價位的商品，以交易上具有普通知識經驗之消費者，即足資以因同類商品價格之不同而知悉商品來源之不同，無使消費者有混同誤認之虞。再者，判斷兩商標是否會引起消費者於選購混同誤認，應就消費者選購商品時之一般習慣（經濟能力、愛好款式等）為觀察重點，而非僅單就兩商標圖樣個別比較來判斷兩商標是否近似或相同，而忽略了實際存在於消費者選購商品之一般習慣。

⒐參加人因商標評定事件，不服行政院台（八七）訴字第六○六七六號再訴願決定，提起之八十九年度判字第三四○號行政訴訟，雖該判決主文為「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，由被告機關另為適當之處分」，惟原告並未參與該訴訟，按「確定判決，除當事人外，不生效力。」，行政訴訟法二百一十四條規定甚明，該判決對原告不生任何拘束力，且對參加人於該訴訟提出之攻擊防禦方法毫不知情，原告無法提出事證加以反駁，致恐有誤解事實等情，故該判決所持理由，亦不足採。

⒑原告係為一殷實商人，對於所投入之皮包產品產銷市場，深感有些品牌之產品，以極高不合理之利潤，以高價位銷售，對消費者不甚公平，乃思及自創品牌，以兼顧品質、成本及合理利潤訂定產品適當之價位，開創市場商機。是原告乃於八十二年間提出本案系爭商標之申請，亦獲被告核准註冊並授予商標註冊證，因此原告投入大量資金、成本，全力拓展系爭商標之產品，由於品質優良，價格合理，頗獲經銷商支持及消費者之喜愛，就連參加人之關係企業「寶鴨國際實業有限公司」、「敏升國際企業有限公司」及原告代表人與參加人代表人共同出資設立之「達爵國際有限公司」均有向原告購買系爭商標產品之事實。至於參加人辯稱其代表人乙○○並未參與實際經營「達爵公司」，僅係掛名代表人云云。惟查，依據達爵公司之登記資料，該公司之資本總額為新台幣（下同）五百萬元，乙○○所繳之股款金額為二百萬元，占公司股份高達百分之四十，而原告代表人甲○○所繳之股款，為八十萬元，所占之股份僅有百分之十六，依一般社會通念判斷，在中小企業經營模式之架構下，出資最高之人通常即為負責實際執行職務之人，通常亦必然係最了解公司交易狀況之人，而參加人竟謊稱乙○○僅係掛名代表人，不知達爵公司實際經營之業務狀況，甚至指陳實際經營者為出資額次低之甲○○等語，顯與事理有違，不足採信。

⒒參見原告百餘種產品型號之目錄，原告係以皮雕或鐵鑄之方式將系爭商標印在皮包產品上，均清楚呈現全鴨造型，至於原告雖亦有採將商標圖樣中之鴨頭及鴨脖子部分，以白鐵鑄成立體狀，鴨身部分以皮雕呈現，此因係為呈現原商標設計，為白色鴨頭，黑色鴨身之感覺，惟採此種材質作為商標之呈現，實不過僅占原告眾多產品中之幾項而已，惟參加人竟避原告之其他眾多產品不談，專挑原告該幾項產品，偏指原告刻意將鴨身隱藏之說法，誤導判斷。參加人於臺灣臺中地方法院告訴原告案列九十一年度偵字第三五三二號違反商標法一事，業經檢察官於九十一年四月八日諭知不起訴處分，其理由如下：「被告（指甲○○）生產之皮件所使用商標圖樣，其中鐵鑄圖形部分，僅係將被告所註冊之商標圖樣中之鴨頭及鴨脖子部分，以白鐵鑄成立體狀，與所註冊之商標圖樣相對部分為白色相符，而告訴人公司（指參加人）所註冊之商標圖樣，除鴨頭及鴨脖子部分之圖形外，尚包括「紳士鴨、GENTLEMAN DUCK」或「達克公爵、Genteleman Duck」文字，與被告生產之商品上商標所使用之文字，亦迥然有別，自不能以該白鐵部分形狀類於告訴人所註冊商標之『一部分』，即遽認被告有仿冒告訴人公司註冊之商標。」上開不起訴處分書，亦認同原告將商標圖樣中鴨頭及鴨脖子部分以白鐵鑄成，係符合原商標之設計，且採認系爭商標與據爭商標並不構成近似。再者，以鐵鑄或銅鑄製作商標，在市面上其他品牌之皮包亦常有相同之使用，並非參加人所首創，非謂原告有仿用之情。

⒓參加人所提出刑事判決書，係原告前享有另一註冊商標所發生之商標案件，與本案系爭商標不同，判決書自與本案無關。何況上述刑事案件，業經臺灣高等法院臺中分院就被訴惡意使用他人商標名稱作為公司名稱部分，已改判無罪之判決，判決理由為「．．．本件告訴人註冊如附件三所示商標之中文文字為「達克公爵」，而被告公司名稱之特取部分為「達克」二字，二者並非完全相同，衡之一般常習使用英文者，固可能知悉「達克」、「公爵」分別英文「DUCK」之音譯與意譯用語，然就國人尋常使用之中文字觀之，「達克」二字並無任何特殊意義，故使用「達克公爵」商標之商品，以一般消費者之認知，即未必與使用「達克」為名之公司或商號有何相當關連，易言之，就消費者之認知，尚不至於發生「達克公爵」商標之商品，即係由「達克」為名之公司所生產之混同誤認之虞，此徵之經濟部所核准有使用及「達克」二字，乃至「達克女爵」、「達克公爵」為公司名稱特取部分之公司，不在少數，有卷附公司名稱查詢表可按，益足證「達克」二字使用於公司名稱特取部分，與「達克公爵」四字使用於商標部分，並不足引起混同誤認之虞。．．．」。因此參加人指述原告以達克為公司名稱，惡意與其「達克公爵」之商標混淆，顯不足採。

⒔被告雖依據行政法院之判決重為審查，為撤銷商標之處分，但經商標權人不服，循序提起訴願、行政訴訟，仍獲行政法院將原處分撤銷之判決，此情形經常有之，舉最高行政法院九十年度判字第二四七四號判決為例，其判決主文記載「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。訴訴費用由被告負擔。」其事實欄內對於原處分係依據前行政法院判決而重為處分亦有所說明：「．．．參加人以原告商標有違當時商標法第三十七條第一項第六款、第七款及第十二款之規定對之提出異議，案經被告機關為異議不成立之審定，參加人不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，訴經本院八十七年度判字第八○六號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。被告機關重為審查，將系爭商標之審定撤銷，發給中台異字第八七○六八○號商標異議審定書。原告不服，循序提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。．．．。」準此以言，被告所提之八十九年判字第三四○號判決，對原告不生拘束力，被告爰引該判決之理由，不應予以採信。

㈡被告主張之理由：

⒈商標之註冊違反第三十七條第一項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為現行商標法第五十二條第一項所明定。又依同法施行細則第四十條第二款商標評定案件適用註冊時之規定，本件系爭商標係於八十二年九月一日核准註冊，其商標之評定核應適用七十八年五月二十六日修正公布之商標法，合先敘明。

⒉商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。本件系爭商標，與據以評定之註冊第五九六六○四、五六一三四七、五六一三四六、四六八二三四、四七一五二九、四七七一六五號等商標相較，二者圖樣上均以鴨頭圖為主要構圖，且頭部朝左側，鴨頭形態及鴨嘴線條雷同，頸部亦均繫有領結，整體構圖意匠予人之主要印象極相彷彿，又系爭商標圖樣上之鴨頭為白色，與據以評定之註冊第四七一五二九號商標相同，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞。

⒊又系爭商標係原告申請作為該公司標章之商標，而據以評定之註冊第五六一三四六號、五六一三四七號、五九六六○四號商標，均有「達克公爵」之文字，商標與公司名稱或標章在商品或包裝上通常同時標示，更易使人誤認二者係來自同一來源而產生混淆誤認之虞。雖系爭商標圖樣除鴨頭外，尚有鴨身，為全鴨圖樣且未附加任何文字，與據以評定之註冊商標均僅有鴨頭部分，並附有「紳士鴨」、「達克公爵」或裝飾花紋，二者固稍有不同，惟其圖形構造重點之處在鴨頭及其領結部分，至鴨身部分僅以簡單之線條勾畫，並無特色，就圖形整體觀察，予人印象深刻部分在於鴨頭，二者異時異地隔離觀察，足使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標（行政法院八十九年度判字第三四○號判決意旨參照），復均指定使用於皮夾等同一或類似商品，自有首揭法條之適用。至原告所舉以「鴨頭」及「具有鴨頭之側面鴨圖」作為商標獲准併存註冊者，以「雞頭」、「雞圖」及「馬頭」、「馬圖」獲准併存註冊者，以「鴨頭圖」為重點且頸部亦繫有領結而獲准併存註冊於衣服商品，又註冊第六三二五六五、六五八八九四、六三○五五五、六一六七一六號等商標有與本案據爭商標圖樣同時併存於同一或類似商品，而原告以與系爭商標圖樣相同之商標於大陸及義大利獲准註冊，亦有與據爭商標獲准併存於同類商品之情形等案例。經查前揭註冊第六三二五六五、六五八八九四、六三○五五五、六一六七一六號等商標於被告尚有評定案繫屬在案，另所舉諸案例，核其商標圖樣各不相同，案情有別，且各國國情及商標審查基準亦有差異，原告均難以比附援引，執為本件有利於己之論據。又本件商標既應依商標法第三十七條第一項第十二款之規定評定其註冊為無效，其是否尚有違同條項第六、七款之規定，即毋庸再予審究，另參加人所指本件系爭商標有違商標法第三十一條第一項第一款之規定乙節，核屬另案，非本案審究範圍，併予指明。

㈢參加人主張之理由：

⒈「所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而異時易地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似。」最高法院二十一年度上字第一○七三號著有判例。

⒉所謂「商標」，係指「為表彰自己所生產、加工、揀選、批售或經紀之商品，以具有顏色及特別顯著之文字、圖形、記號或其聯合式，依商標法申請註冊，使用於商品或其包裝或容器之上，行銷市面或外銷或廣告之標記」，而所謂「特別顯著」，乃指商標具有足以識別自己與他人商品之特別性，使不致引起混同或誤認之虞，故誠實之商人應使自己之產品外觀、商標及其他一切之特徵，與跟自己之商品相同之廠商，即有競爭關係之廠商區隔，避免消費者混同誤認，即以產品本身之設計、品質、行銷及服務，建立自己品牌之特色，以與競爭廠商作競爭，而如果只是剽竊、仿冒、依附他人之商品或商標，均是屬不公平之競爭。

⒊參加人註冊之0000000號商標，中文之名稱即「紳士鴨」或「達克公爵」，英文名即「GENTLEMAN DUCK」，乃是參加人有鑑於世界上各種產品如為知名之廠牌之產品，因其品牌在消費者心目中之地位，在行銷上常可收事半功倍之效果，而我國已擠身已開發國家之林，技術水準不亞於先進國家，實應自創品牌，而擺脫仿冒王國之惡名，故立志自創「達克公爵Gentleman Duck」之品牌，並即以「達克公爵Gentleman Duck」之品牌，向被告登記為產品之商標及服務標章，並師法世界知名皮件廠商，均有自己精心設計之皮面紋飾，以及自己商品之造型，作為品牌產品外觀表徵，被告設計之皮面紋飾並亦以自己商標之諧音「達克[DUCk]金典」命名，歷經多年之努力，在產品、包裝、甚至營業場所均是自己設計，即努力區隔自己與競爭廠商之產品，致力提昇品質與品味之情況下，已逐漸建立品牌形象。

⒋原告之代表人原係參加人公司之中部經銷商，對於被告「GENTLEMAN DUCK」之產品之品質，設計逐漸打開知名度，極為眼紅，巧思仿效，其明知參加人之商標向來均是用「達克[DUCk]」之音及文字，竟故竟以「達克」為其公司之名稱，繼而刻意以近似之商標向被告登記，英文名稱亦挑近似字型之「GALLANT DUCK」，作為仿冒參加人公司產品之前奏，手續具備後，即開始仿冒參加人公司較為暢銷之產品種類，在不用花費開發設計費用，且原告原即是大盤皮飾經銷商，對市場銷售狀況，資訊向來靈敏，知道參加人哪些產品之銷售佳，哪些則是滯銷型式，原告即刻意仿冒暢銷之種類，如此可大幅降低成本，蓋其未費實際銷售所產生之風險，迴避了可能因滯銷所產生之損失，且搭乘消費者對被告「達克公爵Gentleman Duck」之品牌印象之便車，在此種仿冒所造成之競爭優勢下，原告即可以較低之價格，且在次要之市場，例如參加人係在自己直營之賣場或百貨公司專櫃販賣，原告之商品則可挑普通賣場，夜市等作銷售點，以約五折之價格，在品牌區隔刻意近似魚目混珠之情況下，作不公平之競爭。此從參證六參加人與原告相同之產品，由其式樣、掛飾、說明書、商標標誌之位置大小形式，原告之商品均與參加人公司之商品雷同，在與參加人相同產品同時併列下已覺得十分相似而難以區分，如異時異地觀察，尤無分別，就商標之使用，原告雖稱其商標係「．．．將鴨子的整體圖案設計成一個圓形．．．」，且稱「．．．『鴨頭』豈能等同於『鴨子』．．．」，但其實際使用商標，卻刻意將「鴨身」部分隱形化，只凸顯其「鴨頭」部分，而其鴨頭部分，亦是如同參加人之商標，鴨嘴朝左，下有一領結，在與參加人之商標同時併列之情況下已覺得十分相似而難以區分，如異時異地觀察，尤無分別，而以商品加上商標，產品相同，式樣、掛飾、說明書、商標標誌之位置大小形式，原告之商品均與參加人公司之商品雷同，對照之下，對原告之故意仿冒參加人之商標及產品，尤覺灼然。

⒌至於原告所稱參加人曾認同系爭商標非屬近似，並提出參加人之代表人與原告代表人合夥成立達爵公司資料，出貨發票等為證，惟達爵公司係參加人代表人乙○○雖掛名代表人，但實際係甲○○經營，此由達爵公司設址於台中市○○路距原告公司甚近可知，並無參加人認同系爭商標非屬近似之情形。

理由

一、原告於八十二年三月十五日以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第四十三類之「皮夾、皮包、旅行箱、手提箱、化妝箱」之商品，向前中央標準局申請註冊，經核准列為註冊第六一○八○八號商標，嗣後參加人以該註冊商標有違商標法第三十七條第一項第六、七、十二款之規定，對之申請評定，經被告審查，以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第十二款規定，而為申請成立之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部撤銷原處分，被告復作成申請不成立之處分，旋參加人不服，提起訴願、再訴願及行政訴訟，案經改制前行政法院判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，被告重為審查，認系爭商標與據以評定之註冊商標應屬近似，有違商標法第三十七條第一項第十二款規定，以八十九年十一月三十日中台評字第八九○○八○號商標評定書為「申請成立」之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回事實，有評定申請書、被告八十六年八月四日中台評字第八六○二四八號商標評定書，經濟部經（八六）訴字第八六四七一四四號訴願決定書、被告八十七年二月十二日中台評字第八七○○四四號商標評定書、最高行政法院八十九年度判字第三四○號判決、被告八十九年十一月三十日中台評字第八九○○八○號商標評定書、經濟部九十年三月二十七日經（九０）訴字第０九００六三０六０二０號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件爭點應為系爭商標與據以評定之註冊商標是否構成近似，而應評定系爭商標之註冊無效？

二、按「商標評定案件適用註冊時之規定。但其申請或提請評定之程序適用評決時之規定」，為現行商標法施行細則第四十條第二款所明定。本件系爭商標係於八十二年九月一日核准註冊，其商標之評定應適用七十八年五月二十六日修正公布之商標法，應先敍明。次按商標圖樣有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。再依同法施行細則第十五條第一項規定，商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞而言。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。本件系爭商標圖樣（如附圖一），與據以評定之註冊第五九六六○四、五六一三四七、五六一三四六、四六八二三四、四七一五二九、四七七一六五號等商標圖樣（如附圖二）相較，二者圖樣上均以鴨頭圖為主要構圖，且頭部朝左側，鴨頭形態及鴨嘴線條雷同，頸部亦均繫有領結，整體構圖設計予人之主要印象極相彷彿。又系爭商標圖樣上之鴨頭為白色，與據以評定之註冊第四七一五二九號商標相同。以具有普通知識經驗之一般商品消費者，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，外觀上難謂無使人產生混淆誤認之虞。

三、又系爭商標係原告申請作為該公司標章之商標，而據以評定之註冊第五六一三四六號、五六一三四七號、五九六六○四號、第四七七一六五號商標，均有「達克公爵」之文字，商標與公司名稱或標章在商品或包裝上通常同時標示，更易使人誤認二者係來自同一商品來源或產製主體而發生混淆誤認之虞。原告雖主張系爭商標與據以評定商標之設計手法、構思、外形及意匠設色，予人整體外觀印象均有明顯之不同，並無發生混淆誤認之虞云云。

四、但查，系爭商標圖樣除鴨頭外，尚有鴨身，且未附加任何文字，與據以評定之註冊商標分別有六種不同構成方式，一為中文「紳士鴨」、外文「GENTLEM AN DUCK」及「雙橢圓框內加上一鴨頭圖」，二為中文「紳士鴨」、外文「GENTLEMANDUCK」及一「鴨頭圖」，三為中文「達克公爵」、外文「GENTLEMAN DUCK」及一「鴨頭圖」，四為中文「達克公爵」及一「裝飾框內置鴨頭圖」，五為中文「達克公爵」及一「裝飾橢圓框內置頭圖」，六為中文「達克公爵」、外文「GENTLEMAN」及一「橢圓框內置鴨頭圖」（均如附圖二所示），彼此相互比較，固均有其不同之處，但其等主要部分重點均在鴨頭及領結部分。系爭商標鴨身部分係以簡單線條勾畫，不具特色，就系爭商標整體觀察，其予人印象深刻者仍在於鴨頭部分，因此就系爭商標與據以評定商標異時異地隔離整體觀察，仍易於使一般消費者發生混淆誤認，尚不能以系爭商標與據以評定商標構圖設計有部分差異，或另加中文、外文之不同，即認其非近似商標。又據以評定之上開註冊商標，已廣泛使用於皮包、皮夾等類商品，參加人在各媒體刊登廣告，已獲相當知名度，有參加人提出之產品目錄、翡翠周刊、東方新地、儂儂及茉莉等資料在卷，參加人註冊之商標已屬相當著名之商標，自應受較高程度之保護。

五、至原告主張以「鴨頭」及「具有鴨頭之側面鴨圖」作為商標獲准併存註冊者比比皆是；以「雞頭」、「雞圖」及「馬頭」、「馬圖」獲准併存註冊者，類似案例，不勝枚舉；且亦有以「鴨頭圖」為重點且頸部亦繫有領結而獲准併存註冊於衣服商品者；又註冊第六三二五六五、六五八八九四、六三○五五五、六一六七一六號等商標有與本案據爭商標圖樣同時併存於同一或類似商品，而原告以與系爭商標圖樣相同之商標於大陸及義大利獲准註冊，亦有與據爭商標獲准併存於同類商品之情形等案例云云。查前揭註冊第六三二五六五、六五八八九四、六三○五

五五、六一六七一六號等商標於被告尚有評定案繫屬在案，已據被告陳明。且原告所舉上述案例，核其商標圖樣各不相同，案情有別，且各國國情及商標審查基準亦有差異，尚難以比附援引，至審定聯合商標第九五六三五○號與系爭商標相同，亦獲註冊部分，應屬另案再行處理，均不足據為本件有利於原告判斷之論據。又原告所舉台灣台中地方法院檢察署檢察官就參加人告訴原告代表人違反商標法案件之不起訴處分書，主張原告將商標圖樣中鴨頭及鴨脖子部分以白鐵鑄成，係符合原商標之設計，且採認系爭商標與據爭商標並構成近似一節，查本件系爭商標圖樣，與據爭商標外觀上難謂無使人產生混淆誤認之虞，已如前述。而台灣台中地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第三五三二號不起訴處分書就原告代表人不起訴之理由其中之一，係原告公司使用其公司之系爭商標尚未經主管機關評定註冊無效等語，查此部分正屬本件所應判斷者，至不起訴處分書中理由與本院見解不同之處，基於各自職權之認定，本院亦不受其拘束。另商標是否近似係以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞而為判斷，與參加人之關係企業或原告代表人與參加人代表人共同出資設立之公司是否曾向原告購買系爭商標產品，尚屬無涉，就此亦不贅論。

六、從而原處分以系爭商標近似於參加人同一或同類之商品之據爭商標，有違本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，而系爭商標之註冊應作為無效之處分，於法應無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告以前詞主張，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。又本件商標既應依商標法第三十七條第一項第十二款之規定評定其註冊為無效，其是否尚有違同條項第六、七款之規定，已不影響判斷結果，原處分及訴願決定未予審究，核無不合，故不另論。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官　姜素娥